臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1628號原 告即反訴被告 楊美玲訴訟代理人 劉孟錦律師複代理人 黃宗哲律師反訴被告 張文彰被 告即反訴原告 蔡宜修訴訟代理人 廖婉君律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告請求確認被告就臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下稱
587 或591 地號土地，2 筆土地合稱系爭土地），於民國82年4 月20日士林地政事務所士林字第084960號收件所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）800 萬元之本金最高限額抵押（下稱82年之抵押權）債權不存在，乃因其為系爭土地所有權人，其所有權之權能因82年之抵押權有所妨害，則原告因私法上所有權人之地位受到妨害，得以對82年之抵押權所擔保之債權存否之確認判決除去，有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。原告原起訴聲明第1 項為確認82年之抵押權債權不存在。聲明第
2 項則請求被告將82年之抵押權登記予以塗銷（本院卷一第
6 頁）。嗣依民法第767 條第1 項前段及中段規定，追加請求被告拆除系爭土地建物，並將系爭土地騰空返還原告，及依民法第179 條規定，追加請求被告給付相當於租金之不當得利（本院卷一第171 至172 頁），其後再依本院囑託測量成果變更拆除建物之範圍（本院卷一第244 頁），最後聲明如下乙、一、㈥所示。核其追加之訴與原起訴之原因事實，有社會事實上之共通及關聯性，就原請求主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，屬請求之基礎事實同一，其依如附圖之測量成果，變更請求拆除建物範圍，為更正事實上之陳述，依上開說明，均應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、伊母親李素珍於56年7 月13日取得系爭土地，於82年4 月20日因不明原因，設定存續期間為82年4 月15日至88年4 月14日之82年之抵押權。李素珍死亡後，伊於103 年5 月20日分割繼承取得系爭土地所有權，被告迄未行使，且拒絕塗銷該抵押權。
㈡、李素珍未曾交待有82年之抵押權債務，抵押權登記債務清償期為88年4 月14日，已罹於消滅時效，82年之抵押權存續於系爭土地，致伊之所有權受有損害，爰依民法第184 條第2項及第767 條中段規定，請求確認該抵押權債權不存在及塗銷抵押權。
㈢、李素珍未於78年間以400 萬元出售系爭土地予訴外人曾明中（下稱第1 次買賣契約，即被證1 ），曾明中亦未於82年間以250 萬元轉售被告（下稱第2 次買賣契約，即被證3 ）。
伊亦否認第1 次買賣契約及李素珍出具設定抵押權予被告之同意書（下稱82年之抵押權同意書，即被證5 ）上李素珍印文真正。況被告與曾明中均無自耕能力，第1 、2 次買賣契約縱然屬實，違反89年1 月26日廢止前土地法第30條之規定，第1 、2 次買賣契約亦無「於不能之情形除去後為給付」之約定，依民法第246 條第1 項規定均屬無效。另系爭土地於訂立第1 、2 次買賣契約之3 年間貶值37.5% ，82年之抵押權設定擔保債權總金額800 萬元與被告買賣價金250 萬元差距甚大，均與經驗法則有違。李素珍於56年間取得系爭土地至102 年間死亡前，未曾辦理所有權移轉登記，始終為系爭土地所有權人，更不可能於82年4 月20日為借名登記。
㈣、兩造縱有借名登記，82年之抵押權無擔保之債權存在應予塗銷，且82年之抵押權同意書記載「同意即日起以實際所有權蔡宜修信託登記於授信託人李素珍之方式暫登記於李素珍名下」等語，顯非借名登記之法律關係，而信託要件之一為移轉財產權，兩造實無信託關係存在。縱認被告之債權存在，被告應依民法第881-12條第1 項第1 款規定清算擔保債權。
㈤、被告無權占有系爭土地，且在587 地號土地搭建如附圖A 、
B 、C 面積之建物，依民法第767 條第1 項前段及中段規定，被告應拆除上開建物，騰空返還系爭土地，另應給付99年
