臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第195號原 告 蘇柏瑞
蘇怡慧蘇怡婷王朝明林王靜梅王麗娟王作鋒王寶琴杜慧娟上列九人共同訴訟代理人 莊國明律師
黃盈舜律師上 一 人之複 代 理 人 柳慧謙律師被 告 黃陳美蓮
陳秀春陳姵安陳怡君陳俊宏陳俊凱洪育慧洪育筠陳炎松陳炎峯張阿月胡麗紅洪學上列十三人共同訴訟代理人 江信志律師被 告 陳品妤（原名陳琳）
陳姍妍陳秀敏兼上列三人共同訴訟代理人 陳秀麗被 告 林陳英
許陳桂美陳炎明陳姿穎陳鴻昌朱素真陳麗玉上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告玄○○應給付原告Ｄ○○新臺幣柒仟捌佰貳拾陸元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣叁仟玖佰零玖元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各新臺幣貳仟叁佰伍拾元，及各自民國一○五年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年五月二十四日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如臺北市中山地政事務所收件日期文號一○三內湖土○四九九○○號複丈成果圖所示A部分建物、B部分花圃所占用之土地之日止，按月應給付原告Ｄ○○新臺幣壹佰捌拾捌元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣玖拾肆元，原告乙○○、己○○、丙○○、王林靜梅、丁○○各新臺幣伍拾陸元。
被告酉○○應給付原告Ｄ○○新臺幣壹仟壹佰零伍元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣伍佰肆拾捌元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各新臺幣叁佰叁拾貳元，及各自民國一○五年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年五月二十四日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如臺北市中山地政事務所收件日期文號一○三年九月二十四日內湖土字第○五○○○○號複丈成果圖所示A、B、C、D部分占用之土地之日止，按月應給付原告Ｄ○○新臺幣貳拾陸元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣壹拾叁元，原告乙○○、己○○、丙○○、王林靜梅、丁○○各新臺幣捌元。
被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國九十七年收件，收件字號為內湖字第○二五○四○號，登記日期為民國九十七年二月十四日，權利範圍：被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為十八分一，被告天○○、申○○、地○○各為五十四分之一，被告癸○○、壬○○各為三十六分之一，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為一○八分之一，被告宇○○、宙○○各為二一六分之一之地上權；被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國一○一年收件，收件字號為內湖字第○三○二一○號，登記日期為民國一○一年二月二十一日，權利範圍：被告陳琳為四十五分之三，被告午○○、巳○○、未○○各為四十五分之四之地上權；被告戊○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國八十九年收件，收件字號為內湖字第○一四六○○號，登記日期為民國八十九年一月二十六日，權利範圍三分之一之地上權；存續期間均至民國一一六年十二月三十日止，並定每年租金依臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地每年申報地價年息百分之四計算。
被告玄○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國九十九年收件，收件字號為內湖字第○二九六二○號，登記日期為民國九十九年二月十二日，權利範圍為面積六十八點八九平方公尺之地上權之存續期間至一一一年六月三十日止，並定每年租金依臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地每年申報地價年息百分之四計算。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查原告原訴之聲明為：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地（以下分別簡稱111地號土地、111-1地號土地、111-2地號土地，合稱系爭土地），由臺北市中山地政事務所民國97年收件，收件字號為內湖字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1之地上權應予終止。㈡被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○應將第1項之地上權登記予以塗銷。㈢被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權應予終止。㈣被告陳琳、午○○、巳○○、未○○應將第3項聲明之地上權登記予以塗銷。㈤被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權應予終止。㈥被告戊○○應將第5項聲明之地上權登記予以塗銷。㈦被告玄○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第029620號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權應予終止。㈧被告玄○○應將第7項聲明之地上權登記予以塗銷。㈨被告（除被告玄○○以外）應將坐落系爭111-2地號土地、門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號（臺北市○○區○○段○○段0○號建物，下稱7號房屋）之建築物拆除（面積、位置待測量），並將基地返還予原告及其他共有人全體。㈩被告玄○○應將坐落系爭111-2地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○路○○號（臺北市○○區○○段○○段0○號建物，下稱9號房屋）之建築物拆除（面積、位置待測量），並將基地返還予原告及其他共有人全體。（本院103年度湖調字第55號卷第6頁、第7頁）。嗣則於本件訴訟進行中，經本院會同兩造及地政機關人員實地會勘測量，經地政機關檢送複丈成果圖到院後，發現被告實際使用系爭土地面積超過地上權設定範圍，原告基於原主張其為系爭土地之共有人，而主張系爭土地上被告之地上權應予終止，且請求被告塗銷地上權登記，並返還土地之事實，而追加民法第179條不當得利規定、民法第833條之1請求法院定地上權存續期間、民法第835條之1請求酌定地租為訴訟標的並為追加聲明，最終將其前揭聲明變更為：甲、先位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所97年收件，收件字號為內湖字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1之地上權應予終止。㈡被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○應將第1項之地上權登記予以塗銷。㈢被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權應予終止。㈣被告陳琳、午○○、巳○○、未○○應將第3項聲明之地上權登記予以塗銷。㈤被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權應予終止。㈥被告戊○○應將第5項聲明之地上權登記予以塗銷。㈦被告玄○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第000000號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權應予終止。㈧被告玄○○應將第7項聲明之地上權登記予以塗銷。㈨被告等（除被告玄○○以外）應將7號房屋，如附圖一所示編號A、B之花圃（面積6.31平方公尺）、編號C、D之建物拆除（面積172.64平方公尺），並將該花圃、建物所占用之基地返還予原告及其他共有人全體。㈩被告酉○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。被告玄○○應將9號房屋如103年內湖土字第049900號複丈成果圖（下稱複丈成果圖二）所示編號A之建物（面積85.44平方公尺）、編號B之花圃（面積7.54平方公尺）拆除，並將該建物、花圃所占用之基地返還予原告及其他共有人全體。被告玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。
乙、備位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所民國97年收件，收件字號為內湖字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1、216分之1之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如103年9月24日內湖土字第050000號複丈成果圖（下稱複丈成果圖一）所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈡被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖一示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈢被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖一所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈣被告酉○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。㈤被告玄○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第029620號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖二所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。
