臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第125號原 告 熊潤之訴訟代理人 程玟玟被 告 呈信投資有限公司法定代理人 郭蕙芳訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 告 郭美珠上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國104 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時之聲明第一項請求：「（先位聲明）被告等應返還其等所無權占有使用之台北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭476 地號土地）給該
476 地號土地的全體所有權人。（備位聲明）被告等應以相當之價格（市價）購買已為被告等占用作為通行地之原告所擁有系爭476 地號土地1/8 應有部分的所有權，及自原告002347號存證信函送達被告等2 人之各送達之日起計算應付購買價金之法定遲延利息。」，嗣陸續於審理中就請求被告等返還之土地特定其範圍、追加請求被告等排除侵害、負連帶責任等，於最後言詞辯論期日之聲明第一項為請求：「（先位聲明）被告等應連帶返還其等所無權占有使用的系爭476地號土地中被占用為「現況道路」（即如附圖一複丈成果圖所示D 之位於476 地號土地部分，即該複丈成果圖所示之斜線部分）給該476 地號土地的全體所有權人，並連帶排除侵害（即刨除路面）及不得再通行。（備位聲明）被告等應連帶以相當之價格（即原告起訴狀中所列之參考實價登錄金額之計算方式計算出之價格）購買原告所擁有系爭476 地號土地1/8 應有部分的所有權，及自原告002347號存證信函送達被告2 人之各送達之日起計算應付購買價金之法定遲延利息。」；經核原告所為訴之變更，均係本於主張原告有所有權之系爭476 地號土地遭被告等無權占用通行之同一基礎事實，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴之要旨：
一、原告擁有系爭476 地號土地1/8 應有部分的所有權，被告呈信投資有限公司（下稱呈信公司）為坐落同小段497 、498地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○ 號建物（下稱系爭1 號建物）之所有權人，被告郭美珠為坐落同小段495 、496 地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○ 號建物（下稱系爭3 號建物）之所有權人，而如附圖一複丈成果圖所示D 部分為被告等或其前手無權鋪設為道路即台北市○○區○○路○○○ 巷，經原告向台北市政府查詢資料，發現系爭476 地號土地仍為私人土地，並未被規劃為既成道路，亦未有指定或認定建築線，仍為住宅用地，且歷來系爭476 地號土地所有權人至今每年仍在繳交地價稅，而經原告上網查詢台北市都市發展局土地使用分區查詢系統，亦發現該土地仍為第一種住宅區。又系爭476 地號土地雖被鋪設為道路，被告等得方便通行行使，但並非被告等絕對唯一可行之對外道路，被告等仍可與相鄰空地協商鋪設道路，或與隔鄰明山宮協商填補地勢高低差後通行，即經由第三人土地或第三人既有的對外通聯道路連通至行義路。再原告所有之系爭476 地號土地1/8 應有部分雖然面積不大，但與其他尚未建築之住宅用地（例如同小段479 地號土地）緊密相連，仍可作為建築用地使用，且系爭476 地號土地與行義路相近，地理位置價值高，今土地為被告等無權占用，僅供被告等兩戶獨占利用，作為對外通聯道路，造成原告過鉅之損失。原告爰依民法第765 、767 條規定為先位聲明，請求被告連帶返還所無權占有使用的系爭476 地號土地中被占用為「現況道路」（即如附圖一複丈成果圖所示D 之位於476地號土地部分，即該複丈成果圖所示之斜線部分）給該476地號土地的全體所有權人，並連帶刨除路面及不得再通行；如認被告等無須返還系爭476 地號土地予全體所有人，則依民法第788 條第2 項規定請求被告等應連帶以相當之價格購買原告所擁有系爭476 地號土地1/8 應有部分的所有權。
