臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1741號原 告 許忠銘訴訟代理人 溫高敬被 告 鄭麗雪訴訟代理人 張秀夏律師複 代理人 郭宜婷律師
翁林瑋律師
參 加 人 王明德訴訟代理人 林廷翰律師
江如蓉律師複 代理 人 潘怡廷律師受 告知 人 陳傳來訴訟代理人 胡劍書上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國106年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應以新臺幣壹拾肆萬伍仟參佰陸拾玖元之價額，向原告購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號權利範圍全部、面積6.28平方公尺之土地。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。而受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明定。查被告於民國103年1月6日向訴外人陳傳來購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地權利範圍全部（下稱系爭220地號土地），暨其上同小段31150建號建物（一、二層，門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷○○號）、同小段31151建號建物（三、四層，門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷○○號0樓；前述4層樓建物下合稱系爭建物），與共有部分即同小段31153建號，並於93年1月20日登記完畢，而訴外人陳傳來前係於92年7月29日向王明德購得系爭220地號土地及系爭建物與上開共有部分，此有被告提出之不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、建物異動索引等件在卷可稽（見本院卷㈠第42至45頁、第67頁、第262至264頁、第269頁），故被告於104年1月7日、105年12月8日先後具狀聲請對陳傳來、王明德為訴訟之告知（見本院卷㈠第46至48頁、第331至332頁），經核並無不合，爰依其聲請對訴外人陳傳來、王明德告知訴訟，而經本院依法將上開書狀送達受告知人陳傳來、王明德（見本院卷㈠第56、341頁），訴外人王明德為輔助被告而具狀聲明參加訴訟（見本院卷㈠第352至353頁），至於訴外人陳傳來則均未表示參加本件訴訟，視為於得行參加時已參加本件訴訟，合先敘明。
貳、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條定有明文。
另原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262條第1項亦有明定。查原告於103年10月30日起訴請求：被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號（下稱系爭251-2地號）土地上，面積6.28平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還原告（見本院卷㈠第7頁）。嗣於104年10月28日本於民法第796條第2項規定、或類推適用上開規定，具狀追加備位聲明請求：被告應以新臺幣（下同）1,375,320元之價額，向原告購買系爭251-2地號土地；並更正拆屋還地之先位聲明為：
被告應將坐落系爭251-2地號土地上，如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3部分拆除，並將上開土地返還原告（見本院卷㈠第148頁）。其後於104年11月13日當庭追加民法第796條之1第2項準用同法第796條第2項規定為備位聲明之訴訟標的（見本院卷㈠第165頁）。復於105年10月7日具狀撤回前揭先位聲明部分（見本院卷㈠第274頁），經被告於105年10月14日當庭表示同意其撤回（見本院卷㈠第281頁）。再於106年9月13日當庭追加上開已撤回之先位聲明部分，並經被告同意（見本院卷㈡第55頁）。經核原告上開先位聲明更動部分，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更或追加，核與前揭民事訴訟法第256條規定相符；至於原告上開所為撤回及追加均經被告同意，且其追加均係本於被告占用系爭251-2地號土地之基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，且訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，亦未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前揭民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款及第262條第1項規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、先位聲明部分：㈠被告於93年1月20日因買賣而取得系爭220地號土地暨其上系