5 月27日至104 年5 月26日5 年間，依系爭土地公告地價及土地法第97條第1 項規定，核算每月相當於租金之不當得利
3 萬6,853 元（計算式：0000000 ×10% ÷12＝36853 ），
5 年合計221 萬1,176 元（計算式：0000000 ×10% ×5 ＝0000000 ）。
㈥、聲明：①確認被告對原告所設定82年之抵押權擔保之債權不存在。②被告應將82年之抵押權登記予以塗銷。③被告應將
587 地號土地上如附圖A 、B 、C 面積之建物拆除，將系爭土地騰空返還予原告。④被告應給付原告221 萬1,176 元，及自民事追加訴訟狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，暨自上開書狀繕本送達日起至返還系爭土地止，按月給付原告3 萬6,853 元。⑤願供擔保，請准就③、④宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、李素珍於70年間將系爭土地設定抵押權予訴外人黃懷票、陳榮鑾，擔保對他人所負債務。嗣於78年6 月21日與曾明中簽署第1 次買賣契約，清償對黃懷票、陳榮鑾之債務，並塗銷黃懷票、陳榮鑾對系爭土地抵押權設定登記。李素珍為履行出賣人之義務，對系爭土地被占用部分起訴請求排除侵害，並向主管機關申請遷移系爭土地上路燈開關箱。
㈡、李素珍與曾明中簽署第1 次買賣契約時，依刪除前土地法第30條第1 項之規定，不能辦理所有權移轉登記予不具自耕農身分之曾明中，曾明中與李素珍乃約定待土地法規有變更或曾明中指定有自耕能力之人再辦理過戶，將系爭土地暫借名登記於李素珍名下，第1 次買賣契約依民法第246 條第1 項但書規定為有效。李素珍為確保曾明中之權利，同意於79年
7 月24日將系爭土地設定擔保債權總金額800 萬元之最高限額抵押權（下稱79年之抵押權，即被證11）予曾明中。
㈢、曾明中於82年4 月13日出售系爭土地予伊，並簽署第2 次買賣契約，伊於同年月20日與曾明中、李素珍簽署82年之抵押權同意書，約定將系爭土地暫借名登記在李素珍名下，李素珍同意設定82年之抵押權予伊，該同意書無違反強制、禁止規定或悖於公序良俗情事，依民法第246 條第1 項但書規定亦屬有效，李素珍已配合履行，更提出系爭土地所有權狀、交付歷次以系爭土地向他人週轉現金之資料。李素珍於102年7 月26日死亡，類推民法第550 條規定，伊與李素珍借名登記契約終止，原告為李素珍之繼承人，且因分割繼承單獨取得系爭土地，應繼承李素珍就系爭土地對伊應負之義務，而伊與李素珍約定擔保之債權為依上開同意書所生債權債務關係，係繼續性契約，相關債權債務之法律關係於82年4 月20日成立，於抵押權存續期間即82年4 月15日至88年4 月14日內發生，為82年之抵押權效力所及，消滅時效起算點應自李素珍102 年7 月26日死亡時起算。縱認自88年4 月14日起算消滅時效，以一般債權請求權時效15年計算，抵押權人仍可於一般債權請求權時效完成後5 年內實行抵押權，82年之抵押權未因債權罹於時效而消滅。伊對系爭土地亦有占有使用權源，不存在不當得利。
㈣、伊與李素珍無買賣契約之法律關係，對李素珍之權利係依82年之抵押權同意書而來，該同意書性質上非要物契約，無須李素珍經第三人移轉登記始得為借名人，而不動產原登記在出名人名下，出名人與借名人依協議仍登記在出名人名下暫不過戶，亦可成立借名登記。
㈤、聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其母李素珍於56年7 月13日取得屬農地之系爭土地，李素珍於102 年7 月26日死亡後，其於103 年5 月20日因分割繼承登記為單獨所有權人，惟系爭土地由被告占有使用，設定82年之抵押權，587 地號土地上並有被告搭建如附圖
A 、B 、C 面積之地上物等情，業據提出系爭土地登記謄本、土地登記簿（本院卷一第11至23頁）為證，且經本院會同士林地政事務所測量人員履勘、測量屬實，有本院勘驗筆錄（本院卷一第215 至216 頁）及臺北市士林地政事務所104年8 月4 日函文暨所附如附圖之複丈成果圖可佐（本院卷一第240 、241 頁），被告對此亦不爭執，堪信為真實。
