臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第286號原 告 璨鴻房屋仲介有限公司法定代理人 張珏銘訴訟代理人 劉岱音律師被 告 黃海雲訴訟代理人 郭明松律師
游淑惠律師陳宜宏律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國104 年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件原告璨鴻房屋仲介有限公司（下稱璨鴻房屋仲介公司）之法定代理人，於審理中由張璨鱗變更為張珏銘，有該公司之變更登記事項卡附卷可稽，且經原告變更後之法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第60至64頁），經核於法並無不合，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）82萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院審理中變更聲明為請求被告應給付原告70萬8,000 元，及自民國103 年8 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第81、176 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、訴外人陳玉鑾於102 年7 月29日與原告洽詢，欲以總價1,50
0 萬元以內購買三至四房房地，經原告公司之承辦人江宛臻於102 年7 月31日及8 月3 日帶○○○區○○街、致遠一路二段、公館路及新北市○○區○○路○○○○區00號之1 房地後，陳玉鑾於102 年8 月4 日對新天母社區10之1 號房地支付5 萬元斡旋金，惟斡旋未成。嗣於102 年8 月6 日被告與原告簽訂委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），委託原告銷售其所有之位於新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○號之1 房地（即新天母社區3 號之1 房地）（下稱系爭房地），委託銷售價格1,380 萬元，委託銷售期限自102 年8 月
6 日起至102 年11月6 日止。翌日（即102 年8 月7 日），原告帶陳玉鑾前往系爭房地看屋，被告之配偶游長潤親自開門接待，原告公司之營業員王偉安、江宛臻簡單介紹雙方身分，當日王偉安即向被告之配偶游長潤報告有帶陳玉鑾看屋及其有意出價1,100 萬元之情事，惟游長潤覺得價格太低而不予接受。江宛臻為促成本件買賣，於陳玉鑾102 年8 月8日至原告公司營業所要求退還其所支付之新天母社區10之1號房地之5 萬元斡旋金時，江宛臻乃試圖請陳玉鑾將該斡旋金轉為購買系爭房地之斡旋金，但陳玉鑾仍僅願意口頭出價1,100 萬元請原告與被告協調。嗣於102 年8 月23日原告請陳玉鑾支付斡旋金俾與屋主進行議價，但陳玉鑾仍僅口頭出價1,100 萬元請原告先與屋主協調，未料被告竟於102 年8月24日回電原告表示其經鄰居介紹已售出，原告只好回覆陳玉鑾說明屋主已售出。惟經原告於102 年10月23日調閱系爭房地之建物謄本，竟發現所有權人變更為陳玉鑾，按系爭委託銷售契約第10條違約之處罰第1 項第2 款約定，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬及以委託銷售價格2%計算之違約金予受託人，而本件被告委託原告銷售價格為1,380 萬元，然因被告所提出與陳玉鑾之買賣契約書上記載買賣總價為1,180 萬元，為免爭議，原告同意按「實際成交價格」計算服務報酬及違約金，故被告應給付原告實際成交價格1,180 萬元4%之服務報酬及2%之違約金，即70萬8,000 元（11,800,000×6 ％＝708,000 ）等語。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、本件被告與原告簽訂系爭委託銷售契約前已行使契約審閱權，其旁並有被告本人簽名，足見並無違反誠實信用原則情事。又系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，係考量受託人接受委託後，一般均會付出推廣銷售、了解房屋現況、帶客戶看屋、居間磋商議價等勞務，倘委託人與受託人曾帶看之客戶私下成交，仍應認係因受託人居間提供資訊及勞務而促成交易，實難認此項約定有加重他方當事人之責任而顯失公平之情事。再內政部固曾公告房地產委託銷售契約範本供消費者選擇，然其內容僅係供當事人訂定該類型契約時之參考，並未限制當事人另行加註條款，非謂於內政部公告之不動產銷售契約範本內未記載之內容，即屬顯失公平。