㈥被告玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。有民事訴之變更追加狀在卷可稽（本院卷第282頁至第286頁）。核其所為，係基於同一基礎事實，而為訴之追加，並將未具體明確之原聲明為補正，是依上開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175 條、第178 條亦分別有明定。查被告宇○○係於00年00月00日出生，於原告起訴時，其尚未成年，由其法定代理人代理為訴訟行為，惟其於訴訟進行中已成年，前經本院函通知其聲明承受訴訟，惟迄未聲明承受訴訟，爰依上開規定依職權裁定命被告宇○○本人承受訴訟，並續行訴訟程序，附此敘明。
三、被告辛○○、卯○○○、戌○○、宇○○、宙○○、戊○○、玄○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭土地之部分共有人，而訴外人陳金木、陳金煉、
朱田收共同於33年10月1日於系爭土地上建築臺灣式煉磚造建物（即7號房屋），並於38年10月27日在系爭土地上設定不定期限之地上權，權利範圍各3分之1（下稱系爭地上權一），未約定地租，嗣朱田收、陳金木、陳金煉相繼去世，由渠等之繼承人即被告戊○○於89年1月26日辦理繼承登記；被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○於97年2月14日辦理繼承登記；被告陳琳、午○○、巳○○、未○○於101年2月21日辦妥繼承登記（權利範圍如土地登記謄本所載）。而系爭地上權一於38年間設定時，存續期間係不定期限，權利面積範圍為30坪（99.17平方公尺），且以建築臺灣式煉磚建物為其目的，存續期間已逾60餘年，斟酌7號房屋現門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號，搭設棚架等諸多違建，占用面積296.22平方公尺，與38年10月27日建物平面圖登記建物狀況之「磚造葺瓦」構造，多不復見，且不符合居住結構安全，有不堪使用之情況，可見系爭地上權一成立之目的已不存在，倘容認系爭地上權一存續，將嚴重妨害原告土地所有權之正常行使，而有害於系爭土地之經濟價值，原告應得請求終止系爭地上權一，併依民法第767條第1項規定，請求上開被告塗銷系爭地上權一之登記。
㈡訴外人陳榮華另於29年10月3 日在系爭土地上建築竹造建物
，且亦於38年10月27日在系爭土地上設定不定期限地上權（下稱系爭地上權二）、權利面積範圍為20坪8合4勺（68.89平方公尺），未約定地租，嗣陳榮華去世後，由被告玄○○於99年2月12日辦妥繼承登記。故上開建物本應坐落於111-2地號土地上，所登記舊門牌號碼為「葫蘆路68號」、總面積
68.90平方公尺，惟觀9號房屋外觀，可見登記時之竹造建物已不存在；又9號房屋之門牌號碼已變更為臺北市○○區○○路○○○巷○號，實際占用面積92.98平方公尺，遠超出系爭地上權二所設定之68.90平方公尺，且屋頂塌陷面積範圍約為24.09平方公尺、漏水部分長度為7.88平方公尺，有危險之虞，不符合居住結構安全之危險，即有不堪使用之情況，可見系爭地上權二成立之目的已不存在，倘容認系爭地上權二存續，將嚴重妨害原告土地所有權之正常行使，而有害於系爭土地之經濟價值，是原告亦應得請求終止系爭地上權二，並依民法第767條第1項規定，請求被告玄○○塗銷系爭地上權二之登記。
㈢系爭地上權一、系爭地上權二既係為7號房屋、9號房屋之基
地使用目的而設定，因系爭土地分割結果，導致均無坐落於
111、111-1地號土地上，是就上開2筆土地而言，系爭地上權一、系爭地上權二設定之目的已不存在，原告應得請求終止此部分系爭地上權，並塗銷系爭地上權之設定登記。另系爭地上權一、系爭地上權二既經原告以起訴狀繕本送達為終止地上權之意思表示，終止後兩造間就系爭土地已無地上權之法律關係存在，被告分別占有使用原告所有之系爭土地，自已失其法律上之正當理由，被告繼續占有使用系爭土地，屬無權占有，受有占有系爭土地之利益，並致原告所有權受損，故原告為部分共有人，即得本於所有權請求被告拆屋還地予原告及其他共有人全體。
㈣退一步而言，如認不宜立即終止前揭被告之地上權，考量9
號房屋嗣經整棟拆除並重建為磚造建物，且7號房屋、二者均有逾越原地上權設定面積範圍而逾越之使用部分，屬違章建築狀態，而上開無權占有狀態，原告本當得請求被告拆屋還地等實情、而系爭地上權一、系爭地上權二均自38年間存續迄已60餘年，均已逾民法第833條之1所規定之20年期間3倍有餘，以及民法第833條之1之規定係立法者明示以溯及既往之方式，進行物權關係調整，以實現轉型正義，對於現狀之非法存在情形，所應給予過渡期間緩衝不予過長，以兼顧所有權人得排除地上權人違法、過度使用系爭土地之狀況，請求酌定地上權存續期間為1年。又系爭地上權一、系爭地上權二未定有地租，依7號房屋、9號房屋係坐落於111-2地號土地，而111號土地於76年7月設定地上權已近40年時之公告地價為每平方公尺6,000元，80年7月、83年7月、86年7月、89年7月、93年1月、96年1月、99年1月、102年1月之公告地價依序為每平方公尺8,730元、1萬6,800元、1萬8,100元、1萬9,500元、1萬5,200元、1萬8,200元、2萬1,800元、2萬6,503元；雖111-2地號土地於102年8月27日逕為分割後，於104年時尚無公告地價，然其公告現值與系爭111地號土地相較，差距將近3倍，足見111地號土地之地價確係持續上漲，僅以102年度與76年度相較，即差距4倍有餘，更遑論與38年度設定地上權當時之地價相較；而7號房屋、9號房屋所坐落之111-2地號土地之地價亦遠高於111地號土地。在111 -2地號土地於104年時尚無公告地價與申報地價，無從供為酌定地上權租之年租金之情況，土地之相關稅賦多年來向由原告及其他共有人所繳納，足認原告確因土地之負擔增加，請審酌111-2地號土地係自系爭111地號土地逕為分割，與兼顧原告之權益，以111地號土地當年度申報地價年息10%計算被告各按其地上權權利範圍使用系爭土地之地租標準為適當。㈤另111-2地號土地105年度公告地價為每平方公尺3萬5,040元
，是申報地價應為每平方公尺2萬8,032元，被告酉○○逾越系爭地上權一而占用土地面積合計197.05平方公尺計算，原告及其他全體共有人本得請求之前5年（100年5月24日起至105年5月23日止）期間之不當得利213萬5,706元，及自訴之追加及變更繕本送達被告之翌日起，至被告返還系爭土地之日止，按月以4萬6,030元計算之不當得利。被告玄○○逾越系爭地上權二而占用土地面積合計24.08平方公尺計算，原告及其他全體共有人本得請求之前5年（同前日期）期間之不當得利26萬988元，及自訴之追加及變更繕本送達被告之翌日起，至被告玄○○返還系爭土地之日止，按月以6,625元計算之不當得利。為此，爰依民法第836條、第833條之1、第767條、第821條、第833條之1、第179條、第835條之1等規定，提起本件訴訟等語。
㈥並聲明：先位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、
天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所97年收件，收件字號為內湖字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1之地上權應予終止。㈡被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○應將第1項之地上權登記予以塗銷。㈢被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權應予終止。㈣被告陳琳、午○○、巳○○、未○○應將第3項聲明之地上權登記予以塗銷。㈤被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權應予終止。㈥被告戊○○應將第5項聲明之地上權登記予以塗銷。㈦被告玄○○就坐落系爭土地，臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第000000號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權應予終止。㈧被告玄○○應將第7項聲明之地上權登記予以塗銷。㈨被告等（除被告玄○○以外）應將7號房屋，如複丈成果圖一所示編號A、B之花圃（面積6.31平方公尺）、編號
