臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第314號原 告 蔡珠年訴訟代理人 吳宜財律師複代理人 林明賢律師被 告 吳麗君訴訟代理人 馮浚銓律師上列當事人間清償借款等事件，本院於103 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告（即綽號：A 妮）以會首之名義邀集原告（即綽號：阿蓮）及其他11名會員，共計13人，共同締結16個會份之合會契約，約定起會日期係自民國100 年6 月10日起至101 年8 月10日止，共16期，每期會款為新臺幣（下同）2 萬元，採內標制，出標金額最低2,000 元；最高5,000 元，以出標金額最高者得標，並簽訂會單（下稱系爭
A 合會契約），原告於系爭A 合會契約認繳兩份會份，因無資金需要，遲至最後兩期即第15期、第16期始得標，原告依系爭A 合會契約之約定及民法第709 條之7 第1 、2 項之規定請求被告給付原告應得之第15期、第16期合會金，分別為28萬2000元、28萬元，共計56萬2000元。又訴外人吳宣儀（即綽號：寶鳳）以會首之名義邀集原告、被告及其他13名會員，共計16人，共同締結18個會份之合會契約，約定起會日期自101 年5 月25日起至102 年10月25日止，共18期，每期會款2 萬元，採內標制，出標金額最低2,000 元；最高5,00
0 元，以出標金額最高者得標，並簽訂會單（下稱系爭B 合會契約），原告於系爭B 合會契約以系爭B 合會契約會單上編號5 所示姓名阿蓮認繳一份會份，被告除以會單上編號8所示姓名A 咪認繳一份會份，復借用第三人名義認繳2 份會份，即系爭B 合會契約會單上編號6 所示姓名阿冬及系爭B合會契約編號11所示姓名朱碧雲，共計認繳3 份會份，原告於101 年12月25日（第8 期）以標金3,300 元得標，應收取之合會金為30萬7000元（計算式：2 萬元×7 （死會）+ （20,000元-3,300元）×10（活會）＝307,000 元），被告知悉後向原告借貸，原告將應收取之合會金30萬7000元交付被告。另訴外人白文玲曾向被告借貸10萬元，被告轉而向原告借貸10萬元再借予白文玲，被告已返還原告6 萬元，尚有4萬元未清償，被告共計向原告借貸34萬7000元（計算式：307,000 元+40,000 元＝347,000 元）。綜上，被告積欠原告合會金56萬2000元及借款34萬7000元，共計90萬9000元，兩造同意取其整數91萬元，被告同意每月至少返還原告2 萬元，惟被告僅於102 年3 月20日返還原告2 萬，被告即避不見面亦未再返還後續款項，為此，爰依民法上合會契約及消費借貸契約之法律關係，請求被告返還89萬元（計算式：910,
000 元-20,000 元＝890,000 元）。並聲明：被告應給付原告89萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭A 合會契約，是由訴外人鍾亞庭（即綽號小鍾）得標第16期，鍾亞庭亦知悉第15期得標者為系爭A 合會契約會單上編號13之秀琴，原告非第15、16期得標，且被告亦遵守系爭A 合會契約約定於每月10日開標後，即於翌日將會款交付得標會員，未曾拖欠，原告主張其未取得會款，自應就此等變態事實負舉證責任；又系爭A 合會契約於101 年
8 月10日即已結束，原告為何遲至103 年1 月21日始起訴請求給付會款，顯與一般常情有違。另原告主張被告向其借貸原告於系爭B 合會契約應收取之合會金30萬7000元及白文玲陸續將貸款10萬元交付予被告，並委託被告代為返還予原告，被告仍向原告借款其中4 萬元云云，亦均非事實，顯無理由，應予駁回。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠、被告於100 年間邀集原告等人參加被告為會首之合會，合會起會期間為100 年6 月10日起至101 年8 月10日止，共16期，每期會款為2 萬元，採內標制，標金最低2000元，最高5000元，以出標金額最高者得標。開標日期為每月10日，會員應於每期標會後3 日內繳清會款。
㈡、原告及被告均參加證人吳宣儀為會首之合會，合會起會期間為101 年5 月25日起至102 年10月25日止，共18期，每期會款為2 萬元，採內標制，標金最低2000元，最高5000元，以出標金額最高者得標。開標日期為每月25日，會員應於每期標會後2 日內繳清會款。原告曾以3300元標得一會。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、原告是否業於101 年7 月10日、同年8 月10日標得被告為會首之前揭合會？