爭建物與共有部分即同小段31153建號。而訴外人何文元、何文禎、何文祥、何文結、何寶珠（下稱何文元等5人）於98年4月28日因繼承取得坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號（面積70.31平方公尺，下稱原251-1地號）土地。
㈡嗣訴外人何文元等5人於103年3月3日向臺北市士林地政事務
所申請鑑定界址，經該所於103年3月13日複丈，其等始知悉系爭建物有越界建築占用原251-1地號土地之情事，遂於103年3月27日將上開占用部分，分割出系爭251-2地號土地（面積6.28平方公尺），並於103年8月12日以買賣為原因移轉登記為原告所有。
㈢而被告所有之系爭建物一層如附圖一所示編號A3共有部分（
面積0.18平方公尺）、B3花台（面積4.30平方公尺）、C建號31150號主建物（面積0.47平方公尺）、D建號31150號附屬建物（面積0.61平方公尺），二層如附圖一所示編號E3共有部分（面積0.17平方公尺）、F1建號31150號主建物（面積0.46平方公尺）、F2建號31150號主建物（面積0.18平方公尺）、G建號31150號附屬建物（面積0.88平方公尺），三層如附圖一所示編號H3建號31151號主建物（面積0.62平方公尺）、I建號31151號附屬建物（面積1.26平方公尺），四層如附圖一所示編號J3建號31151號主建物（面積0.12平方公尺），占用系爭251-2地號土地，已妨害原告所有權之圓滿行使，原告依民法第767條第1項前、中段規定，自得請求被告拆除上開建物，並返還占用之土地。
㈣並聲明：
⒈被告應將坐落系爭251-2地號土地上，如附圖一所示編號A3
、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3部分拆除，並將上開土地返還原告。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠系爭251-2地號土地面積6.28平方公尺，扣除如附圖一所示
編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3部分之占用面積5.56平方公尺後，其餘0.72平方公尺已形成畸零地，完全喪失經濟價值，故原告得適用或類推適用民法第796條第2項規定，及民法第796條之1第2項準用第796條第2項規定，請求被告以相當價額購買系爭251-2地號土地。則以系爭251-2地號土地於103年1月每平方公尺之公告現值219,000元，據此計算被告應以1,375,320元（計算式：219,000×6.28＝1,375,320）之價額，向原告購買系爭251-2地號土地。
㈡至於系爭251-2地號土地目前雖為道路用地，然被告購買後
可依臺北市○○巷道廢止或改道自治條例第4條第2項第2款規定，向臺北市政府申請廢止，屆時即回歸為一般建地，故被告仍以道路用地為由，抗辯原告主張購買價額過高云云，顯非可採。
㈢並聲明：
⒈被告應以1,375,320元之價額，向原告購買系爭251-2地號土地。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、先位聲明部分：㈠系爭建物曾取得78年建字第0732號建築執照，於81年10月30
日興建完成，並領有81年使字第0464號使用執照，而訴外人何文元等5人及何陳甘曾於78年8月10日出具土地使用權同意書（下稱系爭同意書），同意原251-1地號土地供開闢道路、公共排水溝使用，足證系爭建物建築時已合法取得占有並使用系爭251-2地號土地之權利，依最高法院89年度台上字第1135號判決意旨，兩造仍應受系爭同意書之拘束，故原告請求被告拆屋還地，自無理由。
㈡況且，系爭建物係合法取得建築執照及使用執照，扣除附圖
一編號B3花台面積4.30平方公尺後，占用系爭251-2地號土地之面積甚少，應係測量技術誤差所致，足見建商於興建時確實係依主管機關測量核准之建築線施作，主觀上自無逾越地界之故意，亦無重大過失，而被告係於93年1月6日向訴外人陳傳來購買系爭建物，於購買前、後，超過20年鄰地所有人均未曾向被告之前手或被告提出異議，則依民法第796條第1項規定原告自不得請求被告拆除越界之建物。
㈢再者，系爭建物占用系爭251-2地號土地其中部分為主建物
、附屬建物、共有部分之外牆，倘予拆除，將影響系爭建物之結構安全。而系爭251-2地號土地狹長，面積僅6.28平方公尺，且係道路用地，原告收回被告占用之土地，亦無法供建築使用，其所得利益極少，被告所受損害甚鉅，依民法第796條之1第1項規定原告不得請求被告拆除越界之建物。
㈣又原告於買受系爭251-2地號土地前已知悉被告占用之情事
，仍執意購買，並於取得所有權後提起本件訴訟，顯然係欲藉此方式迫使被告以高價購買畸零地，顯有權利濫用之情形，依民法第148條第1項規定原告不得請求被告拆屋還地。
㈤綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆屋還地，為無理由，應予駁回。
二、備位聲明部分：㈠系爭251-2地號土地○○○區○○道路用地（公共設施用地
）」，非屬建築基地，並無臺北市畸零地使用規則之適用，此有臺北市建築管理工程處105年11月24日北市都建照字第10570091900號函1份在卷可稽，則原告主張依民法第796條第2項規定，請求被告購買越界部分以外之土地，顯非有據。
㈡縱認系爭251-2地號土地因被告占用，其餘部分因此形成畸