二、關於原告主張相當價格（市價）的計算方式為：台北市○○區○○段二小段的住宅用地價格參考內政部不動產實價登錄網站，於101 年1 月至102 年10月僅以行義段二小段土地為交易對象之記錄共10筆，其中使用區分為住宅共5 筆，該5筆住宅土地之實價交易每坪單價分別為新台幣（下同）60萬、60萬、60萬、78萬、52.4萬，平均一坪62.08 萬，對照原告擁有系爭476 地號土地1.7889坪（系爭476 號土地47.31平方公尺，約等於14.311275 坪，1/8 為1.000000000 坪），近期實際交易價格應為111 萬0,555 元，並依原告102 年
5 月12日寄出給兩被告之第2347號存證信函內容（被告分別於102 年5 月13日、14日收悉），自兩被告分別收到之翌日起計算購買價金之遲延法定利息。又關於原告主張被告應負連帶責任之依據，因為被告兩人目前實際狀況是共同走系爭這一塊地，且他們法律上的權利也僅能走同一塊地，因袋地通行應擇損害最少之處所，此相關法條乃民法第787 條第2項規定。
三、對被告等抗辯所為之陳述：
㈠、被告等均不能依民法第787 、789 條等規定，主張對系爭47
6 號土地有一般通行權或無償通行權：
１、被告等之土地與行義路仍有適宜聯絡，被告等可通行500 地號及501 地號之國有土地，因該等土地與被告呈信公司所有的497 、498 地號土地及被告郭美珠所有的496 地號土地緊密連接賴以通行至公路，或被告等可通行479 地號、或479加上480 地號土地，蓋479 地號（即重測前66-15 地號）與
476 地號（即重測前66-16 地號）土地，同時從66-1（分割後剩餘之66-1地號，即497 、498 地號) 分割出，與系爭47
6 地號土地對497 、498 地號土地同負供役地之責任，故被告等並不符合民法第787 條第1 項及第789 條第1 項規定中之「無適宜的連絡」要件。
２、系爭476 號土地亦為一袋地，雖然靠近行義路，但並無直接連接行義路，即被告等要到公路（行義路），僅通過系爭47
6 地號土地是無法到達的，是不符合民法第789 條第1 項所要求「僅得」通行受讓與人或讓與人或他分割人之所有地。而真正符合第789 條第1 、2 項規定，且具有供役地責任的應是479 地號，蓋系爭1 號建物之基地即497 、498 地號土地，早在原所有權人趙琳卿於56年4 月24日與479 地號土地（重測前為66-15 地號）之其他共有人李永鑣、程璟訂立買賣479 地號土地其餘所有持分之契約並於56年6 月6 日完成過戶登記時，即已不存在「袋地」之問題，自無權通行系爭
476 地號土地，而系爭3 號建物依民法第789 條第1 項後段規定，亦有權通過系爭1 號建物之基地，並使用479 地號土地、或479 地號加上480 地號土地上的通路至行義路。本件被告等於趙琳卿取得479 地號土地時，497 、498 地號土地之袋地問題即已治癒，被告等應經由497 、498 地號土地通過479 地號土地直接通往行義路，現因被告等之任意行為捨棄479 地號土地之通路，即符合第787 條第1 項之除外規定，而不得再主張通行系爭476 地號土地。
㈡、被告等雖提出種種假設和臆測，惟至今無法證明其或前手獲得原告或前手的使用同意，或可承接使用權利的來源：
１、系爭1 號建物之原地主暨建物所有權人趙琳卿早已於56年4月24日訂立買賣契約，購買可直接連接行義路的重測前66-1
5 地號土地，至少可確認於56年4 月24日時，系爭1 號建物所有權人趙琳卿即可確認無袋地之問題，又系爭3 號建物基於其基地即重測前66地號土地，與重測前66-1地號土地為相同所有權人，亦可主張從重測前分割後66-1及66-15 地號直接連通到行義路，亦即與系爭1 號建物共同經由重測前66-1
