臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第119號原 告 吳秋萍原 告 立鴻開發建設股份有限公司法定代理人 王慶安共 同訴訟代理人 王瀚興律師被 告 王曉春訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國103 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告吳秋萍新台幣貳拾萬元，及自民國一○二年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告立鴻開發建設股份有限公司新台幣壹拾壹萬元，及自民國一○二年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如各以新台幣貳拾萬元、新台幣壹拾壹萬元為原告吳秋萍、立鴻開發建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告之起訴要旨：
一、被告就原為其所有之門牌號碼台北市○○區○○○路○ 巷○○號1 樓房屋（下稱系爭房屋），於民國101 年10月6 日與原告立鴻開發建設股份有限公司（下稱立鴻公司）簽立一般委託銷售契約書，委託原告立鴻公司仲介出售，而原告吳秋萍於102 年3 月4 日支付面額新台幣（下同）20萬元之支票（下稱系爭支票）為斡旋金，經原告立鴻公司仲介而於102 年
3 月8 日被告簽署買賣斡旋契約書後，與被告達成承買總價3,510 萬元之買賣合意，惟被告嗣違約就系爭房屋為一屋二賣，並已移轉所有權登記予第三人，經原告吳秋萍於102 年
4 月8 日發函定7 日期限催告被告補定書面契約，被告置之不理，經原告吳秋萍再於102 年5 月2 日發函被告解除雙方買賣契約，本件顯係可歸責於被告而對原告吳秋萍陷於給付不能；又依被告與原告立鴻公司間一般委託銷售契約書第9條違約處罰之約定，因可歸責於委託人之事由而解除契約者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付委託銷售總價4%的服務報酬予受託人；為此，原告吳秋萍爰依買賣斡旋契約書第4 條，及民法第249 條第3 款、第226 條等規定，請求被告加倍返還定金20萬元，原告立鴻公司依一般委託銷售契約書第9 條約定，請求被告支付委託銷售總價4%的服務報酬即140 萬4,000 元（計算式：00000000x0.04=0000000）計算之違約金；並均加計法定利息等語。
二、聲明：
㈠、被告應給付原告吳秋萍20萬元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、被告應給付原告立鴻開發公司140 萬4,000 元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、被告之答辯要旨：
一、被告於101 年10月6 日與原告立鴻公司所簽立之一般委託銷售契約書，已因期限屆滿而消滅，被告嗣雖於102 年1 月19日與原告立鴻公司簽立契約書內容更改附表，然不能使已消滅之一般委託銷售契約再存續，原告立鴻公司並無為被告收受斡旋金之權限；又買賣斡旋契約書僅於原告吳秋萍與原告立鴻公司間發生效力，並無拘束被告之效力，且其法律效力充其量僅係預約而非買賣契約本約，況系爭支票並未指定被告為受款人且為遠期支票，而原告立鴻公司亦未向被告提示影本，不符合斡旋金或定金支付之要件，是被告與原告吳秋萍間並未成立買賣契約；末被告與原告吳秋萍間既未成立買賣契約，原告吳秋萍提出之系爭支票亦未生定金之效力，是原告吳秋萍請求20萬元之損害賠償，於法並無理由，而原告立鴻公司依期限屆滿消滅之一般委託銷售契約書為請求被告給付委託銷售總價4%違約金之依據，亦屬於法無據，退步言之，如認被告有違約事由存在，亦是給付服務報酬而非違約金，原告立鴻公司僅能依契約書內容更改附表請求11萬元，再退步言之，如認被告有違約事由而應給付服務報酬之違約金，亦因該違約金額過高，應酌減至契約書內容更改附表之11萬元金額較為合理等語。
二、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭房屋原為被告所有，被告於101 年10月6 日與原告立鴻公司簽訂一般委託銷售契約書（編號：Z0000000），委託原告立鴻公司仲介出售；