C、D之建物拆除（面積172.64平方公尺），並將該花圃、建物所占用之基地返還予原告及其他共有人全體。㈩被告酉○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。被告玄○○應將9號房屋如複丈成果圖二所示編號A之建物（面積85.44平方公尺）、編號B之花圃（面積7.54平方公尺）拆除，並將該建物、花圃所占用之基地返還予原告及其他共有人全體。被告玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。備位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所民國97年收件，收件字號為內湖字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1、216分之1之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖一所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，依爭111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈡被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖一示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈢被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如附複丈成果圖一所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈣被告酉○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。㈤被告玄○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第000000號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖二所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈥被告玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。
二、被告則以：㈠被告Ａ○○○、辰○○、黃○○、申○○、天○○、地○○
、 癸○○、壬○○、亥○○、酉○○、寅○○、丑○○、子○（下稱被告Ａ○○○等十三人）部分：
⒈系爭地上權一之設定目的為供住居使用，7號房屋雖起建至
今已長達70年之久，然建築物之種類、性質及利用狀況等，除得參考固定資產耐用年數表，判斷7號房屋之耐用程度，尚需斟酌因科技進步對於建築物之保存及修繕方法之改良，藉以判斷建築物是否有不堪使用等情形。7號房屋經補強或修繕作業後，並無損於最初系爭地上權設定之提供住居目的，且被告酉○○仍居住其中，可見該建物並無不堪使用之疑慮。況7號房屋經台北市結構工程工業技師公會鑑定之結果，在未經現代科技修繕之前提下，其耐用年限存續時間仍長達11.51年，故原告請求終止地上權，或訂1年之存續期間，即屬無據。又土地所有權人欲終止未定期限之地上權，尚須請求法院作成形成判決，始生地上權終止之效力，系爭地上權一未經判決終止前，系爭地上權一仍適法存在，原告尚不得請求法院逕行判命被告Ａ○○○等人塗銷系爭地上權一。⒉被告Ａ○○○、辰○○、黃○○、申○○、天○○、地○○
、癸○○、壬○○、亥○○、酉○○對於系爭土地，既經登記為不定期限之地上權人，故在法院判命被告塗銷地上權登記前，就系爭土地仍屬有權占有，則原告逕依民法767條第1項前段、第821條之規定請求被告Ａ○○○等十三人拆屋還地，難謂適法。又原告雖主張依民法不當得利之規定請求相當於租金之不當得利返還，惟原告對於不當得利之成立要件均未善盡其舉證責任，亦即被告Ａ○○○等十三人是否因無法律上之原因而受利益、原告是否受有損害等要件均未舉證說明。
⒊縱認被告酉○○有無權占用之事實，然系爭地上權一自始即
約定無償使用，被告自38年設定地上權以來，使用迄今已長達67年之久，原告均未請求被告酉○○給付任何租金，足見原告亦有默示同意被告酉○○無償使用系爭地上權一之事實，並非無法律上原因，故原告主張請求相當於租金之不當得利，即屬無據。且原告請求相當於租金之不當得利屬於可分之債，原告未得全體共有人同意起訴，自不得請求全部相當於不當得利之租金，且系爭地上權一位於111-2地號土地，附近有內湖焚化爐及掩埋場附近，交通地理位置不便；又附近皆為鐵皮屋、工廠用地並無顯著之商業利用價值，原告依申報地價10 %作為計算租金之依據顯屬過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳品妤、未○○、巳○○、午○○（下稱被告午○○等
4人）部分：系爭地上權一及7號房屋乃被告午○○等4人繼承而來，訴外人陳錫慶於38年設定未定有年限、權利面積為建築基地全部之地上權給父親陳金鍊，且7號房屋於37年1月前即已建造存在，惟鐵皮棚架部分於何時搭架被告午○○等人並不清楚，目前居住於該屋內為被告酉○○，原告沒有理由向被告午○○等4人收地租，希望由目前使用人自行負擔等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告玄○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟其曾於之前言
詞辯論期間到場，並提出書狀陳述略以：：系爭地上權二乃系爭土地之原所有權人陳錫慶因欠伊父親陳榮華欠款無力償還，而以不定期限且無地租之地上權方式實質將土地交付予陳榮華永久使用收益以抵償欠款，此乃為系爭地上權二設定之目的，是系爭地上權二乃存有特定之設定目的即永久使用收益以代替所有權移轉之意思，故原告主張系爭地上權二成立之目的已不存在，並向被告玄○○請求給付地租及相當不得利之租，均不可採。又29年所建築之原竹造建物，亦因38年已設定不定期限且無地租之地上權，故40年間翻修為磚造房屋而為實際使用系爭地上權二，被告玄○○並非無權占有。另9號房屋前因訴外人吳文昌幫陳榮華耕作，故陳榮華將9號房屋借給吳文昌及訴外人吳阿龍免費作為住家使用居住，被告玄○○目前並未居住在9號房屋內等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告辛○○、卯○○○、戌○○、宇○○、宙○○、戊○○
則均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠原告乙○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得111地號
土地所有權應有部分240分之6、原告庚○○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分240分之6、原告丁○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分240分之6、原告丙○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分240分之6、原告甲○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分240分之10、原告己○○於96年11月2日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分240分之6、原告Ｄ○○於101年4月25日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分24分之2、原告Ｃ○○於101年4月25日以分割繼承為由登記取得111地號土地應有部分24分之1、原告Ｂ○○於101年4月25日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分24分之1（111地號土地第二類謄本，本院103年度湖調字第55號卷，下稱湖調卷，第17頁至第19頁背面）。
㈡原告乙○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地
號土地所有權應有部分240分之6、原告王林靜梅於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之6、原告丁○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之6、原告丙○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之6、原告甲○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之10、原告己○○於96年11月2日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之6、原告Ｄ○○於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分24分之2、原告Ｃ○○於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分24分之1、原告Ｂ○○於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分24分之1（111-1地號土地第二類謄本，湖調卷第24頁至第26頁背面）。
㈢原告乙○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-2地
號土地所有權應有部分240分之6、原告庚○○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分240分之6、原告丁○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分240分之6、原告丙○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分240分之6、原告甲○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分240分之10、原告己○○於96年11月2日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分240分之6、原告Ｄ○○於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分24分之2、原告Ｃ○○於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分24分之1、原告Ｂ○○於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-2地號土地所有權應有部分24分之1（111-2地號土地第二類謄本，湖調卷第31頁至第33頁背面）。
㈣被告戊○○於89年1月26日因繼承登記取得111地號土地、