㈡、原告標得前揭合會，會首即被告是否已依合會契約給付合會會金各28萬2000元、28萬元予原告？
㈢、原告以3300元標得以證人吳宣儀為會首之合會，取得會金後，是否將前開標得之會金出借予被告？而得依消費借貸的法律關係請求被告返還借款？
㈣、被告出借予證人白文玲之10萬元，是否係向原告借得？而得依消費借貸法律關係請求被告返還借款？
五、得心證之理由：
㈠、原告主張其參加以被告為會首之合會，於101 年7 月10日、同年8 月10日得標，請求被告給付得標之會款部分：
1.被告於100 年間為會首邀集原告及其他11名會員共計13人成立有16個會份之合會契約（下稱系爭A 合會），訂立會單內容如下：起會日期為100 年6 月10日起至101 年8 月10日止，共16期，每期會款為2 萬元，採內標制，出標金額最低2000元；最高5000元以出標金額最高者為得標、開標日期為每月10日，會員應於每期標會後3 日內繳清會款。有合會單及成員名單影本一紙可佐（見本院卷11頁），並為兩造所不爭（參不爭執事項㈠）。原告主張於系爭合會期間因無資金需要均未投標，最後兩期即第15期、第16期（按101 年7 月10日、同年8 月10日；下稱系爭A 會款）僅剩其仍為活會，應為其得標，故依合會之法律關係，請求被告給付系爭A 會款。然為被告否認，並辯稱：原告於100 年11月10日第7 期、同年12月10日第8 期分別以3000元、2900元得標，伊業已將收齊之會款交付原告，而101 年7 月10日、同年8 月10日分別為鍾亞庭及會員編號第13號秀琴得標等語。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號、43年臺上字第377 號判例意旨參照。
復按首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得；會員應於每期標會後三日內交付會款；會首應於交付會款期限內，代得標會員收取會款，觀諸民法第709 條之
5 、709 條之7 規定至明。是依照前開規定，合會之會員需得標後才得依合會之法律規定請求給付會款。原告主張標得系爭A 會款，為被告否認，揆諸前揭規定及說明，自應由原告就於101 年7 月10日、同年8 月10日得標等節，負舉證之責。惟查，證人陳玉雲於本院審理時證稱：原告會拿活會會款來寄在我這轉交被告，有時候會寄在林昭那，若原告有去林昭那打牌，就會寄在林昭那如果沒有去打牌，就會寄在我這裡，因為不固定，所以時間我不記得，但原告不是每一期都交給我，原告交給林昭的次數比較多；合會是在我家投標、開標，由被告主持，原告一開始開標時有來過，後來都沒有來過，印象中原告未曾來投標等語（見本院卷第75頁至77頁反面) ；證人林昭則證稱：原告都是給我活會會錢，我印象中我曾有跟她說還剩4 個會你還不投標嗎，我講完後，後來原告是否還有交給我活會會錢我就沒有印象了等語（見本院卷第78頁）。依前開證人所述，證人陳玉雲、林昭確曾代原告轉交系爭A 合會活會款，且原告均未曾投標。是被告所辯原告業已於100 年11月10日第7 期、同年12月10日第8 期分別以3000元、2900元得標顯與證人前開所述不符。惟證人陳玉雲復證述：我自己記錄的一定是正確的，我是100 年10月、101 年7 月得標，會款分別為259300元、278000元，最後一標應該是小鐘，小鐘是我的朋友，小鐘的錢都是我收的，得標的錢也都是經過我，我的印象小鐘是最後一標等語（見本院卷第74頁反面至第76頁），並提出其筆記本為證( 本院卷第103 頁) 。承上可知，依證人前開證言，雖可知被告所稱原告業於100 年11月10日第7 期、同年12月10日第8 期得標一事，似有不實。惟依證人之證詞，亦無法使本院形成原告確已於101 年7 月10日( 第15期) 、同年8 月10日( 第16期) 得標之確定心證，故依首揭說明，自應為原告不利之認定。是以，原告既無法證明系爭A 合會，其業於第15期、第16期得標，則其依合會之法律關係，請求被告給付得標之會款，即無所據。另依證人前述證言，原告之會份，似有遭人冒標一事，惟經本院闡明，原告迄未追加或變更請求權基礎，本院自無從審究，附此敘明。
