臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第949號原 告 魏義雄訴訟代理人 范晉魁律師複 代理 人 吳家輝律師
吳政衡呂岳融被 告 楊靖訴訟代理人 楊美玲律師複 代理 人 徐偉亭律師上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國106 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下
主 文如附表所示地上權存續期間定為自本判決確定之日起壹拾年。
被告於存續期間屆滿後應將附表所示地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之ㄧ，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又訴有無追加或變更及其變更追加應否准許，法院應依職權調查之，如認追加或變更應准許者，即應就追加之訴與原有之訴，或變更之訴訟為裁判；如認不應准許者，即應以裁定駁回之，仍就原有之訴為裁判（最高法院92年度台抗字第184 號民事裁定意旨參照）。查，本件原告起訴時原聲明求為：先位聲明：㈠請准終止被告楊靖、梁金塗、鄭𠁆、張子得及張子川就坐落於新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之地上權；㈡被告楊靖、梁金塗、鄭𠁆、張子得、張子川及張大惷應塗銷系爭土地地上權登記；㈢前兩項請求，如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠核定被告楊靖、梁金塗、鄭𠁆、張子得及張子川就坐落系爭土地之地上權，應就本起訴狀送達於被告翌日起算存續期間3 年，於屆滿時並應塗銷地上權登記；㈡前項地上權存續期間，被告楊靖應按月給付原告新臺幣（下同）4,318 元，被告楊金塗應按月給付原告4,569 元，鄭𠁆應按月給付原告8,442 元，張子得及張子川應共同按月給付原告8,532 元；㈢張大惷應塗銷坐落系爭土地地上權登記。嗣本院依職權查得梁金塗、鄭𠁆、張子得、張子川及張大惷皆已於原告起訴日前死亡而欠缺當事人能力，業於民國
103 年11月28日裁定駁回原告對其等之訴。又原告於104 年
1 月23日追加鄭𠁆等人之法定繼承人為被告併為訴之變更，亦經本院認原告追加之訴不合法而於104 年5 月6 日裁定駁回之，是本院應仍就原有之訴為裁判。至原告於104 年7 月
3 日所提出之民事變更訴之聲明狀，其聲明並未變更與其原主張與被告楊靖間就系爭土地所爭執之法律關係，且其陳明係因前開駁回裁定確定始提出本件書狀（見本院卷㈠第159頁背面），足認原告並未變更訴訟標的，而僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述者，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為坐落於新北市○○區○○段000 地號土地即系爭土地
之所有權人，而整編後門牌號碼為新北市○○區○○街00號之房屋（下稱系爭房屋）現為被告所有，被告並於70年5 月12日因買賣關係而取得系爭土地上設定如附表所示權利範圍為61.69 平方公尺、未約定期限之地上權（下稱系爭地上權）。系爭房屋及系爭地上權之原權利人均為訴外人陳瑞鳳，嗣經陳瑞鳳讓與訴外人黃守後，黃守再以買賣為原因讓與被告。系爭地上權係訴外人陳瑞鳳於38年11月1 日經設定登記所取得，並就地租約定為「壹○○元（字不詳）」。該地租之內容經登記為系爭地上權內容而有物權效力，且被告既係繼受取得系爭地上權，自應受前開地租約定之拘束。又系爭地上權之存續期間應以建築改良物之存續期間作為地上權之使用期間，而系爭房屋係於31年8 月間建築，結構為磚造，迄今均未改變，則依行政院發布之固定資產耐用年數表第1類第1 項第1 款第3 目「磚構造」之規定，系爭房屋之耐用年數應為25年，早已逾越耐用年數，且系爭地上權自登記時起迄今已60餘年，社團法人新北市建築師公會所屬之建築師至系爭房屋現場進行鑑定時，亦曾表示系爭房屋之蟲蛀倘再為嚴重即有隨時頹傾之危險，於不再進行整修之前提下，系爭房屋恐有無法繼續使用之虞，且衡系爭房屋坐落地點低窪，多次淹水等情，均足認系爭房屋已不堪使用。又系爭地上權登記現客觀上僅登記於原告單獨所有之系爭土地上，故原告應得單獨提起本訴。從而，原告自得依民法第833 條之1之規定請求終止系爭地上權。原告亦於102 年8 月2 日以書面終止系爭地上權，是被告應協同原告辦理塗銷系爭地上權登記。為此，爰依民法第833 條之1 及第767 條之規定，就原告所有之系爭土地，先位請求准予終止系爭地上權，被告並應塗銷系爭地上權登記。