111 -1地號、111-2地號地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍3分之1；被告辛○○於97年2月14日因繼承為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍18分之1；被告卯○○○於97年2月14日以繼承為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍18分之1；被告Ａ○○○於97年2月14日以繼承為由登記取得111地號土地、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍18分之1；被告天○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍54分之1；被告申○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍54分之1；被告地○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍54分之1；被告癸○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍36分之1；被告壬○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍36分之1；被告亥○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號；111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍108分之1；被告戌○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍108分之1、被告辰○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍108分之1；被告酉○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍108分之1；被告黃○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍108分之1；被告宇○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍216分之1；被告宙○○於97年2月14日因繼承登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定權利範圍99.17平方公尺、權利範圍216分之1；被告陳琳於101年2月21日因分割繼承為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定範圍99.17平方公尺、權利範圍45分之3；被告午○○於101年2月21日因分割繼承為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定範圍99.17平方公尺、權利範圍45分之4；被告巳○○於101年2月21日因分割繼承為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定範圍99.17平方公尺、權利範圍45分之4；被告未○○於101年2月21日因分割繼承為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定範圍99.17平方公尺、權利範圍45分之4。被告玄○○於99年2月12日因分割繼承登記為由登記取得111地號、111-1地號、111-2地號土地地上權設定範圍68.89平方公尺。以上111地號、111-1地號、111-2地號土地之地上權存續期間均為不定期限。
（111地號土地第二類謄本及111-1地號土地第二類謄本，湖調卷第20頁至第23頁、第26頁背面至第29頁背面、第33頁背面至第36頁背面）。
㈤臺北市○○區○○段○○段○號1號建物即門牌號碼為臺北
市○○區○○路○○○巷○號一層樓房屋（即7號房屋），經分割後係坐落在111-2地號土地上，且7號房屋所有權係登記由被告戊○○（應有部分3分之1）、被告亥○○（應有部分756分之13）、辰○○（應有部分756分之13）、被告酉○○（應有部分756分之13）、被告黃○○（應有部分756分之13）、被告Ａ○○○（應有部分126分之17）、被告寅○○（應有部分63分之4）、被告天○○（應有部分378分之10）、被告申○○（應有部分378分之10）、被告癸○○（應有部分252分之5）、壬○○（應有部分252分之5）、丑○○（應有部分126分之1）、宇○○（應有部分1512分之13）、被告子○（應有部分63分之1）、被告辛○○（應有部分126分之1）、被告卯○○○（應有部分126分之1）、被告地○○（應有部分378分之1）、被告戌○○（應有部分756分之1）、被告宙○○（應有部分1512分之1）、被告陳琳（應有部分45分之3）、被告午○○（應有部分45分之4）、被告巳○○（應有部分45分之4）、被告未○○（應有部分45分之4）所共有。
㈥陳榮華於29年10月3日在系爭土地上建築竹造建物，且亦於
38年10月27日在系爭土地上設定不定期限地上權（下稱系爭地上權二）、權利面積範圍為貳拾坪捌合肆勺（68.89平方公尺），未約定地租，嗣陳榮華去世後，由被告玄○○於99年2月12日辦妥繼承登記。且臺北市○○區○○段○○段0號建號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號房屋（即9號房屋，以前門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號），被告玄○○於99年2月12日因分割繼承而取得所有權登記。
四、本院之判斷：
甲、原告先位聲明部分：㈠原告主張111地號、111-1地號、111-2土地為重測○○○區
里○段葫蘆洲小段第39之1地號土地（即系爭土地），面積36公畝47平方公尺，於69年重測後變更○○○區○○段○○段○○○○號土地，於38年間原由訴外人陳錫慶、陳錫銘及陳錫鍾三人所共有，應有部分各3分之1，嗣陳錫慶應有部分遭拍賣，由訴外人王甜果拍賣取得，王甜果於51年死亡，再於51年1月30日由訴外人王呅與王金守共同取得系爭土地應有部分3分之1，而與訴外人陳澤洋、陳澤民、陳枝穎及陳淑媛、陳澤霖、陳澤郁、陳澤芬、陳澤弘、陳澤彥等人共有。王呅於98年死亡，其應有部分由原告Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○繼承，並辦妥繼承登記。王金守於93年死亡，其權利於93年4月14日由原告乙○○、庚○○○、丁○○、丙○○與訴外人王朝晃繼承並辦妥繼承登記。嗣王朝晃於96年間死亡，由原告己○○辦理繼承登記。於102年8月7日系爭土地逕為分割成111地號土地面積100平方公尺、111-1地號土地46平方公尺、111-2地號土地3,451平方公尺，且由原告與其他共有人共有等情，業據原告提出系爭土地第二類登記謄本、台北市土地登記簿、臺北縣共有人名簿等件為證，堪信為真實。㈡又陳金木、陳金鍊、朱田收共同於33年10月1日於系爭土地
上建築臺灣式煉造建物，並於38年10月27日在系爭土地上設不定期限地上權，陳金木、陳金煉與朱田收權利範圍各3分之一，並未約定地租，設定面積99.17平方公尺，有原告提出地政機關建物登記資料、建物平面圖、他項權利登記聲請書在卷可稽（湖調卷第39頁至第43頁）。嗣朱田收於89年間去世，其繼承人即被告戊○○於89年1月26日辦理繼承登記。陳金木於90年間世，由訴外人陳黃豆繼承並辦理分割繼承登記，又陳黃豆於97年間死亡後，由其繼承人即被告辛○○、卯○○○、黃陳美、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○於97年2月14日既理繼承登記。陳金鍊則於101年間去世，由其繼承人即被告陳琳、午○○、巳○○、未○○於101年2月21日辦妥繼承登記（各被告之應有部分範圍如已前述）。而被告子○、寅○○、丑○○僅就7號房屋有共有權利，並無地上權。亦有土地登記第二類謄本、他項權利登記聲請書、臺北市中山地政事務所網路申領異動索引等件在卷可稽。
㈢原告主張其為111地號土地、111-1地號、111-2地號土地之
部分共有人，前揭土地上之地上權均未定有存續期間，自38年迄今已逾65年，已逾25年磚造房屋耐用年限，且7號房屋目前係以一層樓紅磚與水泥建材加蓋鐵皮屋頂，並搭設棚架諸多違建等，且38年10月27日建物平面圖登記建物狀之磚造葺瓦構造，多不復見；又9號房屋原設定係以竹造住宅為地上權設定目的，而早已拆除改建成現有之磚造房屋，現有房已有屋頂塌陷及漏水之情況；且前揭2間房屋經鑑定結果均有居住安全結構之虞，基於土地利用及市容美觀，倘容認被告地上權存在，嚴重影響原告土地所有權正常行使，而有害於土地價值，請求終止地上權云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。該條規定於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未有定期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有明文。又民法第833條之1之立法理由為：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求變更原物權之內容，性質上屬形成之訴，應以形成判決為之。是民法第833條之1規定，旨在促進物之利用，俾免地上權破壞物之經濟效益，而賦予土地所有權人或地上權人得請求法院基於合目的性裁量，以判決方式變更或消滅當事人間所設定地上權之法律關係之權，且依上開條文文意，法院於判定是否終止未定期限之地上權時，主要須考量者乃「地上權成立之目的」，關於成立目的之判斷，應非僅指設定當時之情形，而是應綜合考量當事人於設定後至生爭議時止之經過，如確有因地上權之存在，致土地之經濟使用嚴重受到妨礙者，方得依當事人聲請終止之。且土地共有人既屬當事人，其請求法院終止行為亦屬於有利於全體土地所有權人，應得單獨直接向法院請求終止該地上權（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第5號多數說可資參照）。
⒉原告雖僅為111地號、111-1地號、111-2地號土地即系爭土