5 地號即目前479 地號土地直接通到行義路，自無使用無法直接通行至行義路之系爭476 地號袋地之必要性。
２、縱認李永鏣等三人於56年3 月22日達成協議而將土地分割為
2 大塊及1 小塊，但土地間的相互比較大小及形狀，不能導出系爭476 地號土地必然是作為道路使用的結論；況系爭47
6 地號土地面積僅占行義路111 巷總面積不足1/4 ，路面非常狹窄，僅可供1 人行走，而系爭1 號及3 號建物皆為獨棟大院別墅，各自有車庫，如系爭476 地號為規劃的預定通路，2 戶車輛皆勢必不可能進出，且系爭3 號建物之基地66地號與系爭476 地號（即重測前66-16 地號）土地，被分割後的重測前66-1地號土地居中完全隔絕，亦即重測前66地號土地與系爭476 地號土地根本無法接觸，遑論通行至公路。
四、聲明：
㈠、先位聲明：
１、被告等應連帶返還其等所無權占有使用的系爭476 地號土地中被占用為「現況道路」（即如附圖一之複丈成果圖所示D之位於476 地號土地部分，即該複丈成果圖所示之斜線部分）給該476 地號土地的全體所有權人，並連帶排除侵害（即刨除路面）及不得再通行。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
１、被告等應連帶以相當之價格（即原告起訴狀中所列之參考實價登錄金額之計算方式計算出之價格）購買原告所擁有系爭
476 地號土地1/8 應有部分的所有權，及自原告002347號存證信函送達被告2 人之各送達之日起計算應付購買價金之法定遲延利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告呈信公司答辯之要旨：
一、系爭476 地號土地於被告買受系爭1 號建物及其基地（即目前497 、498 地號）前，早已鋪設混凝土路面，作為台北市○○區○○路○○○ 巷道路之一部分，非被告所開闢或鋪設路面；系爭1 號及3 號建物於56年6 月及3 月建築完成以前，其連通至行義路之通道（即系爭476 地號土地）應即已開闢完成，以供房屋興建完成前之機具及建材運送，及建築完成後之通行使用（當時之土地所有權人均仍為李永鑣、趙琳卿與程璟三人），且上開供通行使用之系爭476 地號土地所在，復經編訂為行義路111 巷，時間已超過40年。
二、被告呈信公司所有之497 、498 地號土地（重測前66-1地號），及被告郭美珠所有之495 、496 地號土地（重測前66地號）均屬袋地，非經由系爭476 地號土地無以通行至行義路，而被告就系爭476 地號土地有民法第789 條所定之無償通行權存在。又綜合觀察系爭476 地號土地，及原同屬相同所有權人所有之相關地號土地之分割及產權移轉狀況，以及系爭476 地號土地之所在位置及面積形狀，足見原所有權人就袋地之通行事宜已預作安排，特將系爭476 地號土地分割出來供作通行道路使用：
㈠、被告呈信公司所有之系爭1 號建物之基地（即497 、498 地號），及被告郭美珠所有之系爭3 號建物之基地（即495 、
496 地號），原與系爭476 地號土地屬同一地主即李永鑣、趙琳卿與程璟三人所有，嗣後因分割及轉讓關係而輾轉為不同人所有，成為袋地。
㈡、李永鑣、趙琳卿與程璟三人於56年4 月17日將重測前66-1地號同時分割出66-15 及66-16 地號，使原66-1地號成為2 大塊分別為531 平方公尺及997 平方公尺之土地，及1 小塊僅約48平方公尺之狹長形土地。
㈢、承上分割方式，顯然原權利人當時即安排將合資土地分成三大塊以建屋（包括未分割之重測前66地號，及分割後之66-1地號、66-15 地號），並刻意將分割出狹小之系爭476 地號土地以作為三大塊基地之連通道路，使系爭3 號建物（基地為重測前66地號）、系爭1 號建物（基地為分割後之66-1地號）、及將來在重測前66-15 地號所在房屋之使用人，得藉由該狹長之系爭476 地號土地連通至公有之501 地號土地，以通行至行義路。