㈡縱認系爭地上權不應終止及原告請求被告塗銷系爭地上權為
無理由，然系爭地上權於最初設定時，係以米糧作為支付之代價，乃有約定地租之地上權。惟被告自始不曾支付租金，且衡酌系爭地上權設定登記之38年，當時之物價指數與現今相較，已不可同日而語，基於公平合理原則，實有重新調整之必要。被告雖以系爭土地之土地登記簿上地租欄登載為空白，且其與前手黃守間並未就系爭地上權約定地租，辯稱原告不得請求調高地租云云，然被告本不得以其與前手之約定拘束原告，且系爭地上權係於38年11月1 日設定登記予陳瑞鳳，並確有登記地租之事實，此有系爭土地之他項權利登記聲請書足資為證。又土地登記第一類謄本亦登載為「依照契約約定」而非為「無」，故地政機關所為之土地登記簿應屬登載錯誤。蓋若未約定地租，應記載類似「無地租」等字樣，不可能如被告所稱，特寫明「壹個年」後將地租數額空白，足見斯時確有約定租金。系爭地上權之地租既已為地上權內容而有物權效力，自應對於繼受之後手發生拘束力，至繼受之後手得否向該前地上權人求償，則依其內部關係定之，被告殊無以其與前手間未定地租之約定為由對抗原告之理。另參司法院院字第986 號解釋意旨，地上權之地租與租賃契約之租金，就其因使用土地而支付金錢為對價言之，二者實相類似，故關於民法第442 條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用，故原告應得併為主張類推適用民法第442條之規定，而請求法院以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準，以斟酌調高系爭地上權之地租。又系爭地上權不問有無地租之約定，均不妨害原告請求法院酌定系爭地上權之租金，且系爭地上權非由土地所有權人即原告與地上權人即被告兩造所合意設定，原告顯無就有償或無償、地租之數額及給付方式等內容與被告有協議之機會，被告長久以來均拒絕給付地租予原告，原告除無法就系爭土地為充分之使用、收益外，尚須繳納地價稅，倘認原告須無限期容忍被告無償使用系爭土地，實有違公平正義。又系爭土地緊鄰省道台五線之主要交通幹道旁，鄰近五堵火車站，交通便利、生活機能完整，故請求按系爭土地申報地價年息百分之10計算租金。另因系爭房屋早已逾年限而屬無法繼續使用之房屋，並願給予被告適度之搬遷緩衝期間，請求法院定系爭地上權之存續期間為3 年，被告應於期間屆滿時塗銷系爭地上權登記。為此，爰依民法第833 條之1 、第835 條之1 第1 項及類推適用第442 條之規定，備位請求酌定系爭地上權期間為自起訴狀送達被告翌日起3 年，且被告應於存續期間屆滿時塗銷系爭地上權登記，暨請求法院將系爭地上權租金調高為每月4,318 元，被告並應按月給付租金等語。
㈢訴之聲明：
⒈先位聲明：
①請求准予終止被告就系爭土地上所有之系爭地上權。
②被告應塗銷坐落系爭土地之系爭地上權登記。
③願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
①請求核定被告就系爭土地上所有之系爭地上權存續期間
為自起訴狀繕本送達被告之翌日起算3 年，被告並應於存續期間屆滿時塗銷系爭地上權登記。
②被告應於前項地上權存續期間內，按月給付原告4,318元。
二、被告則以：㈠重測前之臺北縣○○鎮○○○段0 ○0 地號土地，於59年間
因分割而增加同段2 之6 地號土地，而99年重測時，2 之2、2 之6 地號土地分別成為建成段354 、356 地號土地，嗣
2 之6 地號土地成為建成段356 地號土地，且356 地號土地又分割而增加建成段356 之1 、356 之2 地號土地。陳瑞鳳係於38年11月1 日設定取得重測前汐止鎮茄苳腳段2 之2 地號土地之地上權（權利範圍為61.69 平方公尺），其於69年11月17日將上開地上權移轉登記予被告之前手黃守，黃守復於70年5 月12日移轉上開地上權予被告。另原告於76年6 月