㈡、原告主張李素珍未有82年之抵押權債務，該抵押權登記債務清償期為88年4 月14日，抵押權擔保之債務已罹於消滅時效，被告應塗銷82年之抵押權登記，並騰空返還無權占有之系爭土地及給付相當於租金之不當得利等情，為被告否認，並以上開情詞置辯。茲就原告主張有無理由，分述如下：
１、被告有無82年之抵押權擔保債權：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。故當事人就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。
⑵、按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之
形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質證據力（最高法院41年台上字第971 號判例意旨參照）；文書之形式上證據力指文書係由名義人作成而言（最高法院83年度台聲字第353 號判決意旨參照）。
⑶、被告係提出82年之抵押權同意書（本院卷一第82頁），證明
李素珍因簽署該同意書對被告負有抵押權擔保之債務，原告固否認該同意書形式真正，惟被告已提出原本核對（本院卷二第37頁），原告且表明該同意書上「李素珍」署名為李素珍親簽（本院卷二第37頁）。參酌該同意書記載：「為保障蔡宜修權益，李素珍同意於民國八十二年四月二十日將該土地（指系爭土地）設定抵押權予蔡宜修新台幣捌佰萬元做為保障。」等語，與82年之抵押權登記時間82年4 月20日，擔保債權總金額本金最高限額800 萬元相符，有土地登記謄本可佐（本院卷一第11至13頁），李素珍應係依同意書所載，配合為82年之抵押權設定登記，益見上開同意書係被告與李素珍作成之事實，依首揭說明，該同意書具形式上證據力。
⑷、觀諸82年之抵押權同意書第1 段記載：「李素珍名○○○區
○○段四小段五八七及五九一地號兩筆土地（以下簡稱該筆土地）…李素珍同意…賣斷予曾明中，經辦理所有權移轉手續無法完成，李素珍同意…設定予曾明中…捌佰萬元做為保障。」、第2 段記載：「曾明中得知蔡宜修從事園藝工作，需要使用土地，再將該筆土地賣斷予蔡宜修。李素珍同意該筆土地所有權已歸蔡宜修所有，並同意蔡宜修即日起開始使用該筆土地，並同意即日起以實際所有權人蔡宜修信託登記於受信託人李素珍之方式暫時登記於李素珍名下。將來辦理所有權轉移登記時間及權利人名義皆由蔡宜修決定，李素珍願意無條件配合絕無異議。為保障蔡宜修權益，李素珍同意於民國八十二年四月二十日將該土地設定抵押權予蔡宜修新台幣捌佰萬元做為保障。」等語，及依李素珍為82年之抵押權設定登記之事實，可認李素珍係以出具同意書之方式，表明承認曾明中與被告就系爭土地之買賣行為，承諾配合被告辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，及以82年之抵押權保障被告得對李素珍請求之權益等情，則82年抵押權所擔保者，即為李素珍因上開同意書衍生之債務，原告主張82年之抵押權未有債務，難認可採。
２、被告應否塗銷82年之抵押權登記：
⑴、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125 條本文、第128 條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條亦有明定。
⑵、本件82年之抵押權所擔保債權總金額為800 萬元，抵押權存
續期間自82年4 月15日至88年4 月14日，堪認82年之抵押權擔保之債權至遲於88年4 月14日即得確定予以行使，算至10
3 年4 月14日，債權之請求權罹於15年時效而消滅，然依上開規定，82年之抵押權應於所擔保債權時效完成後5 年間即至108 年4 月14日止未實行始告消滅，原告以82年之抵押權所擔保之債權罹於消滅時效，請求塗銷82年之抵押權登記，於法未合，原告復未證明已清償82年之抵押權擔保之債務，其請求被告塗銷82年之抵押權登記，委無足採。
３、被告應否騰空返還系爭土地及給付相當於租金之不當得利：
⑴、按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非