三、依證人李永鑣之證詞，系爭1 號建物及所在基地、系爭1 號建物下方可蓋房屋之空地，均為程璟所分得，則程璟對其所分得系爭1 號建物之藉由系爭476 號土地通行至行義路事宜，斷無反對之理（況李永鑣已證稱程璟對系爭1 號及3 號建物均通行該路地無意見）。上開提供系爭476 地號土地以供通行之義務，本應由程璟之繼受人所承受，詎該程璟所分得之系爭1 號建物暨基地經過40多年輾轉讓與被告呈信公司所有後，程璟之再轉繼承人竟改而主張系爭1 號建物之所有權人不得通行該路地，原告實亦違反程璟與其他合資權利人間所約定將系爭476 地號路地作為通行使用之提供義務。系爭
476 地號土地既早經開闢為道路供系爭1 號及3 號建物使用暨所在基地通行使用，則於系爭1 號及3 號建物所有權人及使用人有通行需要之期間，系爭476 地號土地所有權人及其繼受人均負有將土地繼續提供無償通行使用之義務（民法第
470 條第1 項後段參照）。
四、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、被告郭美珠答辯之要旨：
一、被告郭美珠於75年間購買系爭3 號建物及其基地前，行義路
111 巷早已鋪設柏油水泥地供該巷住戶通行，並非被告舖設；系爭3 號建物於56年2 月4 日初編至今，即該巷通行已47年有餘，且無其他道路可供通行，原告所謂與其他尚未供通行之土地另行舖設道路，或填補地勢高低差後通行，顯係不合理之要求。
二、證人李永鏣原為建商，當初與程璟（即為原告之親人）出資拆除原址房屋，重新興建行義路111 巷等房屋以供出售，但建築房屋時，因為四週皆山坡地有落差，即留設系爭476 地號土地之行義路111 巷道，以供該巷房屋通行，原告就系爭
476 地號土地之權利係受贈而來，本應繼受原來之權利義務，雖為住宅區，於情於理仍應提供作為道路使用。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、兩造不爭執之事項：
一、系爭台北市○○區○○段○○段000 地號（重測前為唭哩岸段66-16 地號）土地，原告於102 年9 月16日因贈與而登記取得1/8 應有部分所有權。
二、系爭門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○ 號建物之坐落基地為台北市○○區○○段○○段000 0000 地號（重測前為唭哩岸段66-1、66-14 地號）土地，被告呈信公司於100 年
5 月23日因買賣而登記取得所有權全部。
三、系爭門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○ 號建物之坐落基地為台北市○○區○○段○○段000 0000 地號（重測前為唭哩岸段66地號）土地，被告郭美珠於75年4 月9 日因買賣而登記取得所有權全部。
四、系爭1 號建物所在之497 、498 地號土地，及系爭3 號建物所在之495 、496 地號土地，目前均未直接與公路即台北市○○區○○路所在之502 、477 、478 、464 等地號土地（即如附圖二地籍圖所示之網線部分）相鄰，現況係利用行義路111 巷對外通行至行義路；
五、行義路111 巷現況道路即如附圖一複丈成果圖所示之D 部分，包含495 、496 、497 、498 、476 、501 等地號土地，其中在系爭476 地號土地之面積為41.05 平方公尺（即如附圖一複丈成果圖所示之斜線部分）。
六、上情並有系爭476 、495 、496 、497 、498 等地號土地之登記簿、登記謄本及異動索引，及系爭1 號、3 號建物之登記簿及登記謄本，及本院103 年12月16日勘驗筆錄及現場相片，暨台北市士林地政事務所104 年4 月10日函檢附之土地複丈成果圖（即附圖一）、102 年10月17日地籍圖（即附圖二）等件（見本院卷第51、62至67、117 至118 、132 至18
6 、239 至244 、248 至250 、296 至297 頁）附卷可稽。
陸、兩造之爭點：
一、被告等得否主張就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭47