4 日始因其前手即訴外人魏火之贈與而取得重測前之茄苳腳段2 之2 地號土地，而陳瑞鳳設定取得上開地上權遠早於原告取得系爭土地所有權之時間，則上開地上權配合土地所有權之移轉而隨同移轉，且系爭房屋所坐落之位置並未變更，由上開權利變動過程可知，陳瑞鳳所取得之上開地上權所坐落之範圍除系爭土地外，尚包含建成段356 、356 之1 地號土地，故如欲塗銷地上權登記，自應塗銷地上權之整體，不得僅請求塗銷地上權之一部。原告固為系爭土地之單獨所有權人，惟其就建成段356 、356 之2 地號土地之權利範圍各僅有6 分之1 ，故原告應無權單獨提起本件塗銷地上權等訴訟。
㈡又重測前之汐止鎮茄苳腳段2 之2 地號土地登記簿謄本上有
關陳瑞鳳設定地上權之記載，於「利息或地租」欄係記載「空白」，且該等當初設定時所附之他項權利登記聲請書上之「地租或利息」欄下係記載「壹個年 元」，亦即並未在壹個年下方填入金額，足見當初確未約定每年之地租若干，並非原告所謂之地租約定為「壹○○元（字不詳）」，足認陳瑞鳳為系爭地上權設定時，確未約定地租。民法第833 條之1 係規定「法院」得因當事人之請求，斟酌所有相關情形，以決定是否定其存續期間或終止其地上權，亦即應由法院以判決之方式為之，並非指當事人得逕依該法條之規定，單方面向對方為終止地上權之意思表示。故原告稱其業以書面終止系爭地上權，被告應協同原告辦理塗銷登記事宜云云，顯然對該條規定有所誤解。再者，被告因向前手黃守買受系爭房屋，而一併繼受該房屋所坐落土地之地上權即系爭地上權，且被告自70年間買受系爭房屋後與家人一直居住使用該屋至今，未曾搬離，故原告謂該屋屬無人居住之狀態，顯非事實。系爭房屋屋齡雖有數十年，惟經前後任屋主盡心之維護並曾為修繕，目前屋況仍屬良好，被告亦仍居住於其中，並無任何不適宜居住之情況。而最初於系爭房屋坐落之土地範圍上設定地上權之目的，即在建築房屋供居住使用，況房屋之存在必須依附於土地上，不能脫離其坐落之土地而單獨存在，則在系爭房屋仍可居住使用之期間，該房屋所坐落之系爭土地上所設定之系爭地上權，其成立目的仍繼續存在，並未消滅。社團法人新北市建築師公會鑑定報告書結論認系爭房屋整體結構完好，目前利用狀況安全無疑慮，亦尚無學理或實務依據可判斷其安全使用之年限；行政院發布之固定資產耐用年數表，係稅法上有關計算固定資產之折舊攤提年數標準，應不得作為本件建築物是否堪用之認定標準。故原告以系爭房屋已逾耐用年數，而主張終止系爭地上權，或請求核定系爭地上權之存續期間為自本件起訴狀繕本送達於被告翌日起算3 年，均無理由。
㈢承上所述，本件原告主張系爭地上權係為有約定地租之地上
權，與事實有所不符，則原告依民法第835 條之1 第1 項之規定，請求調高未定期限之地上權地租，顯有違誤。又司法院院字第986 號解釋所指得類推適用之情形應係指約定有地租之地上權而言，然本件為無約定地租之地上權，自不得類推適用民法第442 條之規定。況上開解釋係於22年間作成，當時民法尚無地上權地租得聲請增減或酌定之規定，而民法於99年修正時已增訂第835 條之1 之規定，惟民法物權編施行法卻未如新增訂之第833 條之1 明定可溯及既往適用該條文，顯見立法者之意思應係認對於99年2 月3 日民法物權編修正施行前所設定之地上權，無論有無地租之約定，均不得聲請增減或酌定地租。故原告主張類推適用民法第442 條之規定，顯無可採。退步言之，依民法第835 條之1 第1 項請求法院調高地上權地租，與依同條第2 項請求法院就原未定有地租之地上權予以酌定地租，二者之請求計算標準，應有所不同。縱認原告得依民法第835 條之1 第2 項之規定，請求法院就原未定有地租之地上權予以酌定地租，亦不得依土地法第105 條、第97條第1 項之規定，以通常計算城市地方租地建屋之基地租金之最高限額即依申報地價年息百分之10計算之等語置辯，並聲明：原告先、備位之訴均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告為系爭土地之所有權人。
㈡系爭房屋現為被告所有。
㈢被告於70年5 月12日取得系爭土地上設定權利範圍為61.69平方公尺、未約定期限之地上權即系爭地上權。
㈣系爭房屋及系爭地上權之原權利人均為訴外人陳瑞鳳，嗣經
陳瑞鳳讓與訴外人黃守後，黃守再以買賣為原因讓與被告。系爭地上權前手為黃守，黃守之前手為陳瑞鳳於38年11月1日經設定登記所取得，並就地租約定為「壹個年○○元」(○代表空白）。