㈡、被告辯稱不知買方陳玉鑾係原告曾帶看之客戶云云。惟被告於102 年8 月6 日與原告簽系爭委託銷售契約時，原告即告知有位陳老師欲找系爭房屋所在社區之房子，而原告如前述於102 年8 月7 日帶陳玉鑾前往看屋，由被告之配偶游長潤親自開門接待，原告公司營業員王偉安、江宛臻簡單介紹雙方身分，當日王偉安即向游長潤報告有帶陳玉鑾看屋及其有意出價1,100 萬元，惟游長潤覺得價格太低而不予接受，被告既已知悉原告有於102 年8 月7 日帶客戶陳小姐看屋及口頭出價1,100 萬元，且依系爭委託銷售契約上開違約處罰之約定，被告若於系爭委託契約委託期間及期限屆滿三個月內欲自行銷售系爭房地，即應於洽商買賣交易時，對於「其交易之對象是否為原告曾帶看之客戶或其配偶或其二等親以內親屬」盡其注意義務，以免違反該條約定；且衡諸常情，賣方出售不動產時對於買方如何知悉系爭房屋要賣、有無經由仲介看屋、買方從事何工作，是否有能力購買房屋，均會有所瞭解，被告豈有不知陳玉鑾係原告所帶看之客戶，並曾口頭出價1,100 萬元之事實。
㈢、被告雖辯稱其係因社區總幹事李嘉倩居間介紹與陳玉鑾成交云云。惟證人陳玉鑾證稱其於購買系爭房地之前並不知道李嘉倩此人，證人李嘉倩亦陳稱其除了有將仲介留下之電話轉給被告外，對於房屋成交並無作其他相關事項，顯見李嘉倩根本不是系爭交易之居間介紹人；又被告自陳於成交後有回電王偉安表示經鄰居介紹已售出，惟無論李嘉倩或陳玉鑾所稱友人高筠棣均無居住於系爭房地所在社區，根本不是被告之鄰居。再證人陳玉鑾、李嘉倩、高筠棣、高壯雄、游長潤之證詞及被告自己之陳述，均有相互不符之情形，其所為之證述顯有瑕疵，不足採信。
㈣、被告雖辯稱系爭委託銷售契約係一般委託銷售契約，被告得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介仍為銷售系爭房地云云。惟依不動產經紀業管理條例第32條、第16條之規定，非不動產仲介經紀業不得從事不動產仲介銷售之業務，被告明知李嘉倩為系爭大樓總幹事非經紀業者，又被告於本件訴訟前根本不知有高筠棣、高壯雄此二人，且高壯雄雖任職於21世紀仲介大直美麗華店，惟其從未以該店名義居間仲介，則縱謂陳玉鑾係經由高筠棣、高壯雄而得知與被告連絡之方式，亦非屬經由與原告從事相同不動產仲介業之不動產仲介經紀業所為之仲介行為，而陳玉鑾亦非被告自行覓得之買方，故被告執此抗辯亦無理由。
三、聲明：
㈠、被告應給付原告70萬8,000 元，及自103 年8 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、本件兩造係簽訂一般委託銷售契約，故被告於委託銷售期間，亦得經由他人仲介成立交易：系爭委託銷售契約不僅名為「不動產一般委託銷售契約書」，且契約第6 條第1 款亦規定：「委託人仍得自行銷售或委託第三人居間仲介. . . 」，是系爭委託銷售契約係不動產一般委託銷售契約書無疑，且依證人王偉安、江宛臻及被告於審理中之陳述，足見買賣雙方均確認該契約係一般委託銷售契約，於委託期間內被告得自行出售系爭房地，準此，被告於委託原告銷售之期間，自得經由他人之仲介，與訴外人陳玉鑾就系爭房地成立交易，乃屬當然。
二、系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，因違反消保法第12條及民法第247 條之1 規定而無效：
㈠、本件原告為不動產經紀業者，係以提供房地仲介服務為營業之人，屬消保法第2 條第2 款之企業經營者；至於兩造所訂立系爭委託銷售契約，被告係最終消費原告所提供之服務，而非藉由原告所提供之服務另供執行業務或投入生產使用，故本件係以消費為目的而交易，自有消保法之適用；又觀諸兩造所訂立之系爭委託契約條款，其內容均由原告單方為與不特定消費者訂定同類契約之用而事先擬定之契約條款，其性質顯然符合消保法關於「定型化契約條款」之規定，故該等條款所生之爭議，自有消保法之適用。