零地，然原251-1地號土地面積為70.31平方公尺，系爭建物占用面積包括附圖一所示編號B3花台部分，約為5.56平方公尺，仍餘64.75平方公尺，原非畸零地，然因原告故意分割出系爭251-2地號土地始成為面積小之畸零地，則其請求原告購買越界部分以外之土地，顯係權利濫用。
㈢又本件經囑託泛亞不動產估價師聯合事務所鑑定，其估定系
爭251-2地號土地於本件起訴即103年10月30日每平方公尺之價額為23,148元，倘鈞院認被告應向原告購買系爭251-2地號土地全部，以上開鑑定價額計算，被告願以總價145,369元向原告購買系爭251-2地號土地。
三、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、參加人王明德輔助被告而為下列陳述：
一、系爭建物於建築當時均無逾越建築線或地界之情事，參加人自無故意或過失越界建築，而系爭220地號土地位處山坡，或因嗣後地質移動等不可抗力之因素，而發生系爭建物逾越地界，然此均非可歸責於參加人。
二、又系爭251-2地號土地並無臺北市畸零地使用規則之適用，故原告主張系爭251-2地號土地因系爭建物占用而形成畸零地，請求被告一併購買越界以外之土地，核與民法第796條第2項規定之要件不合，不足採信。
三、縱認系爭251-2地號土地扣除附圖二編號A、B所示土地後，其餘部分因此形成畸零地，然此亦係因原告故意分割原251-1地號土地所致，依民法第148條規定，其自不得請求被告一併購買附圖二編號A、B所示土地以外之部分。
四、再者，系爭251-2地號土地並不符合臺北市○○巷道廢止或改道自治條例第3條所定「現有巷道」之要件，故無法依同條例第4條規定申請現有巷道廢止或改道，有臺北市政府都市發展局105年11月29日北市都綜字第10539931600號函1份在卷可稽，故原告主張被告購買系爭251-2地號土地後，可申請廢止道路用地，其購買價額應比照一般建地云云，核與事實不符，自非可採。
肆、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷㈠第165、278頁、卷㈡第56頁，其中爭執事項先位聲明增列⒈部分，備位聲明增列⒈部分，另附圖一、二使用更正及放大版本，並刪除不爭執事項㈠所列「簡永祖、何金鳳、蔡麗珠」）
一、不爭執事項：㈠兩造及參加人就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡系爭建物曾取得78年建字第0732號建築執照，於81年10月30
日興建完成，並領有81年使字第0464號使用執照，前揭建築執照及使用執照均有檢附訴外人何文元等5人及何陳甘於78年8月10日所出具之系爭同意書，同意原251-1地號土地（面積70.31平方公尺）供開闢道路、公共排水溝使用。
㈢被告於93年1月20日因買賣而登記取得系爭土地暨其上系爭建物與共有部分即同小段31153建號。
㈣訴外人何文元等5人於98年4月28日以繼承為原因登記取得原
251-1地號土地，嗣於103年3月27日分割出系爭251-2地號土地（面積6.28平方公尺），並於103年8月12日以買賣為原因移轉登記為原告所有。
㈤系爭建物一層如附圖一所示編號A3、B3、C、D部分，二層如
附圖所示編號E3、F1、F2、G部分，三層如附圖一所示編號H
3、I部分，四層如附圖一所示編號J3部分，占用系爭251-2地號土地。而上開占用面積於扣除附圖一編號B3花台後，如附圖二編號A、B所示共計1.92平方公尺。
二、爭執事項：㈠先位聲明部分：
⒈被告主張依系爭同意書，被告有權占有系爭251-2地號土地
，有無理由？⒉被告主張依民法第796條第1項規定原告不得請求拆除上開
建物，有無理由？⒊被告主張依民法第796條之1第1項規定原告不得請求拆除上
開建物，有無理由？⒋被告主張依民法第148條第1項規定原告不得請求拆屋還地
，有無理由？⒌原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，有無理
由？㈡備位聲明：
⒈原告依民法第796條之1第2項準用第796條第2項規定，請求
被告以1,375,320元價購系爭251-2地號土地面積6.28平方公尺，有無理由？⒉原告主張適用或類推適用民法第796條第2項規定，請求被告
以1,375,320元價購系爭251-2地號土地面積6.28平方公尺，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、先位聲明部分：㈠被告主張依系爭同意書，被告有權占有系爭251-2地號土地
，有無理由？查被告雖提出系爭同意書為證（見本院卷㈠第108頁），主張其有權占有系爭251-2地號土地云云。而原251-1地號土地之原所有權人於系爭建物建築時，固曾出具系爭同意書，然綜觀其內容係同意原251-1地號土地供開闢道路、公共排水溝使用，並非同意系爭建物越界建築在其上，兩者迥然有別，是被告據此主張有權占有系爭251-2地號土地，自非可採。
㈡被告主張依民法第796條第1項規定原告不得請求拆除上開建
物，有無理由？⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796條第1項前段定有明文。又上開規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明定。查系爭建物係於81年10月30日建築完成，而原告則於民法第796條修正施行後提起本件訴訟，依前揭施行法規定，本件應適用修正後民法第796條之規定，先予敘明。⒉次按主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項