㈤重測前之臺北市○○鎮○○○段000 地號土地，於59年間因
分割而增加同段2-6 地號土地，而99年重測時，同段2-2 、2-6 地號土地分別成為系爭土地、建成段356 地號土地，嗣
356 地號土地又分割而增加建成段356-1 、356-2 地號土地。
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭房屋逾越耐用年數，且系爭地上權自登記時起
迄今已60餘年，先位依民法第833 條之1 請求終止地上權及民法第767 條請求塗銷地上權登記，為無理由：
⒈地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。考其立法理由為「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。」等語。另「修正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，99年2月3日民法物權編施行法第13條之
1 亦有明文。系爭地上權未記載存續期間，有原告提出之系爭土地之土地登記簿、他項權利登記聲請書、土地登記謄本可按（本院卷㈠第54-62 頁，本院103 年度湖調字第
112 號卷第17頁，下稱調解卷），並參以土地登記簿所記載之系爭地上權存續期間記載為「無定」，則系爭地上權自屬於未定有期限之地上權登記，應可認定。
⒉次按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或
其他工作物為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。故地上權為以有建築物或其他工作物為目的而使用土地之物權。經查：系爭房屋及系爭地上權之原權利人均為訴外人陳瑞鳳，嗣經陳瑞鳳讓與訴外人黃守後，黃守再以買賣為原因讓與被告等情，有系爭土地登記簿、建築改良物情形填報表、建物平面圖、土地登記謄本等件在卷足憑（本院卷㈠第54-62 頁，調解卷第17頁），且為兩造所不爭執，故系爭地上權成立之目的即為興建系爭房屋，應可認定。又系爭房屋坐落於系爭土地上等情，並有新北市汐止地政事務所複丈成果圖1 份附卷可參（本院卷㈠第175-176 頁）。此外，系爭房屋為1 層樓磚造房屋，系爭房屋朝北方位置之大門臨汐止區橋東街，面對系爭房屋右側為橋東街61號、左側為橋東街57號，3 棟房屋均毗鄰建造，且附近房屋均大致有人居住，另橋東街為6 公尺寬巷道等情，業經本院勘驗在卷，並製有勘驗筆錄及現場圖在卷足憑（本院卷㈠第169-172 之1 頁），且有系爭房屋及其附近房屋相片1 份在卷可佐（本院卷㈠第81-88 頁）。另系爭房屋確係坐落於系爭土地上，且仍具有牆垣、屋頂，足以避風雨供人起居出入之建築物構造，自不因系爭房屋已逾耐用年數而驟認系爭地上權成立之目的不存在，亦不得因存續期間已逾二十年而驟然終止系爭地上權。本院斟酌系爭土地上尚仍有其餘房屋存在，且該房屋實際有人居住，故系爭地上權是否終止，並非影響系爭土地利用之唯一原因。而系爭地上權成立之目的即為興建系爭房屋、系爭房屋為一層樓平房，乃為供人居住使用、系爭房屋性質上尚屬堅固且確實有人居住使用之利用狀況等情，認系爭地上權成立之目的現仍存在。綜合以上所斟酌兩造之利益，而認原告以系爭地上權存續期間逾二十年及地上權成立之目的已不存在，先位依民法第833 條之1 請求終止地上權及民法第767 條請求塗銷地上權登記，於法無據。
㈡原告備位請求依民法第833 條之1 定地上權存續期間請求酌
定系爭地上權期間，被告並應於存續期間屆滿時塗銷系爭地上權登記，為有理由：
⒈被告於70年5 月12日取得系爭土地上設定權利範圍為61.6
9 平方公尺、未約定期限之地上權即系爭地上權。迄今已逾36年，是原告依民法第833 條之1 規定，請求法院酌定系爭地上權存續期間，核屬有據。本院自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況、經濟效用，並兼顧土地所有權人及地上權之利益等情事，就系爭地上權之存續期間為酌定（參民法第833 條之1 規定及其立法理由）。基此，系爭地上權係以有建築物為成立之目的，迄今已存在67年，而系爭土地上現有之系爭房屋為磚造房屋，具有整體性及連貫性，整棟獨立住宅使用，前有客廳、中走道兩側臥室、再進餐廳、後進廚房浴廁之居家使用。