㈡、按內政部92年6 月26日內授中辦地字第0000000000號公告修正「不動產委託銷售契約書範本」第11條第1 項規定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」，本條係為防止委託人規避仲介報酬之給付，而基於誠實信用原則所為之規定，然應以委託人係因受託人所提供之資料而與資料內之客戶成交時為前提。而揆諸雙方所簽訂之系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定：「於本契約存續期間或期限屆滿之翌日起三個月內，與委託人成交之買方係受託人曾帶看之客戶或其配偶或其二等親以內親屬者。．．．」，擴張原告所得請求支付服務報酬之範圍，即縱使被告未因原告所提供之資料而與資料內之客戶成交時亦得請求給付服務報酬，顯係加重被告之責任而悖於誠信原則；該約定並將被告不得交易之對象範圍擴大至「曾帶看之客戶或客戶配偶及其二等親以內之親屬」，限制被告交易對象選擇自由，亦屬重大不利於被告；尤有甚者，原告系爭契約之違約條款故意將不動產委託銷售契約書範本內之「實際成交價」更改為「委託銷售價格」，又將違約金額除「約定之百分之四服務報酬」外，另增加「以委託銷售價格百分之二計算之違約金」；是上開約定按其情形對被告顯失公平，該部分之約定無效，則本件原告請求被告應依上開無效之約定條款給付服務報酬，為無理由。
三、被告並未違反系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，原告不得依此要求被告給付服務報酬：
㈠、原告應舉證曾明確介紹陳玉鑾與被告認識，本件被告或被告之配偶均未曾經由原告之介紹而認識或知悉陳玉鑾任何聯絡資料，業據證人即被告之配偶游長潤於審理中證述明確。又依原告所提之所有證據，均無法證明原告有介紹陳玉鑾與被告或被告之配偶認識，蓋原告所提之原證1 ，乃原告與訴外人陳玉鑾就其他房屋之議價委託書，與本案無關，又原告所提原證4 、6 存證信函，乃原告自行發函之主張，不足證明原告所主張之事實，再原證7 、8 行程總報表，乃原告自行製作文書，且其上記載並無任何紀錄仲介陳玉鑾與被告認識見面之文字記載，更無所謂被告之配偶親自開門接待、原告公司人員介紹雙方身分之內容記載，不足證明原告所主張之事實，另原證9 通聯記錄，僅足以證明原告於委託銷售期間初期曾與被告有電話通聯，惟通話內容僅止於一般例行事項，而不及其他，被告更從未聽聞原告於通話中有任何介紹陳玉鑾之訊息。實則，被告係經由系爭房地之社區大樓管委會總幹事李嘉倩及高壯雄、高筠棣等人之牽線介紹，方與陳玉鑾簽約成交，難認陳玉鑾為原告之客戶或為原告所介紹，本件原告既未媒介居間、斡旋被告與買受人成立買賣契約，顯見原告就系爭房地之成交根本毫無助力，依法不得向被告請求服務報酬。
㈡、縱認系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款未違反消保法第12條、民法第247 條之1 規定，惟該約款應係針對委託人知悉成交之對象是受託人所介紹之客戶，為脫免仲介服務報酬，故意跳開仲介人員，而於委託期間或屆滿後與之簽訂買賣契約之情形，倘委託人在不知悉成交對象曾是受託人所介紹客戶之情形下，仍負有給付委託人違約金之義務，無非係加重委託人無法預測之責任，即與該條款之本意不符。
㈢、況查，被告就系爭房地曾委託多家仲介公司銷售，開門帶看次數不知凡幾，看過之買家亦不計其數，倘若日後成交之買家曾委託多家仲介公司代為詢問周邊房屋或帶看，日後因此而成交者，則依原告所述，只要有帶陳玉鑾看過系爭房地之仲介，均可訴請服務報酬及違約金，則被告何能消受？此亦非一般委託銷售契約之規範意旨，原告所請，並無理由。
四、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、訴外人陳玉鑾於102 年7 月29日與原告洽詢，欲以總價1,50
0 萬元以內購買三至四房房地，經原告公司營業員江宛臻於
102 年7 月31日及8 月3 日帶○○○區○○街、致遠一路二段、公館路及新北市○○區○○路○○○○區00號之1 房地，陳玉鑾曾於102 年8 月4 日對新天母社區10號之1 房地支付5 萬元斡旋金，惟斡旋未成。
二、102 年8 月6 日被告與原告簽訂系爭委託銷售契約，委託原告銷售其所有之位於新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號之