㈡、原告主張於101 年12月25日以3300元標得以證人吳宣儀為會首之合會，取得合會金30萬7000元後出借予被告，請求被告返還30萬7000元；及被告為借錢予白文玲而向原告借錢10萬元，尚有4 萬元未清償，請求被告返還4 萬元部分：
按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決要旨參照）。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。原告主張被告向其分別借款30萬7000元、10萬元一事為被告否認，自應由原告就此負舉證之責。原告就此舉證人吳宣儀、白文玲為證，並提出電話錄音光錄及譯文，主張被告曾於電話中自認曾積欠原告前開借款。惟查：
1.證人吳宣儀於本院審理時證稱：（原告主張曾經有被告請你將原告得標的款項交給被告，經你拒絕後，三人協議，由你先扣除被告死會會款6 萬元後，將錢轉交原告，原告再將錢交給被告，有無此事？）當時被告有三個死會，固定要交6萬元，原告有兩個活會，這次是原告標到的，我要去跟被告收6 萬元，被告說她要跟原告處理，叫我不要去跟被告收6萬元，被告要直接跟原告處理，所以我就沒有收齊被告的6萬元。（原告標到錢扣除被告的6 萬元，是借給被告的這件事情，你是否知悉？）有聽原告說，但也沒沒有親眼看到。我有跟原告確認不用收齊被告應交的6 萬元，剩餘的錢收齊後我交給原告，在交給原告時我有聽原告說要把錢借給他人。在這一期投標前，原告曾經跟我說要將她的一個活會讓給被告，但我不同意，我跟原告說因為被告已經三個死會了，如果在一個死會，每月要付8 萬元，被告無法負擔，如果原告要讓被告標，我還是針對原告，跟原告收錢，後來原告自己得標。（你是否知悉原告同意不需要收取被告6 萬元的死會原因為何？）我沒有問我不知道等語（見本院卷第79頁反面）。可知，證人吳宣儀僅聽原告轉述要將標得之會款借予他人，惟並不清楚原告是否有將其所標得之會款交付予被告，亦不知悉兩造間是否有借貸關係。另證人白文玲則證述：伊先跟被告借10萬元，其中1 萬元是利息，嗣被告應交死會的會錢，均由伊來繳，當作清償借款，被告的錢是從何而來，伊不清楚等語（見本院卷第80頁) 。足見證人白文玲對原告是否曾出借10萬元予被告亦無所悉。
2.原告另以，兩造曾約定欠款，共計90萬9000元（計算式：562,000 元《按合會部分》+3 47,000 元＝909,000 元），取其整數91萬，每月返還原告2 萬元，至清償為止，因被告曾給付2 萬元予原告，尚餘89萬元未清償，嗣原告以電話向被告催討時，被告於電話中就此欠款之事實為自認，並提出電話對話錄音光碟及譯文為證。然被告否認，並辯稱：錄音光碟內錄音檔案所錄製之聲音非被告之聲音等語。經本院將錄音檔案及錄音譯文囑託法務部調查局鑑定，鑑定結果為：「送鑑證物錄音光碟1 片，待鑑錄音檔案〈證據.AMR〉中按〈陳證三：錄音檔案譯文〉編註『吳麗君』之聲音，與本局採樣（採樣語句如附件一）之吳麗君聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約56.1％，無法研判與吳麗君本人音質是否相似（按若兩者語音特徵相似率高於70% 以上者，即判定《音質相似》；介於40% -70%之間為《音質無法研判》；若兩者語音特徵相似率低於40% 以下者，即判定《音質不同》」，有法務部調查局103 年10月3 日調科參字第0000000000
0 號聲紋鑑定書報告附卷可稽（本院卷第161 頁至第165 頁）。本件送鑑之錄音檔案既無法辨別是否為被告之聲紋，則無法以上開送鑑錄音檔案之對話內容逕為認定被告曾於訴訟外自認有原告所述借款之事實。
3.準此，原告所提上述證據資料，亦均無法使本院形成被告確曾向原告借款之事實，自應為原告不利之認定。則原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付此部分之款項，亦無所據。
㈢、綜上所述，原告分別依合會、消費借貸之法律關係，請求被告給付如聲明第一項所示之金額及利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。另原告請求再為聲紋鑑定，惟本件業已送法務部調查局鑑定，無再送請其他機關鑑定之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
民事第三庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 薛月秋