地之部分共有人，並非全體所有權人，惟依前揭說明，原告提起本件訴訟請求法院終止系爭土地之地上權，乃屬有利於全體土地所有權人行為，故無須全體所有權人為原告，故原告提起本件訴訟，乃當事人適格，合先敘明。
⒊111地號、111-1地號、111-2地號土地（即系爭土地）係於
38年10月26日由原所有權人將系爭土地設定地上權、權利範圍記載建築基地全部，不定年限，改良物情形則記載：「上看填報表」；且依所附建築物改良物情形填報表記載，系爭土地上之地上權是要供建造自用住宅使用（湖調卷第39頁）。則系爭土地上之地上權係以供地上權人建造住宅使用為目的至明。系爭土地上，迄今仍有7號房屋及9號房屋存在。依建物登記謄本可知，7號房屋於33年10月1日興建完成之磚造房屋；而9號房屋原為於29年10月3日建造完成之竹造一層樓房屋，有建物第一類登記謄本可佐，嗣經改建為一層樓磚造房屋，9號房屋前半段為紅磚瓦屋簷，後半段為鐵皮屋簷，建物門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號，內部第一間房間有窗戶，外觀完整，其餘房屋外觀板壁均損壞，部分脫落，牆壁不完整，除第一間房間外，其餘房間均堆滿垃圾、雜物，後方的隔間屋內，屋頂塌落，改以鐵皮屋頂，木板天花板剝落、掉落，屋內會漏水，地上擺有水桶接漏水，9號房屋後半段到塌之木板隔間原為豬槽及浴室，目前由吳阿龍居住，且係之前玄○○之繼承人即提供給吳阿龍之父親及吳阿龍家人居住迄今；至於7號房屋，則為L型紅磚造一層樓房屋，房屋外共有5個門，房屋前方庭院有以鐵皮、石棉屋瓦及鐵支架搭成的棚架，棚架下方靠近安康路324巷處有放一狗籠、養一隻狗，另放有活動式水槽，旁有晒衣服，且棚架下方有紅磚造水泥圍牆，有一鐵皮蓋之房屋，設有落地玻璃窗，作為廚房使用，內有廚具、桌椅、尚有一水泥磚造地上物，四週密閉，有門作為廁所使用。棚架下尚有擺放打掃、生活用具，且有鳥籠養鳥，7號房屋屋頂是瓦片，但其上蓋有石棉瓦、鐵皮及浪板，且為被告酉○○及其家人居住等情，有本院103年11月5日勘驗筆錄、同年11月12日勘驗筆錄各1份在卷可稽（本院卷一第194頁至第195頁、本院卷二第8頁至第9頁）。足認系爭土地上確有建築物且供居住使用之事實。又地上權之設定並非以建築竹造房屋為目的，故不得以9號房屋以自竹造改建為磚造建物或該建物老舊等情，逕遽認定地上權成立之目的已不存在。綜上，本件尚難認系爭土地上之地上權成立之目的已不存在。另系爭地上權一、系爭地上權二均係就系爭土地於分割前為共同設定系爭地上權一予除子○、寅○○、丑○○、玄○○以外之被告、共同設定系爭地上權二予被告玄○○，雖經分割後前揭被告分別所有之前揭二建物實際上存在於111-2地號土地，而於分割後之111、111-1地號土地上雖無被告所有之建物，惟系爭土地之前揭地上權均係就系爭土地為整體為設定，而系爭土地既尚有建物存在，尚難謂分割後111、111-1地號土地上無地上物即遽認系爭土地之系爭地上權一、系爭地上權二設立之目的已不存在，則原告此部分之主張，不可採。
⒋雖前揭7號房屋、9號房屋建造迄今均已逾固定資產磚造房屋
計算折舊之年限，惟7號房屋之建物結構安全並無立即危險，雖不符合居住結構安全（即依建物分析結果之應力比雖皆小於1.0，即符合容許應力，但是因為鋼構件銹蝕嚴重，致使桿件之細長比無法符合規範要求，故研判不符結構居住安全），若依現況不再為任何修繕，7號房屋結構安全及耐用年限評估綜合研判，得以使用耐用之存續期間約為11.51年，且7號房屋屋頂並無塌陷及漏水現象，故無需修繕費用，目前7號房屋價值約49萬3,000元。而9號房屋雖已有部分塌陷，有危險之虞，不符合居住結構安全（即因廚房部分已場塌陷損壞，僅用臨時木架支撐；大廳部分木構屋架因受潮而腐朽，甚者木構已腐斷，屋頂紅瓦有掉落之虞，主梁受潮而腐朽），若不再為任何修繕，得以使用耐用之存續期間為6.6年，目前價值約30萬8,000元，如依現況將房屋屋頂塌陷範圍面積約24.09平方公尺，修繕費用約為15萬2,729元，另漏水部分長約7.88公尺，修繕費用約為4萬2,770元，合計修費用為19萬5,499元等情。有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書1份可參。又前揭7號房屋、9號房屋目前均尚有人實際居住使用中，且原告係因繼承而繼受取得系爭土地之所有權，應已明知系爭土地上有前揭地上權之負擔，衡情原告對於取得系爭土地後，有可能因地上權存在，致系爭土地所有權與使用權難以合一乙情已有認識，並得與被告協商系爭地上權處理方式；而被告酉○○與其家人一直居住在7號房屋迄今，且吳阿龍亦係經9號房屋所有權人兼系爭土地之地上權人被告玄○○及其被繼承人同意而長期居住迄今，如立即將地上權終止且將前揭二建物拆除，被告酉○○一家人及吳阿龍將無處可住。是斟酌兩造利益，若前揭地上權即遭終止，於被告居住利益及財產權權益影響甚鉅，而前揭地上權存續，則為原告繼承繼受取得系爭土地時得以預見，自難認前揭地上權存在已致原告於系爭土地所有權及經濟利益受嚴重妨礙。至於原告就系爭土地有所有權，卻無從使用系爭土地，且因此仍須負擔地價稅，尚得依民法第835條之1規定請求法院酌定地租，亦不得憑以認定地上權已無存續之必要。況系爭地上權一、系爭地上權二於登記時雖未登記其價值，惟自有相當市價，雖系爭土地上之建物較為老舊，且有前述之居住結構安全之虞，惟其仍不失為可供居住之建築物，且有一定價值，亦為憲法保障之財產權，而與所有權分屬不同物權種類，認不應任意終止極造成剝奪當事人之財產權。從而，衡酌前揭民法第833條之1增訂之立法意旨，及原告主張前揭地上權設定目的已不存在乙節尚無足採，並審酌建物現況、實際利用情形，及兩造之利益等節，應認本件系爭地上權尚未符合民法第833條之1規定之終止事由，是原告依民法第833條之1之規定，請求判決終止地上權，於法尚有未合。
且系爭土地上前揭地上權之設定僅就面積範圍為設定，並未標示記載地上權係於系爭土地某特定部分，雖被告所有之前揭建物及地上物占用實際面積確有超過地上權設定登記之面積，惟無法確認地上權特定範圍部分所在之位置，自無法就超過範圍部分之建物及地上物部分為特定，故原告請求拆除返還超過地上權設定範圍之建物，亦難謂有理由。
㈣準此，原告依民法第833條之1規定，請求判決終止地上權為
無理由，則被告以前揭7號房屋、9號房屋占用系爭土地，即屬有據，原告另依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭地上權一、系爭地上權二之登記，亦為無理由（即：⒈被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落臺北市○○○○段○○段000地號、111-1地號、111-2地號土地，由臺北市中山地政事務所於97年收件，收件字號為內字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、許陳桂英、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1之地上權登記應予終止及塗銷地上權登記。⒉被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第032010號，登記日期為101年2月21日，權利範圍為被告陳琳45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權應予一，並予以塗銷。⒊被告朱素貞就坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權應予終止及塗銷登記。⒋被告玄○○就坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地，由臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第029620號，登記日期為99年2月12日，權利範圍68.89平方公尺之地上權應予終止及塗銷登記。）。以及請求除被告玄○○以外之被告應將坐落前揭111-2地號土地上7號房屋，如複丈收件日期文號103年9月24日內湖土字第050000號複丈成果圖即複丈成果圖一所示編號A、B之花圃、編號C、D建物拆除，並將前揭占用之土地返還給原告及全體所有人；被告玄○○應將坐落前揭111-2地號土地上9號房屋，如複丈收件日期文號103內湖土字第049900號複丈成果圖即複丈成果圖二所示編號A部分建物、B部分花圃拆除，並將占用之前揭土地返還給原告及全體共有人，及請求被告給付地上權設定範圍內部分，自返還土地之日止，按月計算之相當於不當得利之租金云云，均屬無理由，應併予駁回。
㈤原告請求被告占用面積超過地上權設定範圍部分土地之相當於租金之不當得利部分：
按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條規定，請求相當於租金之不當得利。又租用基地建築房屋，其租金以不超過土地價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦定有明文。故土地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
⒈被告玄○○部分：
⑴被告玄○○就系爭土地設定地上權之權利範圍為68.89平
方公尺，而其所有之9號房屋經實地測量後，占用111-2地號土地面積為92.98平方公尺（即建物85.44平方公尺+花圃7.54平方公尺，見複丈收件日期文號103內湖土字第000000號複丈成果圖），就超過地上權設定範圍部分之面積
24.09平方公尺部分即屬無權占有。被告玄○○無權占有系爭土地獲有相當於租金之利益，而致原告受有相當於租金之損害，則原告依民法179條不當得利返還請求權之規定，請求被告玄○○返還自105年5月24日提起民事訴之變變更追加狀起往前回溯5年，即100年5月24日起至105年5月23日止此段5年期間內，以被告玄○○無權占用111-2地號土地面積24.8平方尺計算相當於租金之不當得利，乃屬有據。又本院參酌111-2地號土地係於102年8月間自系爭土地分割而來，且111-2地號土地位於內湖區國道1號東湖交流道旁，附近多為一層樓鐵皮屋或磚造屋，斜前前方有TOYOTA維修廠，位於內湖垃圾焚化廠附近；而被告玄○○所有9號房屋係借予他人居住使用，非自行住居使用；且9號房屋業內部及外觀為如前所述之情形，有本院103年11月5日勘驗筆錄1份在卷可稽；且系爭土地略呈不規則形狀，建物後方土地略有坡度，目前土地方外圍為雜木林，此外，土地附近有資源回收業者，巷內建物多為磚構造成或加強磚造建物，道路簡陋維護情況不佳，系爭土地使用區分為科技工業區B區（特）洲定容積率為36.4%，建蔽率55%，依都市計畫書所示，該科技工業區B區及科技工業區B（特）區容許之土地使用組別如鑑定報告附件一表1-1。