1 之系爭房地（即新天母社區3 號之1 房屋），委託銷售價格為1,380 萬元，委託銷售期限自102 年8 月6 日起至102年11月6 日止。系爭委託銷售契約第10條違約之處罰第1 項第2 款約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬及以委託銷售價格百分之二計算之違約金予受託人：．．．２、於本契約存續期間或期限屆滿之翌日起三個月內，與委託人成交之買方係受託人曾帶看之客戶或其配偶或其二等親以內親屬者」。
三、原告曾於102 年8 月7 日帶陳玉鑾前往系爭房地看屋。被告曾於102 年8 月24日電告原告稱其經鄰居之介紹已售出系爭房地。被告於102 年8 月24日與陳玉鑾就系爭房地成立買賣契約，買賣成交價格為1,180 萬元，於102 年1 月1 日所有權移轉登記予陳玉鑾。
四、原告於102 年10月23日調閱系爭房地之建物謄本發現所有權人變更為陳玉鑾後，曾於102 年11月5 日發函致被告稱其於委託銷售期間內逕與原告曾經仲介之客戶簽訂買賣契約並已完成產權登記，依系爭委託銷售契約第10條之約定，視為仲介成功，應支付仲介報酬等語；嗣經被告於102 年11月7 日回函稱其係經鄰居介紹，原告與此交易完全無關等語；嗣經原告再於102 年11月12日發函致被告稱原告公司營業員王偉安、江宛臻於102 年8 月7 日協同陳玉鑾看屋，王偉安並於同日回報買方看屋狀況等語。
五、上情並有102 年8 月4 日陳玉鑾就新天母社區10之1 號另間房地出價斡旋之買賣議價委託書與要約書、102 年8 月6 日兩造所簽訂之不動產一般委託銷售契約書、102 年8 月24日被告與陳玉鑾所簽訂之不動產買賣契約書、系爭房地於102年10月23日查詢之建物電子謄本及102 年11月18日列印之登記謄本、102 年11月5 日原告致被告之存證信函、102 年11月7 日被告致原告之存證信函、102 年11月12日原告致被告之存證信函、原告公司營業員王偉安之通聯紀錄等件（見本院卷第10至23、30、71至80頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：
一、系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，是否因違反消費者保護法第12條及民法第247 條之1 規定而無效？
二、被告是否構成系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款約定之違約事由，而應支付原告服務報酬及違約金？
伍、得心證之理由：
一、關於系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，是否因違反消保法第12條及民法第247 條之1 規定而無效：
㈠、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人責任。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」，民法第247 之1 條、消費者保護法第12條分別定有明文。而88年4 月21日民法債編增訂第247 之1 條之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉
4 款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第2 款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。從而，綜合民法第247 之1 條及消費者保護法第12條之規定，定型化契約是否為無效，應以該約定條款是否違反誠信原則，即應斟酌契約之性質、締約目的，及是否為他方所不及知、或無磋商變更之餘地者，及依契約本質所生之主要權利義務、或按法律規定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形，暨全部條款內容、交易習慣，及當事人間之給付與對待給付是否顯不相當，而應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當事人應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，不能以定型化契約均為無效論之，否則將有違私法契約自治原則，如定型化契約無違反上開規定之顯失公平情事者，自屬有效，當事人即應受其拘束。
