臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第265號原 告 賴林秋英訴訟代理人 王有民律師
陳朝銘律師被 告 張丁財上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於103 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產經臺北市士林區地政事務所以收件日期民國九十四年、字號為士林字第二二二○○○號，登記日期為九十四年一月二十五日，存續期間九十四年一月二十四日至九十五年一月二十三日，設定擔保債權金額為最高限額新臺幣叁佰陸拾萬元之抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁萬陸仟陸佰肆拾元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴：被告與原告之配偶賴福成間存有消費借貸關係，兩造對於借貸金額有爭執，被告針對賴福成於96年、97年間所提供臺北市○○區○○段數筆設定抵押權之不動產聲請拍賣抵押物聲請強制執行，賴福成提出債務人異議之訴，經本院判決賴福成與被告間借款不超過966 萬元，於超過抵押權部分不存在，被告不服提出上訴，後賴福成於102 年3 月1 日往生，由原告及訴外人賴朝華等六名子女繼承及承受訴訟，嗣後於臺灣高等法院102 年度重上字第221 號達成訴訟上和解（下稱系爭和解），除就被告聲請執行之不動產外，其餘設定抵押權之不動產亦一併解決，原告與賴朝華等六名子女與被告達成和解，由原告等賴福成之繼承人連帶給付被告2,150 萬元，被告於和解筆錄做成前，就賴福成與其繼承人所生其餘爭執均不得再為請求，被告同時辦理抵押權塗銷、撤回強制執行、提存金取回等。如附表所示之不動產於94年設定最高限額360 萬元之抵押權給被告，於94年1 月25日完成登記（下稱系爭抵押權登記），由於賴福成與被告設定抵押權筆數眾多，時間久遠，原告等繼承人無法完整確認，故雙方立下切結書（下稱系爭切結書），如發現抵押權塗銷有所遺漏，被告應無條件辦理塗銷，由於債務已和解並已清償，原告所提供之抵押物所擔保債權不存在。是被告就附表之不動產之抵押權登記，對原告之所有權自屬侵害，依民法第767 條第1項中段除去妨害請求被告應塗銷系爭抵押權登記。爰聲明：被告應將如附表所示之不動產經臺北市士林地政事務所以收件日期民國94年、字號為士林字第22000 號，登記日期為94年1 月25日，存續期間94年1 月24日至95年1 月23日，設定擔保債權金額為最高限額360 萬元之抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：系爭抵押權設定，與系爭和解無關，這360 萬元是原告借的，是伊帶原告去找黃玉嬌借貸，因為原告如果沒有還錢，黃玉嬌會找伊負責，所以系爭抵押權設定之權利人是伊，伊當初有跟賴福成之繼承人說借貸3,000 多萬元而和解2,150 萬元，而本件借貸是原告跟黃玉嬌借的，沒有關係，本件尚未還錢等語。聲明：駁回原告之訴。
三、本院得心證之理由：本件爭點即系爭抵押權登記所擔保之債權是否已經不存在，被告是否有義務辦理塗銷？
㈠、如附表所示之不動產為原告所有，於76年5 月2 日登記取得，有土地登記謄本可按（本院卷第20頁）。嗣後於94年1 月25日設定系爭抵押權給被告，經臺北市士林地政事務所於94年收件，字號為士林字第22000 號，登記日期為94年1 月25日，存續期間為94年1 月24日至95年1 月23日，設定擔保債權金額為最高限額360 萬元之抵押權，此參土地登記謄本甚明（本院卷第20頁）。又系爭抵押權之權利人為被告，債務人為賴福成，原告則為義務人兼連帶保證人，此見土地登記謄本（本院卷第20頁）、臺北市士林地政事務所103 年3 月
7 日北市士地資字第10330430700 號函所附之土地登記申請書、契約書甚明（本院卷第32頁、第34頁）。是系爭抵押權債務人為賴福成，而非原告，被告所稱系爭抵押權債務人為原告，並非賴福成，即核與抵押權設定契約、土地登記謄本不吻合，不足採信。
㈡、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條、第
737 條訂分別定有明文。賴福成對被告曾提起債務人異議之訴，本院判決後，經上訴於臺灣高等法院，於102 年7 月25日成立系爭和解，由賴福成之繼承人即原告及賴朝華等六名子女連帶給付2,150 萬元給被告，被告則將如和解筆錄附表二所示之抵押權辦理塗銷，且被告於和解筆錄作成前，就其與賴福成及其繼承人所生之其餘爭執均不得再為請求，此有系爭和解筆錄附卷（本院卷第11頁至第12頁）。查，系爭抵押權不在系爭和解筆錄約定塗銷之41筆抵押權範圍內，惟原告與賴福成之繼承人曾於102 年9 月26日針對和解筆錄如何履行書立系爭切結書，其中切結書第四點「因已履行和解條件，立下和解筆錄作成前，甲方（被告）對於賴福成所生債務爭執均不得再為請求，因賴福成生前與甲方設定抵押權筆數眾多，乙方（賴福成之繼承人）為繼承人無法完整確認，雖經雙方和解當時初步審閱，無法確認是否有無遺漏，如嗣後乙方發現尚有遺漏未辦妥塗銷抵押權登記，則由乙方通知李振林律師及甲方。由李振林律師協助甲方無條件配合乙方辦理塗銷。」此見切結書甚明（本院卷第22頁）。是被告與賴福成間債務已達成和解，由賴福成繼承人連帶給付2,150萬元，被告於和解筆錄作成前，對賴福成及其繼承人所餘爭執不再請求，即有拋棄其他債權之意，是被告自應受和解契約之拘束，不得更行主張。
㈢、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院94年度台上字第112 號裁定參照）又所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。（最高法院78年度台抗字第
297 號裁定參照）。又系爭抵押權存續期間至95年1 月23日為止，故縱有債權存在，亦發生在102 年7 月25日系爭和解筆錄簽署前，因被告與賴福成之繼承人以2,150 萬元達成和解，且已清償，故擔保債權既不存在，而仍有此抵押權之登記，對於原告行使系爭土地所有權（例如：出賣或提供借貸之擔保）即有妨害，原告依民法第767 條第1 項規定，請求塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
四、綜上所述，原告主張並依民法第767 條第1 項中段之妨害除去請求權，請求將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
六、原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
民事第一庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 吳尚文附表：
┌──────────┬──────┬────┬─────┬──────┐│ 地號 │ 面積 │ 地目 │權利範圍 │權利人 │├──────────┼──────┼────┼─────┼──────┤│ 臺北市士林區 │342.87 │ 建 │全部 │張丁財 ││ 天玉段一小段546地號│平方公尺 │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──────────┴──────┴────┴─────┴──────┘