另原已核準作「第46組：施工機料及廢料堆置或處理」及第47組：容易妨害衛生之設施甲組之廢棄物處理（廠）使用者，得繼續使用。復以系爭土地為中心，半徑1000公尺以內，有葫蘆洲運動公園（549公尺）、康寧公園（564公尺）、南湖大橋（210公尺）、捷運東湖站（410公尺）、台北市南湖高中（344公尺）、明湖國中（670公尺）、南湖國中（477公尺）、明湖國小（851公尺）等公共設施；且附近邊大多為低矮之1至2樓層之磚造建物，部分零星工廠，近鄰房屋相對簡陋，基地為科技工業區，依其建物土地法定用途與週邊環境相適適合性稍差等情。亦有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書1份可參（鑑定報告書9019頁至第9022頁）。
綜上，本院認被告玄○○無權占有部分，所獲得相當於租金之不當得利，應以申報地價年息百分之四為適當。
⑵原告各得請求被告玄○○給付自100年5月23日起至105年5
月24日止，計5年之相當於租金之不當得利金額（計算式如附件一所示）：
原告Ｄ○○得請求7,826元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各得請求3,909元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各得請求2,350元，即屬有據，逾此範圍之請求，洵屬無據。
⑶自105年5月24日起至返還土地之日止，原告各得按月請求
被告玄○○給付相當於租金之不當得利之金額：（計算式詳如附三所示）：
原告Ｄ○○得請求按月給付188元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各得請求按月給付94元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各得請求按月給付56元。
⒉被告酉○○部分：
⑴7號房屋為由被告戊○○（應有部分3分之1）、被告亥○
○（應有部分756分之13）、辰○○（應有部分756分之13）、被告酉○○（應有部分756分之13）、被告黃○○（應有部分756分之13）、被告Ａ○○○（應有部分126分之17）、被告寅○○（應有部分63分之4）、被告天○○（應有部分378分之10）、被告申○○（應有部分378分之10）、被告癸○○（應有部分252分之5）、壬○○（應有部分252分之5）、丑○○（應有部分126分之1）、宇○○（應有部分1512分之13）、被告子○（應有部分63分之1）、被告辛○○（應有部分126分之1）、被告卯○○○（應有部分126分之1）、被告地○○（應有部分378分之1）、被告戌○○（應有部分756分之1）、被告宙○○（應有部分1512分之1）、被告陳琳（應有部分45分之3）、被告午○○（應有部分45分之4）、被告巳○○（應有部分45分之4）、被告未○○（應有部分45分之4）所共有，7號房屋及增建部分目前由被告酉○○占有使用，其餘共有人並未占有使用。惟7號房屋之共有人間為分別共有，又增建物為廚房及廁所於使用目的上仍為輔助系爭房屋而為使用，仍屬系爭房屋之一部分，雖被告酉○○就7號房屋為有權占有使用，惟其就7號房屋應有部分僅為756分之13，而7號房屋及增建物無權占有系爭土地中111-2地號土地獲得於相當於租金之不當得利部分，當應由7號房屋全體共有人各自就其各應有部分之比例負給付之責任，共有人之一或全部當無庸負連帶給付一部或全部之相當於租金之不當得利之責任。則原告僅得請求被告酉○○給付其就7號房屋應有部分756分之13所獲得相當於租金之不當得利。至被告酉○○抗辯：伊長期使用，原告並未反對，應有默示同意使用云云，亦為原告否認，然已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院著有釋字第107號解釋，系爭土地超過地上權設定範圍為被告任意占有使用，原告單純之緘默，亦難認係默示同意被告使用系爭土地超過地上權設定範圍部分，故被告酉○○所辯，不足採。7號房屋及增建物占用111-2地號土地之面積計為298.11平方公尺，扣除地上權設定登記面積
99.17平方公尺，則無權占用111-2地號土地之面積實際應為198.94平方公尺。惟原告僅主張以被告酉○○無權占用111-2地號土地面積197.05平方公尺計算自100年5月24日起至105年5月23日止計5年之相當於之租金之不當得利，故自100年5月24日起至105年5月23日止，被告酉○○應給付原告Ｄ○○1,105元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各548元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各332元（計算式詳如附件二）。
⑵自105年5月24日起至返還土地之日止，按月應給付原告相當於租金之不當得利金額（計算式詳如附件四）：
原告Ｄ○○按月請求26元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○按月各請求13元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○按月各請求8元，洵屬有據；逾此範圍，亦屬無據。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。則本件原告請求為金錢給付，並未定有給付期限，則原告請求被告玄○○、酉○○給付前揭5年占用超過地上權設定範圍之相當於租金之不當得利之金額，並請求自原告105年5月24日民事訴之變更追加狀繕本送達翌日即105年5月25日（本院卷二第204頁，被告酉○○由其訴訟代理人江信志律師於同年5月24日簽收，被告玄○○於同年5月24日簽收）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬有據。
乙、備位聲明部分：㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。該條規定於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未有定期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有明文。又按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，觀諸民法第833條之1之立法理由至明。
㈡系爭土地上之系爭地上權一、系爭地上權二設定之初，係以
供興建自用住宅使用為目，存續期間為不定期限，且無記載地租，又未限制於系爭土地重行興建，有前揭土地第二類登記謄本、他項權利登記聲請書可佐。則該未定存續期間之地上權若長久存在自影響原告就系爭土地之使用。參以系爭地上權一、系爭地上權二迄已存在逾65年有餘，其中9號房屋原為竹造建物，嗣於40年間翻修改建為磚造現況，業據玄○○陳明在卷，且系爭土地經重測分割後，分割成為111、111-1、111-2地號計3筆土地，而其中111地號土地面積為100平方公尺、111-1地號土地面積為46平方公尺、111-2地號土地面積為3,451平方公尺，而依被告（指被告玄○○、子○、寅○○、丑○○以外之被告）與原告就系爭土地之地上權一設定範圍為99.17平方公尺，被告玄○○與原告就系爭土地地上權二設定範圍則為68.89平方公尺；且7號房屋占用111-2地號部分為298.11平方公尺，而9號房屋占用111-2地號土地面積為92.98平方公尺（部分建物85.44平方公尺+花圃
7.54平方公尺），有複丈成果圖2份在卷可稽。益徵系爭土地上之地上權長久存在，就系爭土地之整體利用之經濟效益，自有影響，揆諸前揭規定及說明，原告得請求本院就系爭地上權一、系爭地上權二分別酌定其存續期間。被告玄○○雖抗辯系爭地上權二係永久抵償債務云云，為原告所否認，被告玄○○並未舉證以實其說，難謂可採。
㈢本院審酌系爭土地上之地上權設定目的為建築自用住宅，系
爭地上權設定迄今已逾67年有餘，7號房屋現為被告酉○○及其家人居住，經鑑定結果，如前所述，7號房屋之建物結構安全雖無立即危險，但不符合居住結構安全（依建物分析結果之應力比雖皆小於1.0，即符合容許應力，但是因為鋼構件銹蝕嚴重，致使桿件之細長比無法符合規範要求，故研判不符結構居住安全），若依現況不再為任何修繕，7號房屋結構安全及耐用年限評估綜合研判，得以使用耐用之存續期間約為11.51年，且7號房屋屋頂並無塌陷及漏水現象，故無需修繕費用，且目前價值約49萬3,000元。而9號房屋現為被告玄○○同意由他人居住使用，經鑑定結果房屋雖已有部分塌陷，有危險之虞，且不符合居住結構安全（因廚房部分已場塌陷損壞，僅用臨時木架支撐；大廳部分木構屋架因受潮而腐朽，甚者木構已腐斷，屋頂紅瓦有掉落之虞，主梁受潮而腐朽），若不再任何修繕，該建物認以使用耐用之存續期間為6.6年（除廚房部分有立即危險無耐用年限外，其餘部分雖無立即塌陷之危險，但金屬構造或木構造均有銹蝕或腐朽之現象，故以材料劣化為耐久性評挌方法估算存續期間），有台北市結構工程工業技師公會鑑定報告1份可稽；又參酌水泥磚造房屋之耐用年限為25年；並兼顧原告因系爭土地上系爭地上權一、系爭地上權二長久存在影響其就系爭土地為有效利用所損及之經濟利益，7號房屋、9號房屋均係於30年至40年間所興建、改建，若再以妥善維護修繕，除被告玄○○以外之其餘被告本於系爭地上權一與其家人居住於其上之建物之利益，認系爭土地地上權存續期間應至116年12月30日止為適當（本院係以鑑定單位勘驗日期起算，下同）。至被告玄○○之系爭地上權二，因其所有之9號房屋存續期間經鑑定結果，較7號房屋存續期間為短，且被告玄○○並非自行居住使用9號房屋，而係借予他人居住使用，又9號房屋仍須就漏水、塌陷部分再為修繕，藉以改繕部分屋頂之塌陷及漏水情形，復因有居住結構安全之虞，故本院認定系爭地上權二存續期間應至111年6月30日止為適當。
㈣原告請求依民法第835條之1第2項規定酌定系爭地上權之地租部分：
⒈按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得