二、被告於102 年1 月9 日與原告立鴻公司簽立契約書內容更改附表（載明原委託契約編號為Z0000000；更改內容為「委託期間自102 年1 月19日至102 年3 月31日」、「若賣方願見面談，賣方願付成交價2%服務費」），嗣於102 年3 月8 日再簽立契約書內容更改附表（載明原委託契約編號為Z0000000；更改內容為「成交時付服務費11萬元整」）；
三、原告吳秋萍於102 年3 月4 日支付面額20萬元之系爭支票（票號AA0000000 號；發票人為訴外人林銀億，受款人未指定，禁止背書轉讓；票載發票日塗改為102 年3 月31日，其旁有林銀億簽名）作為斡旋金，並於102 年3 月4 日18時與原告立鴻公司簽立買賣斡旋契約書，授權原告立鴻公司以承購總價3,510 萬元和被告洽談購買系爭房屋，嗣經被告於102年3 月8 日17時在買賣斡旋契約書簽名；
四、被告於102 年3 月29日以買賣為登記原因（原因發生日期：
102 年3 月12日），將系爭房屋之所有權移轉登記予訴外人李俊陽；
五、原告吳秋萍委請律師於102 年4 月8 日發函定7 日期限催告被告出面補定書面買賣契約，因被告未依之辦理，再於102年5 月2 日發函通知解除雙方買賣契約；
六、上情並有一般委託銷售契約書、契約書內容更改附表、買賣斡旋契約書、系爭支票、系爭房屋之建物登記謄本、原告委請律師所發102 年4 月8 日及102 年5 月2 日存證信函等件（見本院卷第12至20、235 至236 頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：
一、原告立鴻公司與被告間就系爭房屋之委託銷售關係，於原告立鴻公司向原告吳秋萍收取系爭支票時是否存在？
二、原告吳秋萍與被告間就系爭房屋是否成立買賣契約？
三、原告吳秋萍得否向被告請求加倍返還定金？原告立鴻公司得否向被告請求給付以委託銷售總價4%的服務報酬計算之違約金？
伍、得心證之理由：
一、關於原告立鴻公司與被告間就系爭房屋之委託銷售關係，於原告立鴻公司向原告吳秋萍收取系爭支票時是否存在：
㈠、按不動產出賣人與仲介人間所簽訂之不動產仲介契約，依當事人約定具體內容之不同，而有不同型態之劃分，有約定仲介人僅為出賣人報告訂約之機會或為訂約之媒介，出賣人於買賣契約成立時即應給付相當報酬者，此種不動產仲介契約應解為民法居間之性質，惟如約定仲介人除為報告或媒介者外，尚須處理其他事務甚或代為法律行為，藉以索取較高報酬者，則此種不動產仲介契約已非單純居間可比，應屬兼具居間與委任性質之混合契約。次按民法第529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，又居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言（民法第565 條），是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者為：㈠居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則，㈡居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限，㈢所支出之費用非經約定，不得請求償還，從而，居間契約之有關規定應優先於委任契約規定而適用（最高法院79年度台上字第579 號裁判意旨參照）。
查依被告與原告立鴻公司間於101 年10月6 日所簽立之一般委託銷售契約書，被告委託原告立鴻公司仲介出售系爭房屋，而原告立鴻公司除為被告報告訂約之機會外，依該委託書第7 條約定，尚須處理出具不動產說明書、為被告代收買方支付之定金等事務（見本院卷第13至14頁），是依前揭說明，被告與原告立鴻公司間之不動產仲介契約，應為兼具居間與委任性質之混合契約，且應優先適用居間契約之規定。
㈡、原告立鴻公司主張該公司於102 年3 月4 日向原告吳秋萍收取系爭支票時，被告與原告立鴻公司間有委託銷售關係存在，故有代收斡旋金之權限；被告則辯稱：其與原告立鴻公司間簽立之一般委託銷售契約書，已因期限屆滿而消滅，雖其嗣於102 年1 月19日簽署契約書內容更改附表，然不能使已消滅之一般委託銷售契約再存續等情。查被告與原告立鴻公司間之一般委託銷售契約書第3 條固約定：委託銷售期間自