經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758 條第1 項、第759 條之1 第1 項分別定有明文。又民法第759 條之1 第1 項規定登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之（最高法院10
2 年度台上第1577號判決意旨參照）。查系爭土地因繼承登記在原告名下，固得推定原告有所有權，惟被告既主張系爭土地為其所有，前借名登記在李素珍名下等情，兩造就系爭土地有借名登記爭訟，不得逕認原告為系爭土地之真正權利人。
⑵、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。被告主張其係依82年之抵押權同意書，將系爭土地借名登記在李素珍名下，為原告否認，而被告與李素珍簽署同意書後，未辦理所有權移轉登記，依民法第
758 條第1 項之規定，尚未取得系爭土地所有權，上開同意書第2 段之記載，僅足為李素珍承認曾明中與被告就系爭土地之買賣行為，及承諾配合被告辦理所有權移轉登記之認定，被告主張其係將其「所有」之系爭土地借名登記在李素珍名下，成立借名登記契約，難以憑採。
⑶、按私有農地所有權之移轉，依89年1 月26日修正刪除前之土
地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1 項前段規定為無效（最高法院95年度台上字第1682號判決意旨參照）。原告主張被告無自耕能力，為被告所不否認，而被告係依82之抵押權同意書為系爭土地相關權利歸屬之主張，則經被告陳稱明確（本院卷一第218 頁反面至219頁）。細繹上開同意書第2 段關於所有權移轉事宜記載：「…將來辦理所有權轉移登記時間及權利人名義皆由蔡宜修決定，李素珍願意無條件配合絕無異議…。」等語（本院卷一第80頁），顯未約定由被告指定登記與特定或其他具自耕能力之第三人，或待被告有自耕能力時為移轉登記，或預期於不能之情形除去後為給付之情，堪認被告與李素珍以上開同意書所為所有權移轉之約定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，應為無效。
⑷、按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分
亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。本件82年之抵押權同意書就系爭土地所有權移轉之約定，固有民法第246 條第1 項前段應為無效規定之適用，惟上開同意書第2 段「李素珍…同意蔡宜修即日起開始使用該筆土地」、「為保障蔡宜修權益，李素珍同意…設定抵押權予蔡宜修…。」等約定，未有以不能之給付為契約標的情狀，上開同意書除去所有權移轉約定部分亦可成立，依民法第11
1 條但書規定，其他部分仍為有效。據此，李素珍同意被告使用系爭土地，被告占有系爭土地難謂無合法正當權源。
⑸、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1 項定有明文。
查李素珍死亡後，原告因遺產分割協議取得系爭土地（本院卷一第137 頁反面），就系爭土地相關義務，依法應由原告繼承，則李素珍死亡前，據82年之抵押權同意書設定之82年之抵押權所擔保之債務及同意被告使用系爭土地，均應由原告承受，原告以被告無權占有系爭土地為由，請求被告拆除如附圖A 、B 、C 面積之建物，並騰空返還系爭土地及給付99年5 月27日至104 年5 月26日止相當於租金之不當得利，均難憑採。
四、綜上所述，82年之抵押權所擔保者，應為李素珍因上開同意書衍生之債務，該抵押權亦未消滅，被告且有使用系爭土地之正當權源，則原告請求確認82年之抵押權債務不存在，被告應將抵押權塗銷，及依民法第767 條第1 項前段及中段規定，請求被告拆除如附圖A 、B 、C 面積之建物，及騰空返還系爭土地，並依民法第179 條規定，請求被告給付99年5月27日至104 年5 月26日，相當於租金之不當得利221 萬1,
176 元，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。