預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。該規定雖為99年2月3日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂有溯及適用之規定，然係因土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數額前，土地所有權人自無從請求給付地租，自無從溯及適用。惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法院酌定地租，於判決確定後發生形成力。次按參酌民法第835條之1第2項規定之立法理由，係基於情事變更法則及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時，該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價（最高法院102年度台上字第1157號判決意旨參照）。
⒉系爭土地之前揭地上權均未定有地租，已如上述，查系爭土
地其中111地號土地於69年9月間公告現值為每平方公尺3,680元，於77年7月間漲至每平方公尺公告現值1,000元，其間不斷調漲公告現值，至101年1月漲至每平方公尺8萬8,697元，於102年1月為每平方公尺3萬9,600元、103年1月每平方公尺為4萬4,600元、104年1月每平方公尺為4萬8,700元、105年1月每平方公尺為5萬800元、106年1月每平方公尺為4萬8,800元，且公告地價亦自76年6月每平方公尺6,000元，至102年1月漲至每平方公尺2萬6,503元，並至106年1月為每平方公尺1萬4,200元；至於111-1地號土地公告現值自102年1月每平方公尺為3萬9,600元、至105年1月每平方公尺漲至5萬800元、106年1月每平方公尺則為4萬8,800元，又於104年1月公告地價則為1萬4,200元；而111-2地號土地於102年1月公告現值為每平方公尺9萬6,019元，至106年1月已漲至每平方公尺11萬1,888元，且105年1月之公告地價為每平方公尺3萬5,040元，此有地價查詢表在卷可參。堪認系爭土地因土地價值增加、公告地價攀升，致原告租稅負擔亦隨之增加，非設定地上權時所得預料，如仍由前揭地上權人繼續無償使用，顯失公平，揆諸上開規定，原告得依民法第835條之1第2項規定請求法院酌定地租。
⒊本院審酌因年代久遠，兩造均無從提出系爭土地之地上權設
定時之地價稅單，亦無斯時之公告地價可供參酌，參以前揭被告玄○○之地上權設定之權利範圍為68.89平方公尺，惟被告玄○○所有之9號房屋實際占用系爭土地中111-2地號土地面積85.44平方公尺（9號房屋部分坐落在109-1地號土地）以及花圃部分占用111-2號土地7.54平方公尺，而被告戊○○、亥○○、辰○○、酉○○、黃○○、Ａ○○○、天○○、申○○、癸○○、壬○○、宇○○、辛○○、卯○○○、地○○、被告戌○○、宙○○、陳琳、午○○、巳○○、被告未○○對系爭土地之地上權設定範圍為99.17平方公尺，而渠等與被告張月、子○、丑○○共有之7號房屋含增建部分（雨遮、廚房及廁所）實際占用111-2地號土地面積為
298.11平方公尺，且7號房屋仍供被告酉○○及其家人居住使用，9號房屋則供他人無償居住使用，以及系爭土地坐落在國道1號東湖交流道旁，位於內湖垃圾焚化廠附近，附近多為一層樓鐵皮屋或磚屋，斜前方有TOYOTA維修廠，有本院103年11月5日及同年11月12日勘驗筆錄各1份在卷可稽，再者如前揭所述，系爭土地價值近年上漲之幅度，與本院囑託台北市結構工程工業技師公會至現場所為勘驗鑑定，於前揭該公會鑑定報告所載系爭土地暨周圍附近環境之情況等情，本院認定系爭土地之系爭地上權一、系爭地上權二之每年地租均以應建物及地上物所在之土地即111-2地號土地申報地價年息百分之四為適當，超過此部分之請求，難認有據。
㈤就原告請求被告玄○○、酉○○就占有超過地上權設定範圍
部分之相當於租金之不當得利之請求，原告既已於先位聲明為請求，且本院已就該先位之聲明為判決原告得請求之金額如前所述，故就此備位聲明部分，當無庸再予以審酌判斷，附此敘明。
丙、從而，原告先位聲明，依民法833條之1及民法第767條第1項規定，請求終止系爭地上權一、系爭地上權二，並請求被告分別拆除前揭如複丈成果圖一、複丈成果圖二所示之建物及花圃，且返還占用土地部分，均為無理由，應予駁回；又原告依第179條規定，原告Ｄ○○請求被告玄○○給付7,826元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各請求被告玄○○給付3,909元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各請求被告玄○○給付2,350元，及各自105年5月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自105年5月24日起至返還占用111-2地號土地如複丈成果圖二所示A、B部分土地之日止，被告陳麗月應按月給付原告Ｄ○○188元，按月給付原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各94元，按月給付原告乙○○、己○○、丙○○、王林靜梅、丁○○各56元；原告Ｄ○○請求被告酉○○給付1,105元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各請求被告酉○○給付548元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各請求被告酉○○給付332元，及各自105年5月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自105年5月24日起至返還占用111-2地號土地如複丈成果圖一所示A、B、C、D部分土地之日止，被告酉○○應按月給付原告Ｄ○○26元，按月給付原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各13元，按月給付原告乙○○、己○○、丙○○、王林靜梅、丁○○各8元；均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至被告備位聲明：請求本院定系爭地上權之存續期間及地租部分，經本院認定系爭地上權一之存續期間至116年12月30日止，系爭地上權二之存續期間至111年6月30日止，並分別就系爭地上權一、系爭二地上權（均指地上權設定登記範圍），酌定地租以111-2地號於存續期間內各年度之申報地價年息百分之四，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無理由，應予駁回。被告實際占用逾地上權設定範圍之部分，因不動產物權之設立非經登記不生效力，該部分既無地上權之設立之登記，尚難謂有地上權之設定，故不得請求本院酌定地上權地租，附此敘明。
丁、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 吳帛芹附件一：
玄○○占用超過地上權設定範圍部分，自100年5月24日起至105年5月23日止，所獲得相當於租金之不當得利之計算式：
⒈111-1、111-2地號土地係於102年8月7日始自111地號土地分割
出來，且111-2地號土地於105年1月土地所有人有申報地價為每平方公尺35,040元，惟自102年起至104年，僅有登記土地公告現值，此有臺北市地價查詢多功能服務系統臺北市○○區○○段○○段00000號公告地價及公告土地現值1份可佐。而111地號土地於100年、101年土地所有人均未為申報地價。
⒉按土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦定有明文。
111-2地號土地自111地號土地分割出，即自102年1月以前，土地所有人並無申報地價，且111地號土地於100年度、101年度無申報地價，則依前揭規定，111地號土地於99年度公告地價則為每平方公尺21,800元，則法定申報地價為每平方公尺17,440元，102年1月公告地價為26,503元，法定申報地價則為每平方公尺21,202元；而111-2地號土地土地所有人於102年至104年亦無申報地價，111-2地號土地於105年1月公告地價為每平方公尺35,040元，則105年1月法定申報地價為28,032元，亦有臺北市○○區○○段○○段00000地號土地公告地價及公告土地現值可佐。
⒊惟原告主張前3年即自100年5月24日起至103年5月23日止以申
報地價每平方公尺17,440元為計算相當於租金之不當得利，因原告主張之申報地價為前揭期間最低之法定申報地價，故本院應以原告主張每平方公尺之申報地價17,440元計算3年之不當得利。至第4、5年，原告雖主張以每平方公尺申報地價28,032元計算等情，惟103年5月24日至起104年12月31日止，111-2地號土地並無申報地價及公告地價，而該土地既係自111地號土地分割而來，原告主張以每平方公央28,032元計算，顯高於111地號土地103年5月24日起至104年12月31日止之法定申報地價即21,202元計算，故應不予准許，仍應以每平方公尺21,202元為計算基準。至105年1月111-2地號土地公告地價為每平方公尺35,040元，法定申報地價為每平方公尺28,032元，故自105年5月1日起至105年5月23日止，原告主張應以申報地價每平方公尺28,032元為計算基準，則應予准許。
⒋被告玄○○應給付原告相當於租金之不當得利金額之計算式，如下：
⑴原告Ｄ○○應有部分2/24：
①100年5月24日起至103年5月23日止：以原告主張每平方公
尺申報地價17,440元×原告主張計算超過地上權占用面積
24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24×3年=4,200元（元以下四捨五入，下同）。
②103年5月24日起至104年12月31日止，計1年7月又8日。
1年相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24=1,702元。
1個月相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地