101 年10月6 日起至101 年12月31日止（見本院卷第13至14頁），惟按居間契約為債權契約，原非要式行為，只要委託人與居間人就居間人報告訂約之機會或為訂約之媒介，及契約成立時委託人給付報酬等必要之點意思表示一致即為成立，並不以委託人與居間人訂立書面居間契約為必要，而本件依證人即原告立鴻公司營業員林孝忠於審理中證稱：原告立鴻公司有於102 年1 月19日及3 月8 日與被告簽署契約書內容更改附表；原來的一般委託銷售契約書雖於101 年12月31日到期，但伊等仍持續帶看客戶，帶看時都有向被告回報，被告也未將之前交給伊等的鑰匙要回去，伊有向被告表示因為原來的契約只有記載委託期間至101 年12月31日，所以還需要簽一份更改附表，因為約見面簽更改附表的時間是102年1 月19日，所以更改附表上的委託期間就直接寫為自102年1 月19日起至102 年3 月31日止等語（見本院卷第230 至
233 頁之103 年9 月19日言詞辯論筆錄），已陳明原告立鴻公司於原書面約定之委託銷售期間屆滿後，仍繼續為被告居間媒介，且被告並未表示反對；及卷附被告與原告立鴻公司間於102 年1 月9 日、102 年3 月8 日簽署之契約書內容更改附表，載明原委託契約編號為「Z0000000」即為被告與原告立鴻公司間之101 年10月6 日一般委託銷售契約書之契約編號，且既謂「更改」，當係本於既有契約為根本而有所變更，堪信被告與原告立鴻公司間除以該契約書內容更改附表約定更改之服務報酬外，有依原來的一般委託銷售契約書之相同條件續行委託之意；準此，原告立鴻公司於102 年3 月
4 日收取原告吳秋萍所交付之系爭支票時，與被告間之不動產仲介契約仍存續，洵無疑義。
二、關於原告吳秋萍與被告間就系爭房屋是否成立買賣契約：
㈠、查原告吳秋萍於102 年3 月4 日交付系爭支票作為斡旋金，並於102 年3 月4 日18時與原告立鴻公司簽立買賣斡旋契約書，授權原告立鴻公司以承購總價3,510 萬元和被告洽談購買系爭房屋，該買賣斡旋契約書嗣經被告於102 年3 月8 日17時簽名等情，有買賣斡旋契約書附卷可稽（見本院卷第12頁）。按所謂斡旋金，係買方就買賣標的不動產之出價與賣方之售價有所差距，由買方支付居間人一定數額之金錢或代替物，使居間人代向賣方議價，若賣方同意買方之出價，依交易慣例，該斡旋金即轉作定金，以擔保並證明買方有購買之意願及確保契約之繼續履行，倘仲介收受斡旋金後，在斡旋期限內，賣方不願出售時，仲介應無息退還斡旋金，不得向買方收取服務費，倘在斡旋期限內，賣方未收取斡旋金，買方得終止委託關係；又前揭經原告吳秋萍及原告立鴻公司與被告均簽署之買賣斡旋契約書第4 條（斡旋金及其效力）第1 項約定：買方即原告吳秋萍願支付系爭支票作為受託人即原告立鴻公司居間向賣方即被告洽談承購條件之用，並授權受託人辦理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人，及第2 項約定：當斡旋金在賣方同意依本契約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約成立，若買方違約不買，則不得請求返還，若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還，若賣方未同意出售，則斡旋金無息返還買方。而本件被告既在買賣斡旋契約書簽名，顯已同意原告吳秋萍所提出以總價3,510 萬元購買系爭房屋之承購條件，依前揭交易慣例及買賣斡旋契約書第4 條約定，該斡旋金已轉為定金，原告吳秋萍與被告間就系爭房屋已成立買賣契約，洵屬明確。
㈡、至被告辯稱：前揭買賣斡旋金契約書僅於原告吳秋萍與原告立鴻公司間發生效力，並無拘束被告之效力，且其法律效力僅係預約而非成立買賣契約本約，又系爭支票並未指定被告為受款人且為遠期支票，原告立鴻公司亦未向被告提示影本，並不符合斡旋金或定金支付之要件，是被告與原告吳秋萍間並未成立買賣契約等節。經查：
１、前揭買賣斡旋金契約書於原告吳秋萍與原告立鴻公司於102年3 月4 日18時簽署後，被告既於102 年3 月8 日17時亦在其上簽署同意，則該契約書內容對其等三人自均發生效力，而非僅於原告吳秋萍與原告立鴻公司間發生效力；