事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。又觀諸民法第796條之立法理由謂：「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」，因此，鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號、81年度台上字第938號判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴被告以前詞主張本件有民法第796條第1項前段規定適用之事
實，已為原告所否認，則依前揭判例意旨，被告自應就如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3建物建築當時，原251-1地號土地之所有權人明知而不即時反對之事實，負舉證責任。
⑵然被告並未提出任何證據證明原251-1地號土地所有人於系
爭建物建築時已明知其越界而不即提出異議之事實，且自承：系爭建物於伊購買前、後，超過20年鄰地所有人均未曾向伊或伊之前手提出異議等語（見本院卷㈠第152頁），則依前揭判決意旨及說明，本件殊無民法第796條第1項前段規定適用之餘地，不生所有權擴張及限制之權利義務隨後移轉於兩造之效力問題。故被告仍以前詞主張本件依民法第796條第1項前段規定，原告不得請求被告拆除如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3建物云云，自非可採。
㈢被告主張依民法第796條之1第1項規定原告不得請求拆除上
開建物，有無理由？⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年1月23日增訂公布、98年7月23日施行之民法第796條之1第1項定有明文。又上開規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明定。
查系爭建物係於81年10月30日建築完成，而原告係於103年10月30日提起本件訴訟，依前揭施行法規定，本件自有上開增訂條文之適用，先予敘明。
⒉又參諸新增民法第796條之1第1項立法理由載明：「對於不
符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。」。而本條實質上乃土地所有人行使物上請求權應符合民法第148條第1項規定之具體化，法院利益衡量比較審酌基準，自得參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨所闡述：
「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」定之。
⒊經查：
⑴系爭建物曾取得78年建字第0732號建築執照，於81年10月30
日興建完成，並領有81年使字第0464號使用執照，為合法建築之建物，且如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3越界建築之建物，占用原251-1地號土地最大投影面積約為5.56平方公尺，並非甚鉅，足認系爭220地號土地之原所有權人並無故意逾越地界建築之情事。
⑵而系爭251-2地號土地面積僅6.28平方公尺，其土地○○○
區○道路用地（公共設施用地），此有原告提出之臺北市政府都市發展局都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書及位置圖各1份在卷可稽（見本院卷㈠第272至273頁），可知縱被告拆除占用建物，原告對於系爭251-2地號土地亦無法作為其他用途使用，所獲得之利益有限。
⑶再觀之系爭建物占用系爭251-2地號土地中如附圖一所示編
號C（面積0.47平方公尺）、F1（面積0.46平方公尺）、F2（面積0.18平方公尺）、H3（面積0.62平方公尺）、J3（面積0.12平方公尺），係屬系爭建物之主建物，其中一部分為磚牆，此有被告所提出之現場照片在卷可佐（見本院卷㈠第155至159頁），而該磚牆係提供系爭建物整體結構承載與耐震能力，倘拆除上開磚牆將影響其餘磚牆之結構勁度，損及系爭建物整體結構承載力，並影響耐震能力，顯然造成系爭建物及相鄰建物之居住使用者之人身安全及財產權構成潛在危險性。又倘拆除上開主建物，被告勢必耗資整修系爭建物其餘部分，以補強系爭建物前述受損部分，成本所費不貲，對被告而言損失甚鉅。
⑷況且，系爭251-2地號土地雖係道路用地，惟如附圖一所示
編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3建物，並未在臺北市○○區○○街○○巷道路舖設範圍，目前並未影響公眾通行，倘未予拆除對公共利益亦未造成影響。
⑸又經本院囑託泛亞不動產估價師聯合事務所鑑定結果，系爭
251-2地號土地於本件起訴時即103年10月30日之每平方公尺市場交易價額為23,148元，土地總價額為145,369元，此有該事務所鑑定報告1份在卷可稽（見該報告第22頁），經濟價值非鉅，縱原告取回占用部分之土地，所獲得之財產上利益甚微，然承前述，被告因此所受不利益甚鉅，倘依民法第796條之1第2項準用同法第796條第2項規定，以價購方式處理，不失為填補原告所失利益之方式。
