臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1244號原 告 柯寶雲訴訟代理人 楊政雄律師被 告 蔡明哲上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國103 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰伍拾叁元，及自民國一○三年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾陸萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰伍拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）110 萬6,153 元，及自民國101 年5 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院準備程序期日當庭將利息起算日變更為自支付命令送達翌日即10
3 年6 月16日起算（見本院卷第67頁反面）。核其所為，要屬應受判決事項聲明之減縮，爰依首揭規定，應認於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告曾以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地及其上0000建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號0 樓之0 之房屋（下稱系爭房地），為安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）設定最高限額抵押權，並邀同伊與訴外人蔡侃洲擔任連帶保證人，向安泰銀行借款15
0 萬元，約定借款期間自88年10月30日起至108 年10月30日止，借款利息自撥款日起24個月期間內，按年息8.25% 固定計息，自撥款日起滿24個月期間後，按安泰銀行當時基本放款利率加碼年息0.3%計息，嗣後每屆滿6 個月之次日按當時之基本放款利率加碼重新計算。自借款日起，以1 個月為1期，第1 期至第24期只付利息不還本，第25期起依年金法計算月付金，按月平均攤還本息。嗣因被告未依約按期向安泰銀行清償借款，截至101 年5 月24日止，尚積欠安泰銀行本金暨利息共110 萬6,153 元，伊為此已於101 年5 月24日本於連帶保證人之責，代被告向安泰銀行全數清償上開積欠款項，並經安泰銀行開立代償證明書確認無訛，故伊自得於實際代償額度內承受債權人即安泰銀行之權利，向主債務人即被告求償，爰依民法第312 條及第749 條規定，請求擇一判命被告如數給付前開代償數額及加計法定遲延利息等語，並聲明：如主文第1 項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依安泰銀行函覆之內容，雖可證明原告於101 年
5 月24日以連帶保證人之身分代伊清償積欠安泰銀行之借款債務共110 萬6,153 元，然安泰銀行未即時將上開代償情形通知伊，自不生清償效力。其次，伊若有未依約清償債務之情事，安泰銀行自得拍賣抵押物受償，如拍賣抵押物後尚有不足受償部分始需向原告追討，故原告並無在101 年5 月間代償之理由及必要。再者，自99年10月20日系爭房地為安泰銀行塗銷查封登記時起至102 年3 月22日系爭房地又遭安泰銀行申請查封登記時止之期間，伊均有向安泰銀行正常清償本金及利息，且國稅局在101 年5 月10日更因伊繳納積欠之稅款而塗銷對系爭房地之禁止處分，足認伊於101 年間確有資力向安泰銀行正常繳還本息，顯見原告確無代伊清償債務之必要。此外，伊提供系爭房地予安泰銀行設定抵押權係在擔保借款債務之履行，既然該抵押權所擔保債務之約定年息不到百分之二，則原告請求伊給付之金額自不得以年息百分之五計算利息等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被告以其所有之系爭房地為安泰銀行設定最高限額抵押權，並於88年10月30日邀同原告及蔡侃洲擔任連帶保證人，向安泰銀行借款150 萬元，而依原告於88年10月15日所簽署連帶保證書之約定，其係就被告自88年10月30日起至108年10月30日止對安泰銀行現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來所負之票據、借款、墊款、保證、及其他有關債務等，在前揭保證期間內，以本金200 萬元為限暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用，與被告負連帶清償之責。嗣因被告未依約返還借款，原告於101 年5 月24日乃依連帶保證人身分代借款人即被告清償本金暨利息共110 萬6,153 元等情，有系爭房地登記謄本暨異動索引、88年10月30日被告與安泰銀行簽立之借據、88年10月15日原告所簽訂之連帶保證書、103 年10月23日安泰銀行作服存押字第0000000000號函暨清償傳票、代償證明書及98年1 月1 日至103 年8 月31日安泰銀行放款當期交易明細表各1 份在卷可稽（見本院卷第49至第61頁，第78至第82頁、第100 至第102 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張於101 年5 月24日本於連帶保證人之責，代被告向安泰銀行全數清償上開積欠款項後，得依民法第312 條、第749 條規定，請求被告如數返還並加計法定遲延利息等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：（一）原告之代償是否因安泰銀行未通知被告而不生效力？（二）被告是否有依約正常向安泰銀行繳納本息？（三）原告代被告清償後，可否承受安泰銀行對被告之債權而請求被告如數給付其代償之金額？茲分述如下：