二、查反訴被告即本訴原告楊美玲起訴請求反訴原告即本訴被告塗銷82年之抵押權登記、返還系爭土地並給付不當得利，反訴原告則以系爭土地係借名登記在李素珍名下，反訴被告楊美玲應將繼承之系爭土地移轉登記予反訴原告，則反訴原告於本訴作為防禦方法所主張之法律關係與反訴標的之法律關係同一，核依上開說明，反訴原告提起反訴，應予准許。又反訴被告楊美玲既因遺產分割協議取得系爭土地（本院卷一第137 頁反面），具對系爭土地之處分權，李素珍如有移轉系爭土地所有權之義務，應由反訴被告楊美玲繼承，反訴原告僅對反訴被告楊美玲提起反訴，程序上亦無不合。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第4 款分別定有明文。反訴原告原以楊美玲、趙云為反訴被告，起訴先、備位均請求反訴被告楊美玲應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告，及先位以民法第244 條第1 、4 項之規定，請求撤銷楊美玲及趙云就系爭土地於103 年6 月24日之債權行為及設定抵押（下稱103 年之抵押權）之物權行為、依民法第87條、第113 條等規定，請求反訴被告趙云塗銷103 年之抵押權設定登記；備位依民法第184 條第1 項規定，請求反訴被告楊美玲給付反訴原告300 萬元及法定遲延利息（本院卷一第119 至120 頁）。嗣因103 年之抵押權於本件訴訟繫屬中塗銷，楊美玲另於104 年8 月3 日，由士林地政事務所士林字第119310號收件，設定擔保債權總金額80
0 萬元之最高限額抵押（下稱104 年之抵押權）予張文彰，反訴原告為此追加反訴被告張文彰（下與反訴被告楊美玲合稱反訴被告，單指其一則逕稱其名），並變更聲明為如下乙、一、㈥點所示（本院卷二第61至63頁）。嗣再就先位第2項聲明追加無權處分之請求權基礎，並將第二備位第2 項聲明請求金額減縮為200 萬元（本院卷二第140 頁）。核其追加張文彰、請求權基礎及將原訴變更，為因情事變更而以他項聲明代最初之聲明及擴張、減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，均應准許。其所提反訴先位與備位聲明固非相互排斥，惟為達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的，應認於法無違（最高法院97年度台上字第1458號判決意旨參照）。又原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台上字第2183號判例參照）。本件反訴原告為訴之變更既屬合法，即生對反訴被告趙云之訴撤回而終結之效果，本院僅就變更後對反訴被告之請求為裁判，附此敘明。
四、張文彰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、反訴原告主張除與本訴所為答辯相同外，另陳稱：
㈠、伊將系爭土地借名登記在李素珍名下，102 年7 月26日李素珍死亡時借名登記委任契約即終止，楊美玲單獨繼承系爭土地權利，負有移轉所有權之義務，爰依民法第179 條、第18
4 條第1 項、第767 條、類推適用民法第541 條第2 項、第
259 條第1 款等規定，請求楊美玲將系爭土地所有權移轉登記予伊。
㈡、楊美玲設定104 年之抵押權係無權處分行為，依民法第118條第1 項規定自始無效，張文彰明知系爭土地已於104 年3月24日辦理民事事件起訴註記，非善意第三人，伊得依民法第113 條規定為先位第2 項聲明之請求。
㈢、反訴被告104 年之抵押權設定，意在妨礙訴訟終結及程序進行，張文彰提出之債權佐證文件，凡屬表彰債權人一方權利者皆空白，不能證明張文彰對楊美玲享有債權或存在真實之債權債務關係，該等文件資料書立之金額各有300 萬元、
800 萬元、160 萬元、40萬元不等，與張文彰所陳借款金額為200 萬元不符，反訴被告係製造虛假債權債務，為通謀虛偽意思表示。況民間借貸首重利息及清償日期約定，楊美玲表示給付一點利息，張文彰則稱利息為一分半，每月3 萬元等語，利息高達年息18% ，反訴被告供述不一，益見係通謀虛偽意思表示，反訴被告之債權及設定抵押權之物權行為均無效，伊得依民法第113 條、第213 條第1 項規定，為先位第2 項聲明之請求。