一層主要為磚造建築物，另於一層後側磚造上加建輕鋼架鐵皮屋1 層，做住宅使用。系爭房屋前側主要磚造承重牆、地坪及屋瓦未發現嚴重破裂等瑕疵；前側房屋木構架就入口可勘查主要桁樑，發現木桁樑有一處蛀蝕現象。後側房屋一層主要磚造牆、地坪未發現嚴重破裂等瑕疵，二層輕型鋼架桁樑，可視範圍無明顯鏽蝕現象。後側房屋鍍鋅彩色鋼板，可視範圍尚無明顯鏽蝕現象。綜觀系爭房屋結構體，除室內木裝修隔間、天花板外，各項構建材料尚稱完好；系爭房屋若有定期維修及維護，非經自然或人為破壞，尚無學理或實務依據可判斷其安全使用年限等情，有新北市建築師公會新北市鑑師鑑字第426 號鑑定報告書存卷可佐（下稱系爭鑑定報告書）；綜以被告為00年00月00日生，現年75歲，系爭房屋僅被告一人設籍其上等情，有戶口名簿1 份在卷可佐（本院卷㈡第90頁）。
再衡以系爭土地坐落新北市汐止區，周遭多為建物，前鄰橋東街為6 公尺寬雙向道路，鄰五堵火車站及國泰綜合醫院汐止分院，此經勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄及地圖1份附卷足憑（本院卷㈠第000-000-0 頁），是被告雖以居住於系爭房屋而占有使用系爭土地，然相較周遭生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動，其就系爭土地之利用確實未充分發揮經濟價值，對於原告較屬不利益。從而，本院綜合考量系爭地上權成立之目的在供建築物使用，迄今已存在長達67年，系爭房屋之結構、使用機能仍屬完善，現主要僅供被告一人使用，現年已75歲，而地上權存續與否影響被告之權益非輕等情狀，認系爭地上權之存續期間以10年期間，較能兼顧兩造之權益而為適當。原告請求定存續期間為3 年云云，容有過短，並不足採。
⒉準此，系爭地上權之存續期間應以10年為適當。又民法第
833 條之1 規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於附表所示地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。
⒊又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。是所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去其妨害。
原告訴請定如附表所示地上權存續期間，本院並依法定系爭地上權存續期間為自本判決確定之日起10年，故系爭地上權之登記於存續期間屆滿後即有妨害原告對系爭土地之所有權，原告訴請被告於存續期間屆滿後塗銷系爭土地上系爭地上權登記，為有理由。
⒋按民事訴訟法第56條第一項所謂合一確定，係指依法律之
規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。被告抗辯系爭地上權設定之範圍除系爭土地外，尚包含建成段35
6 、356 之1 地號土地，如欲塗銷地上權登記，自應塗銷地上權之整體，不得僅請求塗銷地上權之一部云云。然建成段356 、356 之1 地號土地並未有系爭地上權之登記等節，有土地登記簿謄本1 份附卷足憑（本院卷㈠第199-20
2 頁）。此外，依原告所主張之訴訟標的之法律關係，乃定系爭土地上系爭地上權之存續期間，及於該期間屆滿後塗銷系爭地上權。對於設定系爭地上權之其餘土地所有權人間，依法並無必須合一確定，應一同被訴，否則其當事人之適格即有欠缺之情形存在。是被告執此抗辯，即屬無據。
㈢原告備位請求依民法第835 條之1 第1 項及類推民法第44
2 條請求酌定地租，為無理由：⒈按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與
其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院101 年度台上字第923 號判決意旨參照）。
⒉又系爭房屋及系爭地上權之原權利人均為訴外人陳瑞鳳