㈡、本件系爭委託銷售契約第10條違約之處罰第1 項第2 款約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬及以委託銷售價格百分之二計算之違約金予受託人：．．．２、於本契約存續期間或期限屆滿之翌日起三個月內，與委託人成交之買方係受託人曾帶看之客戶或其配偶或其二等親以內親屬者」。被告雖辯稱：上開約定加重被告之責任、對被告顯失公平，違反消費者保護法第12條及民法第247條之1 規定而無效云云，惟查：
１、系爭委託銷售契約雖係由原告預先擬定之定型化契約，惟核該內容並非艱澀難懂，亦未隱藏風險轉嫁，被告並已於該契約之特約條款「業已行使契約審閱權利，並充分了解本契約內容」旁簽名（見本院卷第14頁），足見被告簽署系爭委託銷售契約時，已充分瞭解契約內容後始作決定。
２、又系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款約定之內容，係被告於契約存續期間或期限屆滿後3 個月內，與原告曾帶看之客戶或其配偶或其二親等以內親屬成交之情形，視為原告已完成仲介之義務，被告應支付原告委託銷售價格4%之服務報酬及以委託銷售價格2%計算之違約金，此乃規範委託人有違約私下與受託人仲介之買方（含一定範圍內之親屬）成交之罰則，衡諸系爭委託銷售契約之受託人即原告為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，每須投入相當之成本及費用，如委託人有逃避委託報酬之違約情事，將使原告蒙受損害，是兩造約定於該違約情事發生時，委託人即被告應給付服務報酬及違約金，衡情並無加重被告之責任而有顯失公平之情形。
３、再系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款約定之內容，固與被告所舉之內政部公告之「不動產委託銷售契約書範本」第11條第1 項規定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」，並未一致，然按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」，消費者保護法第17條第1 項、第2 項定有明文，是以定型化契約條款因違反中央主管機關公告而無效者，以內政部公告之定型化契約應記載事項及不得記載為限，至於定型化契約「範本」，僅係提供企業經營者與消費者作為訂定有關契約參考之用，該範本之性質與契約應記載或不得記載事項有別，消費者違約時原則上應依其與企業經營者間所訂立之契約內容為據，並非當然應以主管機關制定之定型化契約範本為準，行政院消費者保護委員會88年1 月8 日（88）台消保法字第00041 號、88年12月27日（88）台消保法字第01557 號函釋亦同此見解可參。準此，兩造系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定縱與內政部公布之不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第3 款有所出入，亦無從以之認該定型化契約條款無效。
㈢、綜上，系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，並無因違反消保法第12條及民法第247 條之1 規定而無效之情事，洵堪認定。
二、關於被告是否構成系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款約定之違約事由，而應支付原告服務報酬及違約金：
㈠、原告主張依系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，被告不得於委託銷售契約存續期間或期限屆滿之翌日起三個月內，與原告曾帶看之客戶或其配偶或其二等親以內親屬成交，惟被告於系爭委託銷售契約存續期間內之102 年8 月24日，與原告曾帶看系爭房地之客戶陳玉鑾成交，違反上開約定，應給付委託銷售價格4%之服務報酬及以委託銷售價格2%計算之違約金，原告願以被告與陳玉鑾之實際成交價格為基準計算服務報酬及違約金等情。