２、又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345 、153 條分別定有明文；且關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立（最高法院57年台上字第1436號判例意旨參照）。本件原告吳秋萍以系爭支票為斡旋金，授權原告立鴻公司以承購總價3,510 萬元和被告洽談購買系爭房屋，而被告亦於102 年3 月8 日在買賣斡旋金契約書上簽名表示同意原告吳秋萍所提出之承購條件，則被告與原告吳秋萍間關於買賣契約重要之點即買賣標的及買賣價金已達成合意，其等之買賣契約業已成立，非僅生預約效力，至於有關履行契約之其他細節部分，雖尚待雙方磋商並簽訂書面買賣契約，但不影響已成立之買賣契約關係；
３、復按支票為支付證券之有價證券，得代替現金之給付，以支票之交付代替現金給付，並不以債務人親自簽發為必要，縱以第三人簽發之支票交付，債權人同意收受時，亦生給付之效力；又支票發票人所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日，依票據法第128 條第2 項規定，僅係行使票據債權之限制，不能認為票據債務成立之時期（最高法院74年台上字第
804 號判例意旨參照）；再票據上之記載除金額外，得由原記載人於交付前改寫之，但應於改寫處簽名；支票未記載受款人者，以執票人為受款人，票據法第11條第3 項、第125條第2 項分別定有明文。查⑴原告吳秋萍所提出作為斡旋金之系爭支票，發票人非其本人而為訴外人林銀億，又票載發票日經塗改為102 年3 月31日，且未指定受款人等情（見本院卷第15頁），惟依前揭說明，第三人簽發之支票、遠期支票、未記載受票人之支票，均為有效票據，而系爭支票之發票日雖經塗改，但業經發票人林銀億簽名於其旁，有系爭支票及玉山銀行存匯中心103 年7 月17日玉山個（存）字第0000000000號函檢送之系爭支票帳戶開戶印鑑卡（見本院卷第
205 至206 頁）在卷可考，對於系爭支票之有效性自無影響；⑵又前揭一般委託銷售契約書第7 條第5 項、第8 項固約定：如買方簽立「要約書／斡旋契約書」，委託人原告立鴻公司應於24小時內轉交被告，不得隱瞞或扣留，及原告立鴻公司應於收受定金後24小時內送交被告等情，又買賣斡旋契約書第4 條（斡旋金及其效力）第1 項約定：買方願支付斡旋金作為受託人即原告立鴻公司居間向賣方即被告洽談承購條件之用... 支付方式：... 票據（指定賣方為受款人並禁止背書轉讓）等語（見本院卷第12至14頁），惟該一般委託銷售契約書第10條、買賣斡旋契約書第4 條第1 項亦約定：
被告同意原告立鴻公司得為買賣雙方定金之收受代理人，及於被告同意依買賣斡旋契約書之條件出售時，買賣契約已成立，斡旋金生定金效力等情，且依前述證人林孝忠於審理中證稱：伊於102 年3 月4 日原告吳秋萍簽署買賣斡旋契約書、出價金額出來時，就有向被告報告，也有跟被告說已經拿到20萬元斡旋金支票，當時被告說她要考慮，被告考慮了幾天，於102 年3 月8 日上午表示同意該出價金額，並要求服務費減少為11萬元，伊當天下午就拿買賣斡旋契約書和更改附表去給被告簽名，伊有帶系爭支票去，也有告訴被告該支票公司要代為保管，會存入履約保證帳戶，被告有看過支票且同意以斡旋金額出售房屋，所以才會簽署買賣斡旋契約書及契約書內容更改附表等語（見本院卷第230 至233 頁之10
3 年9 月19日言詞辯論筆錄），足認被告確實同意原告吳秋萍所提出之承購條件，並同意收受系爭支票及交由原告立鴻公司依履約保證程序處理，自不得嗣後再爭執系爭支票未記載受款人或原告立鴻公司未於24小時內送達被告等節，而主張不生斡旋金或定金效力；
４、綜上，被告所辯上情，均無可採，其業於102 年3 月8 日同意簽署買賣斡旋契約書時，與原告吳秋萍間達成以3,510 萬元出售系爭房屋之買賣契約合意，被告與原告吳秋萍間就系爭房屋成立買賣契約，洵無疑義。
三、關於原告吳秋萍得否向被告請求加倍返還定金，及原告立鴻公司得否向被告請求支付以委託銷售總價4%的服務報酬計算之違約金：