㈠原告之代償已生效力，不因安泰銀行是否通知被告而有所不同。
被告固不否認原告於101 年5 月24日以連帶保證人身分代其清償對安泰銀行所負之借款債務，惟辯稱安泰銀行未於原告代償時依法履行通知義務，故原告所為不生清償效力，且安泰銀行就其所負債務本得逕行拍賣抵押物受償，故原告確無代償之必要云云，經查，依原告與安泰銀行簽訂之連帶保證書第二點：「主債務人履行債務發生違約情事，貴行無需先向主債務人催告或為審判上之請求，或為強制執行，得逕向保證人請求清償。」及第三點：「貴行毋須先就擔保品處分受償，得逕向保證人請求清償」等內容（見本院卷第61頁），可知當被告未能依約清償借款債務時，安泰銀行得在不通知被告之情形下，自由選擇向連帶保證人請求清償或就擔保品處分受償，亦即依上開約定，連帶保證人與擔保品對被告所負債務之擔保功能並無優先劣後之排序關係，且依民法保證章節相關規範，亦未規定債權人於保證人代為清償時應踐履通知主債務人之義務，故被告抗辯安泰銀行未通知其原告代償乙事，應不生清償效力，及安泰銀行應優先行拍賣抵押物受償云云，洵非可採。
㈡被告並未依約正常向安泰銀行繳納本息。
被告另辯稱伊於99年10月20日起至102 年3 月22日止之期間均有向安泰銀行正常繳息，故原告並無在101 年5 月代為清償之理由及必要云云，經查，依安泰銀行放款當期交易明細表所示，被告於100 年5 月23日至100 年6 月28日間曾有遭安泰銀行催繳本金及利息之紀錄（見本院卷第101 頁），且參酌系爭房地之登記謄本暨異動索引資料，系爭房地於102年3 月22日及103 年5 月16日屢遭安泰銀行聲請強制執行而查封在案（見本院卷第49至第59頁），由此足以推知被告確實有未依約向安泰銀行正常繳納本息之事實，況被告於本院審理中亦稱：「查封後塗銷是因為我與安泰銀行有借新還舊，有新的協議。」、「103 年5 月16日被查封原因是因為沒有辦法借新還舊，97年3 月25日被查封是因為財務有危機。
」、「如果財務吃緊，可以跟銀行協商，有擔保品所以銀行通常會同意借新還舊，因為原來就有保證人是我弟弟，但他不願意，所以就無法辦成。」等語（見本院卷第96至第97頁），益證被告因財務狀況不穩定而須屢次向安泰銀行以提供保證人或抵押物之方式借款，並以新借貸所得款項清償舊借貸之債務，故在被告歷年來未能正常清償借款債務之情形下，原告確有於安泰銀行通知其應依借據及連帶保證書之約定負連帶保證責任時，代被告清償借款債務之理由及必要，從而，被告前開所辯，不值採信。又被告另執國稅局因其於10
1 年間曾繳納積欠稅款而塗銷對系爭房地之禁止處分乙情，用以佐證其確有資力清償債務云云，惟查，縱認被告所言屬實，然國稅局於101 年間塗銷對系爭房地之禁止處分乙事亦僅足認定被告當時曾清償租稅債務之事實，惟尚不足以推論其當時必有資力依約清償對安泰銀行積欠之債務，故其前開所辯，亦無足採。
㈢原告代被告清償借款債務後，得承受安泰銀行對被告之債權，而請求被告給付110 萬6,153 元。
按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第749 條定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利（最高法院90年度台上字第2138號判決要旨參照）。次按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義，代位行使」，民法第312 條固定有明文。惟所謂就債之履行有利害關係之第三人，因我國民法就共同債務人之清償代位已為列舉規定，例如民法第
281 條第2 項之連帶債務人、第749 條之共同保證人、第1153條之共同繼承人等等，故本條所稱第三人，應解釋為共同債務人以外，因清償而受有法律上之利益者而言（最高法院86年度台上字第1338號判決要旨參照）。查本件原告已於10
1 年5 月24日以連帶保證人身分代被告向安泰銀行清償借款債務共110 萬6,153 元等情，業經本院認定如前，則其得依民法第749 條規定，於清償之限度內承受債權人即安泰銀行對主債務人即被告之債權，請求被告如數給付110 萬6,153元，要屬當然。
五、綜上所述，原告主張依連帶保證人身分，代為清償被告對安泰銀行之借款債務，並依民法第749 條規定，請求被告給付代償金額110 萬6,153 元，即屬有據。另按遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件（最高法院22年上字第3536號判例要旨參照）。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查原告於101 年5 月24日為被告向安泰銀行代償
110 萬6,153 元，並於清償之限度內承受安泰銀行對於被告之債權，而該債權性質上並無確定之給付期限，則被告應自其受催告時起，負遲延責任。從而，原告依民法第749 條規定，請求被告如數給付110 萬6,153 元，及自支付命令送達（被告於103 年6 月15日領取，見本院卷第24頁）翌日即10
3 年6 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。
六、末按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌（最高法院94年度台上字第2311號判決要旨參照）。經查，原告依民法第312 條、第749 條規定，起訴請求擇一判決，本院既認原告依民法第749 條規定，可獲全部受勝訴判決，自無庸再就其他訴訟標的加以審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 林政佑
法 官 陳月雯法 官 蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 陳火典