按如前述系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款之約定，係房屋仲介公司居間為不動產買賣雙方報告訂約機會或為訂約之媒介而收取報酬，於實際運作上因恐買賣雙方經仲介公司居間介紹後，為逃避給付報酬，而於委託期間內或屆滿後私下成交，故於委託銷售契約有上開違約處罰之約定，惟既屬違約處罰性質，解釋上應以委託人知悉買主為該仲介公司所介紹，為逃避報酬之給付，而於委託期間內或屆滿後與買主訂立買賣契約時，始有該條款之適用，若委託人不知情而與曾為該仲介公司客戶之人成交，即不能以該約定條款相繩，本件系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款約定於文義上固未明定以委託人須知悉買主為仲介公司之客戶為要件，然適用時應為相同之解釋，始足維兩造之公平。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），本件原告主張被告與原告仲介之客戶陳玉鑾成交，應由原告就「原告已介紹應買人陳玉鑾予被告知悉」之事實，盡舉證之責。
㈡、關於被告與陳玉鑾接洽交易之經過，原告主張兩造於102 年
8 月6 日簽訂系爭委託銷售契約時，原告即曾告知被告有位陳老師欲找系爭房地所在新天母社區之房子，又於原告102年8 月7 日帶陳玉鑾看屋時，由被告之配偶游長潤親自開門接待，原告公司營業員王偉安、江宛臻有簡單介紹雙方身分，且當日王偉安即向游長潤報告有帶陳玉鑾看屋及其有意出價1,100 萬元等情，被告則辯稱原告從未仲介安排被告與陳玉鑾認識、見面或提供任何資訊，實則被告係經由系爭房地之社區大樓管委會總幹事李嘉倩、高壯雄、高筠棣等人之牽線介紹，方與陳玉鑾簽約成交等語。經查：
１、兩造所簽訂之系爭委託銷售契約，名為「不動產一般委託銷售契約書」，且於契約第6 條第1 款約定：「委託人仍得自行銷售或委託第三人居間仲介. . . 」，準此，系爭委託契約屬一般委託銷售契約，並未禁止委託人在委託受託人時，另行委託他人或自行尋找買方甚明；至於原告所舉之不動產經紀業管理條例第32條、第16條雖規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行為人新台幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。公司負責人、商號負責人或行為人經主管機關依前項規定為禁止營業處分後，仍繼續營業者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以上30萬元以下罰金」、「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限」，惟乃為管理不動產經紀業，以保障交易者權益所設之規範，並未排除委託銷售契約之當事人自行約定之效力，本件被告依系爭委託銷售契約之約定，得自行銷售或委託第三人居間仲介出售系爭房地，洵無疑義。
２、又原告所舉之證人即⑴原告公司營業員王偉安於審理中證稱：伊與江宛臻有受一個買方委託要找新天母社區的房子，有帶該買方去看了新天母社區的另一個房子，因為價格比較高，該買方無法負擔，所以伊轉而去找同社區的其他房子，就找到被告黃海雲請她委託銷售，也在與黃海雲簽委託契約時告知她有此買方；伊帶陳玉鑾去系爭房地看過1 次，102 年
8 月7 日伊帶陳玉鑾看系爭房地，在樓梯間有遇到屋主黃海雲的先生游長潤，伊向屋主的先生介紹說這是買方陳玉鑾小姐，也向陳玉鑾介紹說這是屋主的先生，屋主的先生說好的，你們就上去看，當時是白天，有自然光線從樓梯間的窗戶透進來，所以看得清楚當場之人；因為陳玉鑾有口頭出價，伊有打電話給游長潤，並告知價格1,100 萬元，游長潤覺得價格太低而不接受，請伊再去找陳玉鑾加價；伊是打委託契約書上黃海雲的手機號碼，跟她說陳玉鑾的出價，黃海雲說你跟伊先生講，伊就打簽約時黃海雲夫婦另外留的游長潤電話，向游長潤報告陳玉鑾之出價；游長潤覺得價格太低而不接受後，伊等再打電話給陳玉鑾告知屋主的反應，請她加價，並請她寫斡旋書等語（見本院卷第94至98頁之103 年8 月14日言詞辯論筆錄）；⑵證人即原告公司營業員江宛臻於審理中證稱：陳玉鑾曾於102 年8 月4 日就新天母社區的另一間10之1 號房屋下斡旋金5 萬元，但該屋的價格差距較大而未成功，伊和王偉安討論說陳玉鑾比較喜歡新天母社區的房子，伊等幫她找找看有無價格比較低的，後來就找到被告黃海雲的系爭房地，於102 年8 月6 日晚上簽了銷售委託書，與黃海雲夫婦簽委託銷售契約書時有提到有一位陳小姐是老師，想找新天母社區的房子，沒有提到名字是陳玉鑾；102年8 月7 日伊等有帶陳玉鑾去看系爭房地，當天在樓下按鈴後，是黃海雲的先生游長潤親自從樓上開門的，伊等上樓後在樓梯間遇到游長潤，有簡單介紹一下，游長潤說你們慢慢看，伊等告訴他說這是買方陳小姐；游長潤是專程來幫伊等開門的，開完門後他就離開，在樓梯間介紹的時間大概不到