㈠、按前揭買賣斡旋契約書第4 條（斡旋金及其效力）第2 項約定：當斡旋金在賣方同意依本契約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約成立，若買方違約不買，則不得請求返還，若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還，若賣方未同意出售，則斡旋金無息返還買方（見本院卷第12頁）。次按物之出賣人有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，理論上，出賣人雖得向後之買受人洽商買回，惟其能否買回，取決於後之買受人願否出賣之不確定情況，因此，出賣人移轉該物所有權於原買受人之義務，即應認屬不能給付（最高法院89年度台上字第1085號裁判意旨參照）。復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第226 條第1 項、第256條、第249 條第3 項分別定有明文。本件被告與原告吳秋萍間於102 年3 月8 日成立買賣契約後，違約於同月12日與訴外人李俊陽另成立買賣契約，並於同月29日為系爭房屋之所有權移轉登記等情，有系爭房屋之建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第16頁），依前揭說明，係可歸責於被告而對原告吳秋萍構成給付不能，準此，原告吳秋萍主張其於102 年4月8 日發函定7 日期限催告被告出面補定書面買賣契約，因被告未依之辦理，再經其於102 年5 月2 日發函通知解除雙方買賣契約（見本院卷第17至20頁），而依買賣斡旋契約書第4 條、民法第249 條第3 項規定，請求被告加倍返還定金20萬元，洵屬有據。
㈡、又按被告與原告立鴻公司間之一般委託銷售契約書第9 條（違約之處罰）第1 項第1 款約定：委託人如有於簽立書面買賣契約後，因可歸責於委託人之事由而解除買賣契約者，視為受託人已完成仲介之義務，應支付委託銷售總價4%的服務報酬予受託人（見本院卷第13至14頁）。復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。再按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110 號判例意旨參照）。另按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第10
1 條第1 項亦有明文。本件被告違約為二重買賣，並已移轉所有權登記予第三人而具有可歸責事由，經原告吳秋萍於10
2 年4 月8 日發函定期催告被告出面補定書面買賣契約後，再於102 年5 月2 日發函通知被告解除雙方買賣契約；而被告固未與原告吳秋萍簽立書面買賣契約，然買賣契約乃諾成契約，書面買賣契約之簽立應僅為保全買賣契約證據之目的，被告拒絕出面補定書面買賣契約，乃以不正當行為阻止前揭一般委託銷售契約書第9 條第1 項第1 款關於以簽立書面買賣契約為原告立鴻公司請求以委託銷售總價4%的服務報酬計算之違約金之條件成就，應視為條件已成就；準此，原告立鴻公司依一般委託銷售契約書第9 條約定，請求以委託銷售總價3,510 萬元之4%的服務報酬計算之違約金140 萬4,00
0 元，尚非無據。惟按民法第252 條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判例意旨參照），本院審酌被告雖有違約情事，惟如買賣契約未經解除，原告立鴻公司得向被告請求之服務報酬已依雙方契約書內容更改附表變更為11萬元（見本院卷第
236 頁），前揭違約金應有過高之情形，認應予酌減為11萬元為適當，原告逾此金額之請求，即無理由。
四、揆諸前揭各節所述，原告吳秋萍依買賣斡旋契約書第4 條、民法第249 條第3 款規定，請求被告加倍返還定金而給付20萬元，及原告立鴻開發公司依一般委託銷售契約書第9 條約定，請求被告給付違約金11萬元，並均加計自支付命令送達被告之翌日即102 年9 月15日起至清償日止，按法定年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；惟被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免為假執行。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 江俐陵