6 地號土地部分（即該複丈成果圖所示之斜線部分），有民法規定之通行權存在？
二、被告等得否主張就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭47
6 地號土地部分（即該複丈成果圖所示之斜線部分），因業經系爭476 地號土地原所有權人同意提供作為道路通行使用，故原告應繼受該無償使用借貸關係？
三、本件原告之請求得否准許？
柒、得心證之理由：
一、關於被告等得否主張就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭476 地號土地部分有民法規定之通行權存在方面：
㈠、⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」，又「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」，民法第787 條第1 、2 項，及第788 條第1 、
2 項分別定有明文，此即學說上所謂有償通行權。⒉次按若土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係因土地所有人之任意行為所致者，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務，蓋任何人原即不得以任意行為加負擔於他人，況必要通行權係增加鄰地之地上負擔，致其所有權之行使受限制，是因任意行為致有上述情事者，不能向周圍地所有人主張必要通行權，此觀民法第787 條第1 項之除外規定即明。又「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」，民法第789 條第1 、2 項亦有明文，此即學說上所謂無償通行權。而前述袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許通行周圍土地以至公路（最高法院99年度台上字第1151號判決意旨參照）。⒊準此，民法第789 條規定之無償通行權，乃同法第
787 、788 條規定之有償通行權之除外規定，若土地成為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，係因土地所有人之任意讓與或分割行為所致，則不能向周圍地所有人主張必要通行權，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
㈡、查如前述被告呈信公司所有之系爭1 號建物所在之497 、49
8 地號土地，及被告郭美珠所有之系爭3 號建物所在之495、496 地號土地，目前均未直接與公路即台北市○○區○○路所在之502 、477 、478 、464 等地號土地（即如附圖二地籍圖所示之網線部分）相鄰而為袋地。又該等土地形成袋地之原因：
１、關於495 、496 、497 、498 、476 、479 、480 等地號土地之分割及所有權更迭情形（另參附表所示）：
⑴、目前495 、496 地號所在，於重測前均為台北市○○區○○
○段○○○號土地；目前497 、498 、476 、479 、480 地號所在，於重測前均為唭哩岸段66-1地號土地。
⑵、重測前66地號土地（於78年4 月25日重測分割後為495 、49
6 地號）（即上方土地），於55年3 月11日登記為何木枝所有，於55年8 月29日登記為李永鏣、程璟及趙琳卿三人所有（應有部分各為1/ 4、1/4 、2/4 ），於56年8 月4 日登記為張黃茂卿所有，於70年11月30日登記為鄭美芬所有，於75年4 月9 日登記為被告郭美珠所有。又其上系爭3 號建物，於56年3 月1 日建築完成，於57年10月15日登記為張黃茂卿所有，於70年11月30日登記為鄭美芬所有，於75年4 月9 日登記為被告郭美珠所有。
⑶、重測前66-1地號土地，於55年3 月11日登記為何木枝所有，
於55年8 月29日登記為李永鏣、程璟及趙琳卿三人所有（應有部分各為1/4 、1/4 、2/4 ）；於56年4 月17日分割出66-1、66-15 、66-16 地號，其中：