，嗣經陳瑞鳳讓與訴外人黃守後，黃守再以買賣為原因讓與被告。系爭地上權前手為黃守，黃守之前手為陳瑞鳳於38年11月1 日經設定登記所取得，並就地租約定為「壹個年○○元」( ○代表空白）等節，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本1 份在卷可憑（本院卷㈠第58-62 頁、第73頁、第75頁）。亦即設定地上權之初，並未在壹個年下方填入金額，足見當初確未約定每年之地租若干。況依土地登記謄本所載，關於地租欄之公示，亦係記載為空白，足認陳瑞鳳為系爭地上權設定時，確未約定地租，系爭地上權為未定有地租之地上權，應可認定。次按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835 條之1 第2 項定有明文。該規定為99年2 月3 日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂有溯及適用之規定，然係因土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數額前，土地所有權人自無從請求給付地租，自無從溯及適用。惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法院酌定地租，於判決確定後發生形成力。次按參酌民法第835 條之1 第2 項規定之立法理由，係基於情事變更法則及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時，該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價（最高法院102 年度台上字第1157號判決意旨參照）。
⒊是而民法第835 條之1 第2 項就未定有地租之地上權，
基於情事變更法則及公平原則已為規定土地所有人得請求法院酌定其地租。依上開最高法院判決之意旨即無法律漏洞存在，自不生類推適用而補充之問題。原告猶主張依民法第835 條之1 第1 項及類推民法第442 條請求酌定地租，且未主張有何土地之負擔增加，非當時所得預料或顯失公平之民法第835 條之1 第2 項構成要件事實，即非聲明有不明瞭或不完足之情形，本院依法無由行使闡明權。綜上而認原告主張依民法第835 條之1 第
1 項及類推民法第442 條請求酌定地租，依法即無理由而不應准許。
五、綜上所述，原告先位之訴主張依民法第833 條之1 終止地上權及民法第767 條請求塗銷地上權登記，為無理由；備位之訴依民法第833 條之1 定地上權存續期間請求酌定系爭地上權期間，被告並應於存續期間屆滿時塗銷系爭地上權登記，為有理由；備位之訴依民法第835 條之1 第1 項及類推民法第442 條請求酌定地租，為無理由。
六、又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告關於請求酌定地上權存續期間部分，性質上為消滅物權內容之形成判決，本質上不適宜或不得為假執行，原告為此聲請，縱為勝訴，亦無從准許，應予駁回；另原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴之當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件原告請求酌定系爭地上權存續期間，乃形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟等非屬權利義務關係有無之爭執相似，由敗訴之一造負擔訴訟費用，難認公平。爰酌量上情，命由兩造各負擔訴訟費用二分之一。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第三庭 法 官 黃莉莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 吳旻玲附表：
┌────────────────────────────────┐│地上權 │├────────────────────────────────┤│所在地號：新北市○○區○○段000地號 ││地上權收件年期：民國70年 ││字號：汐地字第004554號 ││登記日期：民國70年5月12日 ││登記原因：讓與 ││權利人：楊靖 ││權利範圍：全部1分之1 ││存續期間：無定 ││權利標的：所有權 ││設定權利範圍：61.69平方公尺 ││證明書字號：99 汐他電字第005336號 ││設定義務人：（空白） ││其他登記事項：原設定收件年字號：0000000000 │└────────────────────────────────┘