臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第672號原 告 李永鑣訴訟代理人 李鎮榮被 告 蔡陳秀桂訴訟代理人 蔡武憲
賴振宗律師上列當事人間拆牆還地等事件，本院於中華民國103 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附圖所示編號A 部分（面積三十八點五四平方公尺）之地上物拆除後，將土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬零伍佰肆拾叁元。
被告應自民國一０三年十二月四日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰伍拾捌萬陸仟貳佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾玖萬零伍佰肆拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣玖佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告按月以新臺幣貳仟柒佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得變更原訴或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。
經查，原告起訴主張：「㈠被告應將原告所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○ ○號土地如附圖（見士調卷第7頁，於茲不附）所示A 部分約35平方公尺（實際占用面積依地政機關測量為準）上之一切圍牆等設備拆除後，將土地返還予原告。㈡、被告應自民國97年12月10日起至返還上開土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利（請求金額嗣測量占用面積後再行補正）」。嗣因原告係於98年2 月4日登記為前開368-4 地號土地所有權人（見士調卷第5 頁），又於起訴後之103 月1 月21日向臺北市士林地政事務所申請將臺北市○○區○○段0 ○段00000 地號（下稱368-4 地號土地）分割為同段368-4 、368-6 、368-7 、368-8 等四筆土地，經本院士林簡易庭囑託臺北市士林地政事務所就其聲明範圍予以測量並履勘現場，被告占有之土地地號為其中之前開小段368-7 地號土地（下稱系爭土地），乃更改其聲明為：「㈠、被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號A 部分（面積38.54 平方公尺）之地上物拆除後，將土地返還予原告。㈡、被告應自98年2 月4 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利新臺幣（下同）9,147元。」（見士調卷第25頁第35頁、本院卷第26頁、第31頁），揆諸前揭說明，原告所為乃聲明之補充及減縮，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告係系爭土地之所有權人，被告為系爭土地相鄰之台北市○○區○○段○○段000 地號及其上同小段2162
3 建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷○ 號（下稱系爭建物）之所有權人，惟被告竟無權占用系爭土地，設立違章圍牆及出入口等設施（下稱系爭地上物）於系爭土地上，侵害原告權益，爰依民法第184 條、第767 條第1 項、第21
3 條第1 項、第179 條之規定，請求被告拆除系爭地上物並返還土地於原告。再被告無權占用系爭土地，係無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，應按月給付原告自98年2月4 日起至返還系爭土地之日依土地法第105 條準用同法第97條第1項計算之不當得利9,147元【計算式：28,480（申報地價）×38.54㎡×10％÷12（月）＝9, 147（元以下四捨五入）】。並聲明：㈠、被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號A 部分（面積38.54 平方公尺）之地上物拆除後，將土地返還予原告。㈡、被告應自98年2 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利9,147 元。㈢、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告於66年以前為開發其所有地號後面及旁邊土地，因土地
為山坡地，坡度為1 ：100 ，而自設堡坎，將系爭土地作為道路用地，建商於66年9 月15日興建系爭建物時，因有坡度，即利用原告之堡坎建成系爭地上物，被告買受後，均未有改建或增建情事，是原告所指系爭地上物之圍牆，實係原告開發道路所作之堡坎，並與系爭建物為一體，作為水土保持之用。
㈡系爭地上物之設置源於原告自設之堡坎，致有逾越地界，被