①、分割後66-1（嗣再分割出66-14 、66-21 ）地號（於78年4
月25日重測後為497 、498 、480 地號）（即中間土地），於57年3 月16日登記為趙琳卿所有，於62年5 月16日登記為林謝美智所有，多次轉讓後於100 年5 月23日登記為被告呈信公司所有。又其上系爭1 號建物，於56年6 月1 日建築完成，於57年6 月8 日登記為趙琳卿所有，於62年5 月16日登記為林謝美智所有，多次轉讓後於100 年5 月23日登記為被告呈信公司所有。
②、66-15 地號（於78年4 月25日重測後為479 地號）（即下方
土地），於56年4 月17日登記為李永鏣、程璟及趙琳卿三人所有（應有部分各為1/4 、1/4 、2/4 ），於56年6 月6 日登記為趙琳卿所有，於61年9 月15日登記為陳明湘、陳明竺、陳明德三人所有。
③、66-16 地號（於78年4 月25日重測後為系爭476 地號）（即
本件系爭土地），於56年4 月17日登記為李永鏣、程璟及趙琳卿三人所有（應有部分各為1/4 、1/4 、2/4 ），其中程璟之應有部分1/4 於73年5 月3 日因繼承登記為程孝文及程健生各應有部分1/8 、程健生之應有部分1/8 於89年7 月21日因繼承登記為程法彰所有、程法彰之應有部分1/8 於102年9 月16日因贈與登記為原告熊潤之所有。
⑷、上情有各該土地及建物之登記簿、登記謄本及異動索引等件
（見本院卷第56至67、87至93、115 至118 、132 至186 頁）在卷可考。
２、由前述所有權之更迭過程可知，前開土地於55年8 月29日時均登記為李永鏣、程璟及趙琳卿三人所有，嗣先後⑴於56年
6 月6 日將重測前66-15 地號（即目前479 地號）（即下方土地）移轉登記為趙琳卿所有，⑵於56年8 月4 日將重測前66地號（即目前495 、496 地號，含系爭3 號建物之基地）（即上方土地）移轉登記為張黃茂卿所有，⑶於57年3 月16日將重測前分割後66-1地號（即目前497 、498 、480 地號，含系爭1 號建物之基地）（即中間土地）移轉登記為趙琳卿所有。又前開土地僅目前479 地號（即下方土地）直接與公路即台北市○○區○○路○○○○○○ ○號土地相鄰（系爭
476 地號尚須再經過台北市所有之501 地號土地，始得到達台北市○○區○○路○○○○○○ ○號土地，見本院卷第85頁、附圖一、附圖二）。準此：
⑴、重測前66-15 地號（即目前479 地號）（即下方土地）於56
年6 月16日由李永鏣、程璟及趙琳卿三人移轉登記為趙琳卿所有時，即造成重測前66地號（即目前495 、496 地號）（即上方土地）、重測前分割後66-1地號（即目前497 、498、480 地號）（即中間土地）成為未與公路相鄰之「袋地」，惟按民法第789 條第1 、2 項之規定，該兩袋地之所有權人李永鏣、程璟及趙琳卿三人（含嗣後繼受土地之後手），得向重測前66-15 地號（即目前479 地號）土地之所有權人趙琳卿（含嗣後繼受土地之後手）主張無償通行權而通行至行義路。嗣重測前66地號（即目前495 、496 地號）（即上方土地）於56年8 月4 日由李永鏣、程璟及趙琳卿三人移轉登記為張黃茂卿所有時，該袋地所有權人張黃茂卿依民法第
789 條第1 、2 項之規定，亦得向重測前分割後66-1地號（即目前497 、498 、480 地號）（即中間土地）、重測前66-15 地號（即目前479 地號）（即下方土地）土地之所有權人（因須繼受前手之任意行為形成袋地之瑕疵）主張無償通行權而通行至行義路。
⑵、又重測前分割後66-1地號（即目前497 、498 、480 地號）
（即中間土地）於57年3 月16日由李永鏣、程璟及趙琳卿三人移轉登記為趙琳卿所有時，因該袋地所有權人趙琳卿當時剛好亦為重測前66-15 地號（即目前479 地號）（即下方土地）之所有權人，而使重測前分割後66-1地號（即目前49 7、498 、480 地號）土地為袋地之瑕疵一度治癒；然因趙琳卿嗣又分別於61年9 月15日將重測前66-15 地號（即目前47