⑹另參以訴外人何文元等5人係於103年3月間經鑑定界址而得
知系爭建物有越界建築占用原251-1地號土地之情事，遂於103年3月27日將占用部分，分割出系爭251-2地號土地，其後原告於103年8月12日買受取得系爭251-2地號土地，並於103年5月19日以臺北仁愛路郵局第244號存證信函，催告被告於文到10日內洽談購買系爭251-2地號土地事宜，因未獲被告置理，遂於103年10月30日提起本件訴訟，此有原告提出之民事起訴狀、臺北市士林地政事務所103年3月17日土地複丈成果圖、存證信函等件在卷足憑（見本院卷㈠第7至9頁、第13至15頁），顯見原告於買受系爭251-2地號土地前已知悉系爭建物占用該土地之事，仍決意購買，如其目的係在請求被告拆除占用之建物，不免有權利濫用之嫌，再觀諸上開存證信函內容，足見原告主要目的亦非在請求被告拆除占用建物，而係欲請求被告以相當之價額購買系爭251-2地號土地。
⑺是經本院綜合審酌上開當事人之各項情狀、利益及損害大小
、系爭建物及其相鄰房屋居住者之財產及人身安全潛藏危險性，與系爭251-2地號土地目前使用現況等，認被告主張依民法第796條之1第1項規定，免拆除如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3建物，符合該條立法意旨，應屬可採。
㈣被告主張依民法第148條第1項規定原告不得請求拆屋還地，
有無理由？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。
⒉查原告明知被告所有之系爭建物占用系爭251-2地號土地，
仍執意買受系爭251-2地號土地，而系爭251-2地號土地為道路用地，原告收回系爭251-2地號土地，所獲得利益甚微，然系爭建物將因拆除占用之主建物，影響其主體結構安全，被告必須耗費鉅資進行補強，所受損失甚鉅，且原告主要目的仍在於請求被告以相當價額購買系爭251-2地號土地，業如前述。足認原告請求被告拆除如附圖一編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3建物，並返還土地，顯係以損害被告為主要目的，故被告主張原告請求被告拆屋還地，違反前揭民法第148條第1項規定等語，自屬可採。
㈤原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，有無理由
？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。
⒉查被告所為民法第796條之1第1項前段、第148條第1項之抗
辯，為有理由，業如前述，則被告所有如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3建物占有系爭251-2地號土地，自具有法律上之正當權源，原告有容忍其占有使用之義務，是其依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除上開建物，並返還土地，為無理由，不應准許。
二、備位聲明部分：㈠原告主張依民法第796條之1第2項準用第796條第2項規定，
請求被告以1,375,320元價購系爭251-2地號土地面積6.28平方公尺，有無理由？⒈按鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部
分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之，民法第796條第2項定有明文。而此規定，於民法第796條之1第1項情形準用之，民法第796條之1第2項亦有明定。
⒉查被告所為民法第796條之1第1項之抗辯，為有理由，業如
前述，則原告主張本件有民法第796條之1第2項規定準用同法第796條第2項規定之適用，自屬有據。
⒊而原告主張被告應購買系爭251-2地號土地權利範圍全部即6
.28平方公尺，為被告所不同意，並以前詞置辯。經查：⑴被告所有之如附圖一所示編號A3、B3、C、D、E3、F1、F2、
G、H3、I、J3建物，倘扣除較易拆除之編號B3花台（4.30平方公尺）後，占用系爭251-2地號土地面積如附表二編號A、B所示1.92平方公尺，其餘部分面積為4.36平方公尺。雖系爭251-2地號土地之○○○區○○道路用地（公共設施用地）」，非屬建築基地，並無臺北市畸零地使用規則之適用，此有臺北市建築管理工程處105年11月24日北市都建照字第10570091900號函1份在卷可稽（見本院卷㈠第326頁）；且經本院囑託泛亞不動產估價師聯合事務所鑑定結果，認系爭251-2地號土地分割出如附圖二所示編號A＋B土地（1.92平方尺）後，其公告現值及所屬道路寬度不變，將不影響剩餘部分土地（4.36平方公尺）之不動產市場交易價額，此有該事務所鑑定報告1份在卷可參（見該報告第16頁）。惟觀諸附圖二所示系爭251-2地號土地已因編號A、B部分土地遭被告占用，致其餘部分土地形狀更加狹小及不規則，縱此部分非屬前揭規則所定之畸零地，交易價額未有變更，然在一般人之觀念此部分土地仍屬畸零地，顯然影響其他人購買該部分土地之意願，自損及原告權益，倘原告不得請求被告以相當價額購買此部分土地，對原告顯非公允。
⑵再參以附圖二所示編號A、B部分倘加計附圖一所示編號B3花