告無故意或重大過失，系爭建物建於66年，原告未即時提出異議，依民法第796 條、第796 條之1 、第796 條之2 規定，原告不得請求移去或變更。又系爭土地已供公眾使用之道路用地，於原告並無利益，原告權利之行使係以損害他人為主要目的，依民法第148 條規定，為權利濫用，亦無法從系爭土地獲得利益，自無請求不當得利可言，況原告以102 年
1 月之申報地價28,480元計算溯及自98年2 月4 日起算之不當得利亦非正確。
㈢原告欲以系爭土地103 年公告現值3 倍並加使用30年以上之
使用費150 萬，共2,000 萬元出售，惟系爭土地為道路使用地，自84年起即免稅，被告認應以起訴時之公告現值購買，為原告所拒，而不能協議，請求法院以判決定之。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第113 頁及其反面，並調整文字如下）：
㈠系爭土地為原告所有。
㈡附圖所示編號A部分現為被告所占用。
㈢被告對於系爭土地為無權占有。
四、兩造爭執之事項（本院卷第113頁反面）：㈠系爭地上物是否屬於房屋或與房屋價值相當建築物？㈡原告有無知悉越界未即時提出異議？㈢如果請求移除，有無損害公共利益及當事人利益？㈣原告有無權利濫用之情事？㈤原告得請求不當得利數額？
五、本院之判斷：㈠系爭地上物非屬於房屋或與房屋價值相當之建築物：
⒈按民法第796 條及第796 條之1 ，係關於土地所有人越界
建築「房屋」時，鄰地所有人得否請求移去或變更其房屋；及法院得否斟酌公共利益暨當事人利益，免為全部或一部移去或變更「房屋」之規定。非屬房屋構成部分者，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，均無民法第796條或第796 條之1 規定適用之餘地（最高法院100 年度台上字第1329號判決要旨參照）。故倘越界者，非屬房屋構成部分，如牆垣、豬欄、狗舍（最高法院59年台上字第1799號、62年台上字第1112號判例參照），或土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，如簡陋廚廁（最高法院67年台上字第800 號判例參照），越界建築房屋之土地所有人尚不得本於民法第796 條及同法第796 條之1 規定免為全部或一部移去或變更其房屋。又民法第796 條之2乃係準用同法第796 條之規定，故於民法第796 條之2 規定之適用上，亦應為同一之解釋。又按「民法第66條第1項所稱之定著物，係指非土地之構成成分，繼續附著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，足以避風雨而達一定經濟上使用目的之構造物或雜項工作物而言」（最高法院88年台上字第704 號判決參照），再依建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」。
⒉經查：系爭地上物包含有圍牆（含鐵製欄杆及下方擋土牆
）、庭院大門及門前水泥地，所在位置均在系爭建物本體之外，有現場照片2 張在卷可憑（見本院卷第27頁），是系爭地上物僅屬附連於系爭建物周圍之設施，並未構成系爭建物一部之事實，至為灼然，縱予拆除，亦不足以影響系爭建物遮風避雨以供被告居住之功能，對於系爭建物之使用目的並無影響。被告雖抗辯：系爭地上物圍牆部分係原告開發道路時所作之堡坎，為系爭建物水土保持不可或缺之一體云云。但查：系爭建物於新建之時，坐落基地上即有原設之堡坎乙節，固經本院依職權調取系爭建物使用執照申請案卷（字號：66使字第1829號）查閱無訛，並有系爭建物立面圖在卷可憑（見本院卷第81頁）。惟前揭立面圖上標示之「現有堡崁」所在建築基地，未包含系爭土地乙節，有臺北市建築管理工程處103 年10月20日北市都建使字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第100 頁），據此可悉，系爭地上物中，鐵製欄杆下方擋土牆所坐落之系爭土地，原非屬系爭建物建築基地之一部分。系爭建物縱得利用前揭立面圖上所載「現有堡坎」興建，因「現有堡坎」坐落基地本不包含系爭土地，則就系爭地上物逾越地界占有使用系爭土地之部分，亦不在前開「現有堡坎」之範圍內，即不足以推認原告有同意系爭地上物得在系爭土地上設置之事實。參諸系爭建物甫完工之際，與道路間並無系爭地上物中之鐵製欄杆、庭院大門及水泥地存在，有附於前開使用執照案卷內之照片存卷可佐（見本院卷第72-78 頁），則被告所稱系爭建物興建時即存在之堡坎，其範圍是否包含系爭地上物鐵製欄杆之下方擋土牆在內，實有未明，被告抗辯：系爭地上物圍牆部分本為原告所建之堡坎云云，即屬無據。再則，被告就系爭地上物為系爭建物水土保持不可或缺之一部乙節，並未舉證證明，亦難信為真正。被告抗辯：系爭地上物為房屋或與房屋價值相當之建築物云云，尚無足採。
⒊系爭地上物非屬房屋或與房屋價值相當之建築物，亦非屬
系爭建物之一部，與土地所有權人或其他利用權人在土地上建築房屋，僅其一部分逾越疆界者不同，依前開第1 點說明，尚無民法第796 條或第796 條之1 規定適用之餘地。被告執此規定請求免予拆除系爭地上物云云，即無足取。原告有無知悉越界未即時提出異議之情事，及原告請求移除有無損害公共利益及當事人利益，暨被告因不移去或變更系爭地上物而應支付予原告之價額等節，亦無庸再行論述。
㈡原告有無權利濫用之情事？
1.按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148 條固定有明文；惟所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737 號判例意旨參照）。