9 地號）移轉登記為陳明湘、陳明竺、陳明德三人所有、於62年5 月16日將重測前分割後66-1地號（即目前497 、498、480 地號）移轉登記為林謝美智所有，再度使重測前分割後66-1地號（即目前497 、498 、480 地號）（即中間土地）回復為袋地，惟該袋地所有權人林謝美智（含嗣後繼受土地之後手）依民法第789 條第1 、2 項之規定，仍得向重測前66-15 地號（即目前479 地號）（即下方土地）土地之所有權人（因須繼受前手之任意行為形成袋地之瑕疵）主張無償通行權而通行至行義路。
３、綜上，重測前66地號（即目前495 、496 地號，含系爭3 號建物之基地），及重測前分割後66-1地號（即目前497 、49
8 、480 地號，含系爭1 號建物之基地）成為未與公路相鄰之袋地，係因前手李永鏣、程璟及趙琳卿三人、或趙琳卿之任意行為所致，該等袋地之所有權人（含本件被告呈信公司、郭美珠）僅得依民法第789 條第1 、2 項之規定，通行原為李永鏣、程璟及趙琳卿三人、或趙琳卿所有之重測前66-1
5 地號（即目前479 地號）土地以至公路即行義路。至於系爭476 地號土地雖原亦為李永鏣、程璟及趙琳卿三人所有（其中程璟之應有部分嗣經輾轉登記為原告等所有），然如前述系爭476 地號尚須再經過台北市所有之501 地號土地始得通行到行義路，與民法第789 條第1 項規定之「. . . 『僅得』通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」不合，被告等自無從對系爭476 地號土地主張通行權。
㈢、本件被告等就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭476 地號土地部分（即該複丈成果圖所示之斜線部分），無從主張通行權，洵堪認定。
三、關於被告等得否主張就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭476 地號土地部分有無償使用借貸關係：
㈠、被告等復辯稱：前開495 、496 、497 、498 、476 、479、480 等地號土地，原由李永鑣與程璟等人合資建屋，由相關地號土地之分割及產權移轉狀況，及系爭476 地號土地之所在位置及面積形狀，足見原所有權人就袋地通行事宜已預作安排，即將合資土地分成三大塊以建屋，並刻意將所割出狹小之系爭476 地號作為三大塊基地之連通道路，使系爭1號、3 號建物所在土地及將來下方土地上所建房屋之使用人，得藉由狹長之系爭476 地號土地連通至公有之501 地號土地以通行至行義路，系爭476 地號土地所有權人及其繼受人均負有將土地繼續提供無償通行使用之義務云云。
㈡、本件被告等辯稱前開土地由原所有權人成立無償使用借貸契約，為原告否認，被告等就此有利於己之事實應負舉證之責。查被告聲請傳訊之證人李永鑣固於審理中證稱：系爭1 號、3 號建物是伊蓋的，時間已久，大概已超過50年；本來伊是個人要興建，後來有一位程先生跟我說他想要投資，伊出資100 多萬元，程先生出資20萬元，他信任伊，只有單純出資沒有過問工程的事，興建完後有賺錢，伊向程先生說要分給他1 號建物及所在土地、以及1 號建物下方未興建的土地，伊自己分到的是3 號建物，1 號及3 號建物所在土地、及
1 號建物下方未蓋建物的土地當初都是伊買的，蓋完建物後伊才將1 號建物及所在土地、及1 號建物下方未蓋建物的土地分給程先生，伊自己分到的3 號建物，伊很早就賣給別人；當初申請執照時是用伊個人的名義，但建物蓋好後伊即出賣3 號建物給他人，及將1 號建物分給程先生，所以建物所有權未曾登記在伊名下；興建1 號及3 號建物時程先生並未登記為土地所有人，是興建完後伊告訴他要將1 號建物及土地給他，至於他實際上是否有自己登記為所有權人還是登記給別人，伊沒有管；伊分1 號建物及所在土地、及1 號建物下方未蓋建物的土地給程先生時，有跟他說通往行義路的這條路將來1 