㈣、縱反訴被告之債權及最高限額抵押權為真，反訴被告所為應係無償行為。縱屬有償，亦危害伊為系爭土地真正所有權人權利之圓滿行使。又張文彰明知系爭土地所有權權屬不明，願為伊後順位抵押權人，欲使伊勝訴移轉登記為所有權人後負擔高額抵押權之不利益，並為流抵約定，顯見反訴被告有明顯重大惡意，伊得依民法第244 條第1 、2 項之規定，請求撤銷反訴被告之債權及物權行為，並依同法第244 條第4項、第767 條、第184 條第1 項、第213 條第1 項，請求張文彰塗銷104 年之抵押權登記。
㈤、縱反訴被告之債權及物權行為有效且不應撤銷，楊美玲之行為侵害伊為系爭土地所有權人權利之圓滿行使，構成對伊本得享有系爭土地無負擔移轉所有權之債權的侵害，且無法律上原因受有以系爭土地融資借款之利益，致伊受有損害，伊已為塗銷之催告，楊美玲迄未履行，伊得依民法第184 條第
1 項、第179 條及第214 條之規定，請求楊美玲賠償相當於
104 年之抵押權債權債務金額200 萬元之損害。
㈥、聲明：
１、先位聲明：①楊美玲應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告。②張文彰應將104 年之抵押權設定登記予以塗銷。③願供擔保請准宣告假執行。
２、第一備位聲明：①楊美玲應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告。②反訴被告就104 年之抵押權債權行為及設定抵押權之物權行為，應予撤銷。③張文彰應將104 年之抵押權設定登記予以塗銷。④願供擔保請准宣告假執行。
３、第二備位聲明：①楊美玲應將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告。②楊美玲應給付反訴原告200 萬元，及自104 年8月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：
㈠、楊美玲答辯除與本訴主張及陳述相同外，另陳稱：
１、被告與曾明中均無自耕能力，第1 、2 次買賣契約縱然屬實，違反89年1 月26日廢止前土地法第30條之規定，復無「於不能之情形除去後為給付」之約定，依民法第246 條第1 項規定均屬無效。縱認有民法第246 條第1 項但書規定之例外情形，土地法第30條規定於89年1 月26日刪除，並於0月00日生效後，反訴原告得請求所有權移轉登記之請求權時效自89年1 月28日算至104 年1 月27日已逾15年消滅時效，伊得主張時效抗辯拒絕履行。
２、伊為系爭土地所有權人，有設定104 年之抵押權予張文彰權限，無通謀虛偽意思表示或詐害行為可言。況伊確積欠張文彰200 萬元本金，雙方未特別約定利息利率，但伊會給付一點利息，且設定抵押權保障張文彰之權益，流抵約定則為朋友提議。
３、聲明：①反訴原告之訴駁回。②如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡、張文彰部分：楊美玲向伊借款200 萬元，設定104 年之抵押權及流抵約定係為讓伊放心，伊知悉系爭土地訴訟繫屬中，但認為設定104 年之抵押權仍有價值，楊美玲每月清償利息
3 萬元，本金尚未清償，伊與楊美玲未約定清償期，如楊美玲1 年內未清償會行使流抵權，反訴被告無通謀虛偽之情，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、楊美玲母親李素珍於56年7 月13日取得屬農地之系爭土地，李素珍於102 年7 月26日死亡後，楊美玲於103 年5 月20日因分割繼承登記為單獨所有權人，惟系爭土地由反訴原告占有使用，並設定82年之抵押權，反訴被告其後設定後順位之
104 年之抵押權等情，有系爭土地登記謄本、土地登記簿（本院卷一第11至23頁、卷二第38至41頁）及臺北市士林地政事務所104 年9 月24日北市士地籍字第00000000000 號函暨所附104 年之抵押權登記申請資料（本院卷二第53至58頁）可佐，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡、反訴原告主張系爭土地為其所有，楊美玲應為所有權移轉登記，且無權將系爭土地設定104 年之抵押權予張文彰，該抵押權設定係反訴被告通謀虛偽之意思表示，張文彰應將抵押權塗銷。縱反訴被告之債權及設定抵押權等行為屬實，其等所為危害反訴原告對系爭土地權利之行使，亦得撤銷之，並請求張文彰塗銷抵押權登記或請求楊美玲賠償相當於104 年之抵押權債權債務金額之損害等情，為反訴被告否認，並以上開情詞置辯。茲就反訴原告主張有無理由，分述如下：