⒉經查：系爭土地依臺北市稅捐稽徵處北投分處現有電腦檔
及減免稅地登記卡資料之記載，為行義路112 巷巷道用地，符合土地稅減免規則第9 條規定，自84年起免徵地價稅乙節，有前揭機關103 年8 月6 日北市00000000000000000 號函在卷可佐（見本院卷第92頁），是系爭土地因有系爭地上物存在而無從維持充作公眾通行之道路使用狀態，乃與上開免徵地價稅之要件不合，原告即不得享受免徵地價稅之利益。原告行使其所有權所有物返還之權能，請求被告拆除地上物返還土地，當可防止前述遭稅捐稽徵機關追徵地價稅因而受有財產上損失之風險。再則系爭土地既為臺北市○○區○○路○○○ 巷之巷道用地，本即承載有供公眾通行之功能，然現為被告占用充作私人使用，致臺北市○○區○○路○○○ 巷之道路寬度及面積均有縮減，妨礙公眾利用系爭土地通行之便利，而有害於公共利益。復審諸系爭地上物非屬系爭建物之一部，拆除該部分對於系爭建物之經濟效益不生影響，均如前述，復無證據足資認定拆除系爭地上物將有害於系爭建物之結構安全。綜上所述，原告本於所有權人之地位排除被告之占有，屬維護自身權利之正當行使，主觀上並非以損害被告為目的，亦無與被告所受損害及公共利益顯失均衡之情。被告辯稱：依民法第148 條之規定，原告不得請求被告拆除系爭地上物云云，不足為採。
㈢原告得請求之不當得利數額？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項定有明文。次按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可供參照。再公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係（最高法院97年度台上字第1255號判決要旨參照）。查原告為系爭土地之所有人，系爭土地現雖被編為台北市○○區○○路○○○ 巷巷道用地，惟以系爭地上物占有使用系爭土地上之人僅為被告，並非不特定之公眾，不能成立公用地役關係，而排除真正所有權人即原告行使物上請求權，或基於不當得利法律關係請求被告返還相當於租金之利得。本件被告無權占用原告系爭土地，則原告依民法第767 條規定，請求被告拆除系爭地上物後，將系爭土地返還原告，並依不當得利之法律關係，請求自98年2 月4 日起至返還系爭土地之日，按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。此於租用基地建築房屋亦有其適用，土地法第105 條亦有規定。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭土地係於103 年1 月21日自同小段368-4 地號分割而來，368-4 地號土地則係於97年11月3 日自368 地號土地分割而來，參諸平均地權條例施行細則第23、24條規定，已規定地價之土地分割（合併）時，其公告地價並未在地價改算項目之內。故368 地號土地於公告地價後分割出368-4 地號土地，368-4 地號土地再分割出系爭土地，368-4 地號土地及系爭土地之公告地價，於公告地價調整公告以前，並不因分割而隨之改算，仍應隨原368 地號及368-4 地號土地定之。再查，368 地號土地於96年1 月期之公告地價為34,100元，368 地號土地於97年11月3 日分割出368-4 地號土地後，99年1 月期公告地價調整為35,600元，102 年1 月期之公告地價則未再調整，有368 地號、368-4 地號及系爭土地公告地價及公告土地現值查詢結果畫面在卷可憑。又系爭土地鄰近區域多作住宅使用，有現場照片可據（見本院卷第28-29 頁），是本院審酌系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度，及系爭土地被編為巷道用地，再被告占有系爭土地之使用方式，認以申報地價年息百分之3 計算本件不當得利金額，尚屬適當。依此計算，原告自98年2 月4 日至本件言詞辯論終結時即103年12月3 日所得請求之不當得利數額為190,543 元（計算式：34,100×0.8 ×38.54 ×3%×330 ÷365 ＋35,600×
0.8 ×38.54 ×3%×4 ＋35,600×0.8 ×38.54 ×3%×33
6 ÷365 ＝190,543 ，元以下四捨五入）。自103 年12月
4 日以後，被告應給付原告相當於租金之不當得利金額每月應為2,744 元（計算式：35,600×0.8 ×38.54 ×3%÷12＝2,744 ，元以下四捨五入）。
六、從而，原告依民法第767 條及第179 條規定，請求被告應將如附圖所示編號A 部分（面積38.54 平方公尺）之地上物拆除後，將土地返還於原告，以及請求被告應給付98年2 月4日至103 年12月3 日言詞辯論終結日之不當得利190,543 元，並自103 年12月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告2,744 元，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告預供擔保得免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
書記官 陳弘祥