號及3 號建物都可以走，他也沒有意見，當初都是口頭說的，大家都有講信用，後來土地及建物不知道過到誰的名下，伊不知道後續情形如何；伊買了要蓋1 號及3 號建物的土地及1 號建物下方的土地，都是登記伊自己的名字；伊蓋房子時，土地是伊一個人的，後來有作分割，之後各別分到的部分才能特定，蓋好建物要出賣前就分割好；路地有分割出來，因為是登記伊的名字，所以不用其他人同意；時間這麼久了，關於是那一個地號伊現在不記得等語（見本院卷第310 至313 頁），惟查：⒈證人李永鑣證述其個人購買系爭1 號及3 號建物所在之土地、及1 號建物下方之土地，路地部分亦是其個人的，又於系爭1 號及3 號建物興建完畢後，其將系爭1 號建物及所在土地、及1 號建物下方尚未興建之土地分給程先生等情，與前述土地及建物之登記資料顯示⑴重測前66地號（即目前495 、496 地號，含系爭3 號建物之基地）（即上方土地），及重測前分割後66-1地號（即目前497 、498 、480 地號，含系爭1 號建物之基地）（即中間土地），及重測前66-15 地號（即目前479 地號）（即下方土地），暨重測前66-16 地號（即目前476 地號）（即本件系爭土地），始終未曾登記為李永鑣一人所有，⑵系爭1 號及3 號建物分別於56年3 月1 日、56年6 月1 日興建完成後，系爭1 號建物及所在之重測前分割後66-1地號土地（即中間土地）、及1 號建物下方尚未興建之重測前66-15地號土地（即下方土地），亦無改登記為程璟一人所有等情，均有未合；⒉且證人李永鑣所謂與程璟達成將來系爭1 號及3 號建物所在土地之使用人均可以重測前66-16 地號（即目前476 地號）土地為路地之協議乙情，僅有其單方之陳述，並無合資建屋契約書、土地使用同意書等資料可為佐憑；⒊準此，本件原告質疑證人李永鑣之證述與卷內資料不合，且因年紀大而有記憶錯亂之情，尚非無據，不足認被告等主張前開土地業由原所有權人成立使用借貸契約乙節為可採。
㈢、本件被告等就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭476 地號土地部分（即該複丈成果圖所示之斜線部分），並無無償使用借貸關係，洵堪認定。
三、關於本件原告之請求得否准許方面：查被告等就如附圖一複丈成果圖所示D 之位於系爭476 地號土地部分（即該複丈成果圖所示之斜線部分），無從主張有民法規定之通行權或無償使用借貸契約，而僅得依民法第78
9 條第1 、2 項規定，對於479 地號土地主張無償通行權，固經前述認定。惟本件原告先位主張依民法第765 條、第76
7 條規定，請求被告等連帶返還系爭476 地號土地上開部分給全體所有權人，並連帶負刨除路面及不得再通行之責任，備位主張依民法第788 條第2 項規定，請求被告等連帶以相當價格購買原告所擁有系爭476 地號土地1/8 應有部分的所有權，並加計法定遲延利息云云，按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文，是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院86年度台上字第386 號裁判意旨參照），本件被告等實際上雖有在系爭476 地號土地上通行之事實，然乃各自通行，縱應對系爭476 地號土地所有權人負不得通行責任，亦係各自負擔，並無明示或依法律規定而應負連帶責任之情形，本件原告請求被告等負連帶責任，洵屬無據；況就原告之先位請求部分，並無證據顯示系爭476 地號土地上之現況路面係被告等所舖設，被告等對於該路面部分並無所有權或事實上處分權，原告訴請被告等刨除路面，自屬無據，又就原告之備位請求部分，被告等既無法主張有民法第787 條至789 條規定之通行權，自亦無民法第788 條第2 項規定通行地所有人得請求有通行權人價購通行地規定之適用。從而，本件原告之請求，於法尚有未合，無從准許，其訴應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
書記官 江俐陵