1 分鐘；隔日102 年8 月8 日陳玉鑾來公司退了新天母社區另間10之1 號房屋的斡旋，伊等詢問她是否轉斡系爭房地，陳玉鑾說她不要，說覺得太麻煩，只有口頭說希望伊等以1,
100 萬元去和屋主談，由王偉安負責回報屋主，王偉安說屋主表示價格差太多，說這間開價是1,380 萬元，伊有再和陳玉鑾說，但陳玉鑾說系爭房地的屋況要花較多錢整理，所以仍要伊等以1,100 萬元去和屋主談，且不願付斡旋；之後因為公司員工旅遊，回國後伊於102 年8 月23日與陳玉鑾聯絡問她是否願意付斡旋，她仍然只是口頭說請伊等用1,100 萬元去和屋主談，次日102 年8 月24日黃海雲打電話給王偉安說她房子賣掉了，伊有打給黃海雲跟她說恭喜，問她說是否是仲介幫她賣掉的，她說是鄰居介紹的，沒有提到是賣給何人，後來伊打給陳玉鑾，跟她說系爭房地已經賣掉了；伊或王偉安或原告公司並沒有提供陳玉鑾之全名、地址、聯絡電話給黃海雲過等語（見本院卷第98至101 頁之103 年8 月14日言詞辯論筆錄）。惟被告堅詞否認原告曾仲介陳玉鑾與被告認識、見面或提供任何資訊，證人即被告之配偶游長潤於審理中證稱：基於安全理由，伊會幫被告開門，且與仲介接洽談契約內容等事情時，伊會陪同被告在場；被告總共委託五家仲介，每一家仲介說要看房子時，伊都只是去開門就離開，沒有任何一家仲介有向伊介紹過他們帶看的客戶；伊完全不記得原告公司業務員有跟伊說過有人要出價，當初簽仲介約時就有和他們強調簽的是內政部制式的一般委託約，且需拿有意願的人之斡旋契約及斡旋支票來和被告談；伊只記得原告公司曾說過有人要看屋而伊去開門，但伊不記得是否曾與原告公司帶看之客戶遇過等語（見本院卷第138 至139頁之103 年12月18日言詞辯論筆錄）。本院衡諸：⑴原告公司營業員雖證述與被告夫婦簽訂系爭委託銷售契約時曾提到有一位陳小姐是老師，想找新天母社區的房子乙情，然社會上符合上開姓氏及職業之人非屬少數，而本件被告及其配偶復均否認曾向陳玉鑾詢問職業，卷內亦無事證足認被告及其配偶知悉該情，則於被告及其配偶均未曾經原告公司告知陳玉鑾之全名，陳玉鑾亦未曾就系爭房地簽署任何斡旋契約或支付斡旋金之情形下，難認被告足以將原告公司開發此委託銷售案之緣由與陳玉鑾相互聯結；⑵又依原告公司營業員證述其等介紹陳玉鑾與被告之配偶游長潤見面係在樓梯間、時間不到1 分鐘等情，縱認被告之配偶有代理被告處理賣屋事宜之權限，依上述介紹經過，顯係匆忙一瞥，亦難認被告嗣與陳玉鑾接洽時足以記憶係原告曾經帶看之客戶；⑶準此，本件依原告所舉之證據，顯尚不足認被告確實知悉陳玉鑾係原告公司仲介之客戶。
３、再被告前述所辯其與陳玉鑾簽約成交之經過，業據⑴證人陳玉鑾於審理中證稱：伊不是只有和原告公司看過系爭房地，伊有另從住商仲介公司的廣告上及591 的廣告上看到系爭房地；新天母社區的房子伊看過兩次，就是有下斡旋的那間，還有系爭房地，下斡旋的那間房子伊看過一次，是原告公司帶看的，系爭房地伊看過三次，各是住商公司、伊朋友高筠棣、原告公司帶看的，順序伊不記得，伊朋友帶看的那次只有看外觀，住商公司及原告公司帶看的有進去看裡面；伊朋友高筠棣有很多買賣房屋的經驗，所以伊問她系爭房地屋主是否可以自行買賣，她說可以；伊是透過朋友高筠棣買到系爭房地，這個朋友透過什麼管道伊不知道；高筠棣透過管道拿到屋主電話後，伊打電話與屋主聯絡上後，伊才與屋主見面談價格；伊有跟屋主說原告公司有帶看過、住商公司及59
1 售屋網上也有資訊，伊要更正剛才的說法，伊只記得有向屋主說有在591 售屋網上看到，不記得有無跟屋主說到原告公司及住商公司，伊記不清楚屋主有無問伊是否有看過系爭房地現場等語（見本院卷第101 至105 頁之103 年8 月14日言詞辯論筆錄）；⑵證人李嘉倩於審理中證稱：伊是新天母社區的會計，有兼做總幹事的事；曾有人問過伊要買新天母社區房子的事，來詢問伊的是一個男性仲介，他是穿便服，自稱是仲介，他到社區辦公室來說有人想要看新天母社區3號之1 房屋，問伊是否方便把屋主的電話給他，伊跟他說不方便，所以他就留下他的電話，要伊跟屋主說，伊把電話轉給黃海雲跟她說有這件事，該仲介沒有留名片；後來黃海雲跟伊說她的房子成交了，有給伊一個小小的紅包等語（見本院卷第106 至107 頁之103 年8 