台部分，被告占用系爭251-2地號土地面積已達5.56平方公尺，其餘土地面積僅0.72平方公尺，足見原251-1地號土地分割增加系爭251-2地號土地時，係以系爭建物占用範圍進行合理分割，並未刻意增加系爭251-2地號土地之分割面積，以要求被告購買。則原告倘不得請求被告以相當價額購買剩餘之0.72平方公尺土地，因此部分土地面積甚小，原告顯難進行任何處分，對原告而言自非公允。
⑶況被告亦表示願意以合理價額購買系爭251-2地號土地（見
本院卷㈡第53頁），是原告主張被告應以相當價額購買系爭251-2地號土地權利範圍全部，自屬有據，並未有何權利濫用之情事，被告及參加人仍以前詞置辯，顯非可採。
⒋又原告雖主張被告應以1,375,320元之價額購買系爭251-2地
號土地權利範圍全部，然此為被告所不同意，並以前詞置辯。經查：
⑴系爭251-2地號土地係屬都市○○道路，不符合臺北市○○
巷道廢止或改道自治條例第3條所定「現有巷道」之要件，故無法依同條例第4條規定申請現有巷道廢止或改道，此有臺北市政府都市發展局105年11月29日北市都綜字第10539931600號函1份在卷可稽（見本院卷㈠第327頁），是原告主張被告於購買系爭251-2地號土地後，可依上開條例規定申請廢止道路用地，而作為建地使用，故系爭251-2地號土地價額與建地相當，應以公告現值計算云云，自非可採。
⑵而經本院囑託泛亞不動產估價師聯合事務所鑑定，其估定系
爭251-2地號土地於本件起訴即103年10月30日每平方公尺之市場交易價額為23,148元，總價額為145,369元，業如前述。則原告主張依民法第796條之1第2項規定準用同法第796條第2項規定，請求被告以145,369元之價額購買系爭251-2地號土地權利範圍全部，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，顯屬過高，不應准許。
㈡原告主張適用或類推適用民法第796條第2項規定，請求被告
以1,375,320元價購系爭251-2地號土地面積6.28平方公尺，有無理由？⒈按民法第796條規定，鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋
而不提出異議者雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地。被上訴人雖非知情而不異議，與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，以依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當然更得（類推適用該條之規定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土地（最高法院83年度台上字第2701號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴本件並無民法第796條第1項規定之適用，業如前述，自亦無
適用同條第2項規定之餘地，是原告據此請求被告以1,375,320元之價額購買系爭251-2地號土地，於法不合，不應准許。
⑵又依上開判決意旨，本件雖得類推適用民法第796條第2項規
定。惟承前述，原告即得依民法第796條之1第2項規定準用同法第796條第2項規定，請求被告以前述價額購買系爭251-2地號土地，其自無再類推適用民法第796條第2項規定為同一請求之必要，故本院就此部分即不再予論述，併此敘明。㈢綜上所述，原告依民法第796條之1第2項規定準用同法第796
條第2項規定，請求被告以145,369元之價額購買系爭251-2地號土地權利範圍全部，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
三、從而，原告先位聲明依民法第767條第1項前、中段規定，請求被告應將坐落系爭251-2地號土地上，如附圖一所示編號A
3、B3、C、D、E3、F1、F2、G、H3、I、J3部分拆除，並將上開土地返還原告，為無理由。而其備位聲明依民法第796條之1第2項規定準用同法第796條第2項規定，請求被告以145,369元之價額購買系爭251-2地號土地權利範圍全部，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
陸、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
查原告固就前揭備位聲明部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然原告請求被告以相當之價額購買系爭251-2地號土地，係命被告為一定買受之意思表示，依上開規定，於判決確定時始得視為已為意思表示，因此，自不得以宣告假執行之方式，使其意思表示之效力提前發生，是原告此部分假執行之聲請，顯於法不合，應予駁回。至於原告先位聲明部分既經敗訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。
捌、本件訴訟費用依民事訴訟法第79條規定，命由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。至於參加訴訟之訴訟費用，則依同法第86條第1項前段規定，由參加人負擔。
玖、據上論結，本件原告先位聲明為無理由，備位聲明為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
書記官 林政毅