１、楊美玲應否將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告：系爭土地自56年7 月13日起先後登記在李素珍、楊美玲名下，被告未辦理所有權移轉登記取得所有權，82年之抵押權同意書第2 段記載之內容，僅足為李素珍承認曾明中與反訴原告就系爭土地之買賣行為，及承諾配合反訴原告辦理所有權移轉登記之認定，其中關於系爭土地所有權移轉之約定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，應為無效，均如前述，難認系爭土地為原告所有，或依上開同意書約定，取得系爭土地所有權移轉請求權，反訴原告以其依上開同意書約定，將其「所有」之系爭土地借名登記在李素珍名下，並由楊美玲繼承登記為所有權人為由，依民法第179 條、第184 條第1 項、第767 條、類推適用民法第
541 條第2 項、第259 條第1 款等規定，為先、備位第1 項聲明請求楊美玲將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告，難認可採。
２、楊美玲設定104 年之抵押權是否無權處分：系爭土地自56年7 月13日起登記在李素珍名下，楊美玲嗣於
103 年5 月20日因分割繼承單獨登記為所有權人，而反訴原告未能證明其為系爭土地所有權人，應推定登記名義人楊美玲有所有權，楊美玲設定104 年之抵押權予張文彰，為所有權權能之行使，難謂無權處分，反訴原告主張楊美玲無權設定104 年之抵押權，負有依民法第113 條塗銷該抵押權以回復原狀之責任，為先位第2 項聲明請求張文彰將104 年之抵押權設定登記予以塗銷，於法未合。
３、反訴被告104 年之抵押權債權及物權行為是否通謀而為虛偽意思表示：
⑴、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。反訴原告主張反訴被告就104 年之抵押權債權及物權行為，均為通謀而為虛偽之意思表示，為反訴被告否認，，依上開說明，應由反訴原告就有通謀而為虛偽意思表示之事實負舉證責任。
⑵、反訴原告以張文彰提出之債權證明文件未填載債權人，相關
文件所載金額不同，且與張文彰所陳借款金額為200 萬元有異，反訴被告另就借款利息為不同之陳述，認係通謀虛偽意思表示，並引張文彰提出之寄款條、借據、收據、同意書、授權書、本票、切結書、讓渡書及收據為證（本院卷二第99至105 頁）。惟民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示，表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。查系爭土地於104 年3 月24日為訴訟繫屬事實之登記（本院卷二第38頁），本不影響楊美玲對系爭土地之處分權能，楊美玲以其為系爭土地所有權人地位，與張文彰合意設定104 年之抵押權，為反訴被告陳稱明確，並有上開臺北市士林地政事務所函文暨所附抵押權登記申請資料可佐（本院卷二第53至58頁），而楊美玲係向張文彰借貸40萬元，另以寄託名義取得160 萬元，合計取得200 萬元，為此設定104 年之抵押權擔保，此經楊美玲供陳明確（本院卷二第95、141 頁）。觀諸楊美玲出具之上開寄款條記載：「…寄款新台幣壹佰陸拾萬元整…」（本院卷二第99頁）；上開借據第1 條記載：「甲方（指張文彰）願借款予乙方（指楊美玲）新台幣叁佰萬元…。」、第2 條記載：「乙方提供…
587 、591 地號…設定抵押權作為償還本借款之抵押擔保…。」、第10條記載：「本件抵押權設定契約雙方同意以最高限額抵押權…抵押擔保債權總金額為新台幣捌佰萬元…。」、備註欄記載：「債權人於民國104 年8 月4 日抵押權設定完竣時先支付總借款金額新台幣叁佰萬元中之肆拾萬元；俟塗銷前順位之抵押權，再支付其餘之款項。如不能塗銷前順位抵押權，債權人將不撥付其餘款項…。」等語（本院卷二第99頁、第100 頁反面），核與楊美玲所述相符，楊美玲借款之利息每月為3 萬元，則經張文彰陳稱明確（本院卷二第95頁反面），難以認定反訴被告就104 年之抵押權債權及物權行為，係通謀而為虛偽之意思表示，反訴原告復未提出其他證據以實其說，其以104 年之抵押權及所擔保之債權等行為均係通謀虛偽意思表示，為先位第2 項聲明請求張文彰塗銷104 年之抵押權設定登記，難認可採。