月14日言詞辯論筆錄）；⑶證人高筠棣於審理中證稱：伊和陳玉鑾是石牌國小的同事，陳玉鑾跟伊說要買系爭房地，伊就跟伊哥哥高壯雄說，伊哥哥是在21世紀美麗華店擔任仲介，伊哥哥有先和屋主談，伊哥哥和屋主沒有談成，後來陳玉鑾問伊屋主的電話，伊問伊哥哥後告訴陳玉鑾；買成後，陳玉鑾有給伊紅包，要伊轉給伊哥哥，陳玉鑾知道伊哥哥有和屋主先接洽過；伊有告訴陳玉鑾說伊給她的屋主的電話，是伊哥哥給伊的，陳玉鑾說紅包要給伊哥哥，紅包的金額大約10萬元左右，確切金額伊不清楚等語（見本院卷第122 至125 頁之103 年10月30日言詞辯論筆錄）；⑷證人高壯雄於審理中證稱：因為陳玉鑾表示她對系爭房地所在區域環境有興趣，伊跟她說伊也是做仲介，可以幫她開發；陳玉鑾說她曾有跟原告公司及住商公司看過這個社區的兩三間房屋，她有問伊說是否每家仲介都可以做，伊跟她說這應該是一般約，伊到系爭房地所在區域的一間小型仲介公司去問，知道這個社區有兩三間房屋要賣，因為伊有拿到系爭房地的屋主電話，是伊和鄰居問到的，所以伊介紹給陳玉鑾；伊印象中是伊先打電話給屋主，伊記得有告訴對方伊是不動產經紀人，有客戶很喜歡你社區的房子，聽說你這個房子有打算要賣，可否給伊一個機會，對方回答說已委託原告公司，但伊問他是一般約還是專任約，他說是一般約，伊跟他解釋伊等是加盟體系，所以都是獨立作業，對方本來覺得有點煩，是伊一直請他給伊機會介紹，對方後來有給伊一個價錢，伊覺得價錢有點高，但還是想辦法介紹看看；伊本人有打電話給陳玉鑾跟她說這個價錢，陳玉鑾表示這個價錢太高，伊自己估算陳玉鑾想出的價錢與屋主想出的價錢扣除仲介費後差距在100 萬元內，如果加上仲介費差距就很大，但伊沒有這樣跟陳玉鑾說，伊只有跟陳玉鑾說你想出的價錢和屋主有差距，你可以自己去努力看看，如果談成的話，再包個紅包給伊，因為伊想說沒有什麼希望，之後伊沒有再協助陳玉鑾去跟屋主接洽；伊有留1 張名片在管理室，伊現在想起來好像是屋主先打電話給伊；伊有向屋主說伊是仲介人員，伊印象中伊應該是跟屋主說有客戶要買；最後伊拿到紅包也覺得很驚訝，因為伊覺得價錢不太容易成交；依伊的認知，屋主應該是有委託伊出售系爭房地，這是屬於口頭約定的一般約，伊沒有向公司回報拿到紅包的事，因為伊想說這是伊居間而意外得到的一筆錢，如果是正式仲介，應該要付給伊2%費用等語（見本院卷第139 至141 頁之10
3 年12月18日言詞辯論筆錄）；⑸經核前揭證人之證述，雖就介紹人究竟是李嘉倩、高筠棣或高壯雄之何人，及高壯雄有無留下名片、成交後之紅包係要包給高筠棣或高壯雄等涉及定義及細節問題之回答，有所出入，惟就被告係經由李嘉倩、高壯雄、高筠棣之介紹而與陳玉鑾簽約成交之事實梗概，尚屬相符，足認被告辯稱其經由上開人等之介紹而與陳玉鑾成立買賣，洵非無據；
４、至原告雖另爭執：衡諸常情賣方出售不動產時對於買方如何知悉房地要賣、有無經由仲介看屋、買方從事何工作，是否有能力購買房屋均會有所瞭解，且被告依系爭委託銷售契約第10條違約之處罰第1 項第2 款約定，若於系爭委託契約委託期間及期限屆滿後欲自行銷售系爭房地，即應於洽商買賣交易時對其「交易之對象是否為原告曾帶看之客戶或其配偶或其二等親以內親屬」盡其注意義務，以免違反該條約定云云。惟查，本件被告就系爭房地曾與數家仲介公司簽訂委託銷售契約，及曾於售屋網站上公開訊息等情，為兩造所不爭執，又如前述陳玉鑾曾看過系爭房地所在社區之另間房地，對於社區環境並非全然陌生，則縱被告與陳玉鑾接洽時未特別提及如何知悉系爭房地出售、是否曾透過原告公司帶看房屋等節，當無顯違常理之處；又購屋人之職業與購屋能力並無必然關連，且被告與陳玉鑾所簽訂之買賣契約有履約保證，有其等簽訂之不動產買賣契約書所附僑馥建經理公司不動產買賣價金履約保證申請書附卷可稽（見本院卷第76至77頁），對買賣雙方均有一定程度之保障，則縱被告未詢及陳玉鑾之職業，亦無顯與常理相悖之處；原告執上節質疑被告及相關證人所述與常情不合，及被告未盡注意義務云云，均無可採。
㈢、綜上，本件兩造簽訂的是一般委託銷售契約，被告本得自行銷售或委託第三人居間仲介出售系爭房地，而依原告所舉之證據，尚不足認定被告知悉陳玉鑾係原告公司仲介之客戶，且被告辯稱其係經由李嘉倩、高壯雄、高筠棣等人之介紹而與陳玉鑾簽約成交，洵屬有據，是被告出售系爭房地予陳玉鑾，並無該當於系爭委託銷售契約第10條第1 項第2 款約定之違約事由，毋庸依該約定對原告負給付之責，洵堪認定。
三、從而，原告提起本件訴訟，依系爭委託銷售契約第10條第1項第2 款之約定，請求被告給付4%之服務報酬及2%之違約金，並加計法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 江俐陵