４、反訴原告得否撤銷104 年之抵押權債權及物權行為：
⑴、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4項本文分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上第3528號判例意旨參照）。查反訴被告應有債權債務關係，並因此為104 年之抵押權設定，已如前述，依上開說明，反訴被告104 年之抵押權及相關債權行為應屬有對價關係之有償行為，反訴原告認反訴被告所為係無償行為，委無足採。
⑵、次按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項固有明文。但債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用民法第244 條第2 項之規定，亦為同條第3 項所明定。觀諸88年4 月21日增訂民法第244 條第3 項之立法理由為：「撤銷權以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權」等意旨，足知得行使撤銷權之債權，以金錢債權或得轉換為金錢債權者為限，至若以保全特定債權之直接履行為目的，如認亦得撤銷債務人所為之法律行為，顯係違背債權無優先權之性質，與契約自由原則亦屬不合。查反訴原告係以其得依與李素珍間借名登記契約及繼承之法律關係，請求楊美玲移轉系爭土地所有權，進而以反訴被告104 年之抵押權債權及物權行為損害其對系爭土地所有權圓滿行使，姑不論系爭土地應為楊美玲所有，反訴原告且無從請求楊美玲移轉所有權之情，反訴原告主張之債權，應為其請求楊美玲給付特定物即系爭土地為標的之債權，依上開說明，反訴原告之前開債權，無民法第244 條第2 項、第4 項規定適用之餘地。
⑶、從而，反訴原告以其得依民法第244 條第1 項、第2 項、第
4 項規定撤銷104 年之抵押權債權及物權行為，及依同法第
767 條、第184 條第1 項、第213 條第1 項等規定，請求張文彰塗銷104 年之抵押權設定登記，亦無理由。
５、反訴原告得否請求楊美玲賠償相當於104 年之抵押權債權債務金額之損害：
⑴、按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法
實現，而應負債務不履行之責任，但債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人即不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求（最高法院95年度台上字第628 號判決意旨參照）。
⑵、查系爭土地應係楊美玲所有，反訴原告以楊美玲將其所有之
系爭土地設定104 年之抵押權，取得融資借款利益，同時侵害其對土地所有權之圓滿行使等理由，請求楊美玲給付相當於104 年之抵押權債權債務金額200 萬元之損害，難以憑採。又楊美玲設定104 年之抵押權予張文彰，為所有權權能之行使，依上開說明，楊美玲將自己之財產予以處分，原可自由為之，更難認其104 年之抵押權設定行為，係故意不法侵害反訴原告之權利或有不當得利可言。
四、綜上所述，系爭土地應為楊美玲所有，楊美玲有權設定104年之抵押權，其所為亦非不法侵權行為或有不當得利情事，復無證據證明反訴被告間債權及抵押權設定係通謀虛偽之意思表示或屬詐害行為，則反訴原告據上之法律關係，先、備位請求楊美玲將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告、張文彰應將104 年之抵押權設定登記塗銷、反訴被告就104 年之抵押權債權及物權行為，應予撤銷及楊美玲應給付反訴原告
200 萬元，均無理由，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
參、本訴及反訴判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
民事第四庭 法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 許巧玟