價21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24×1/12=142元。
1日相當於租金之不當得利：每平方公尺申報地價21,20
2元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24÷365=5元。1年7個月又8日計2,736元（1,702+142×7+5×8）③自105年1月1日起至105年5月23日止，計4個月又23日相當於租金之不當得利金額：
1個月相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公
尺申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24÷12=188元。
1日相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公尺
申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積
24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24÷365=6元。4個月又23日計890元（188×4+6×23）。
④5年合計7,826元（4,200元+2,736元+890元）。
⑵原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○應有部分各1/24：
①自100年5月24日起至103年5月23日止，計3年：以原告主
張每平方公尺申報地價17,440元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分1/24×3年=2,100元。
②103年5月24日起至104年12月31日止，計1年7月又8日。
1年相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分1/24=851元。
1個月相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地
價21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分1/24÷12=71元。
1日相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分1/24÷365=2元。
1年7個月又8日每人各計1,364元（851+71×7+2×8）。
③自105年1月1日起至105年5月23日止，計4個月又23日相當於租金之不當得利金額：
1個月相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公
尺申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告應有部分1/24÷12月=94元。
1日相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公尺
申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積
24.08平方公尺×4%×原告應有部分1/24÷365日=3元。4個月又23日計元445元（94×4+3×23）。
④5年合計每人各3,909元（2,100元+1,364元+445元）。
⑶原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○應有部分各6/240：
①100年5月24日起至103年5月23日止：以原告主張每平方公
尺申報地價17,440元×原告主張計算超過地上權占用面積
24.08平方公尺×4%×原告各應有部分6/240×3年=1,260元。
②103年5月24日起至104年12月31日止，計1年7月又8日。
1年相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分6/240=511元。
1個月相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地
價21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4 %×原告各應有部分6/240÷12月=43元。
1日相當於租金之不當得利：每平方公尺申報地價21,20
2元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分6/240÷365=1元。
1年7個月又8日計820元（511+43×7+1×8）。
③自105年1月1日起至105年5月23日止，計4個月又23日相當於租金之不當得利金額：
1個月相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公
尺申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積24.08平方公尺×4%×原告各應有部分6/240÷12月=56元。
1日相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公尺
申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積
24.08平方公尺×4%×原告各應有部分6/240÷365日=2元。
4個月又23日計270元（56×4+2×23）。
④5年合計2,350元（1,260元+820元+326元）。
附件二：
被告酉○○占用超過地上權設定範圍，依其應有部分13/756，自100年5月24日起至105年5月23日止，應給付相當於租金之不當得利之計算式：
⒈111地號土地、1112地號土地之申報地價，及計算基準詳如前揭附件一中⒈至⒊所示。
⒉被告酉○○應給付原告相當於租金之不當得利之金額，計算如下：
⑴原告Ｄ○○應有部分2/24：
①100年5月24日起至103年5月23日止，計3年：以原告主張
每平方公尺申報地價17,440元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%××被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分2/24×3年=591元（元以下四捨五入，下同）。
②103年5月24日起至104年12月31日止，計1年7月又8日。
1年相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分2/24=239元。
1個月相當於租金之不當得利金額：申報地價21,202元
×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分2/24÷12=20元。
1日相當於租金之不當得利：每平方公尺申報地價21,20
2元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×原告應有部分2/24÷365=1元。
1年7個月又8日計387元（239+20×7+1×8）。
③自105年1月1日起至105年5月23日止，計4個月又23日相當於租金之不當得利金額：
1個月相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公
尺申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分2/24÷12月=26元。
1日相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公尺
申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積
197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分2/24÷365日=1元。
4個月又23日計127元（26×4+1×23）。
④5年合計1,105元（591元+387元+127元）。
⑵原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○應有部分各1/24：
①100年5月24日起至103年5月23日止，計3年：以原告主張
每平方公尺申報地價17,440元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分1/24×3年=295元②103年5月24日起至104年12月31日止，計1年7月又8日。
1年相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分1/24=120元。
1個月相當於租金之不當得利金額：申報地價21,202元
×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分1/24÷12=10元。
1日相當於租金之不當得利：每平方公尺申報地價21,20
2元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分1/24÷365=0.3元（小數點一位以下四捨五入）。
1年7個月又8日計192元（120+10×7+0.3×8，元以下四捨五入）。
③自105年1月1日起至105年5月23日止，計4個月又23日相當於租金之不當得利金額：
1個月相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公
尺申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分1/24÷12月=13元（元以下四捨五入，下同）。
1日相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公尺
申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積
197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分1/24÷365日=0.4元（小數點一位以下四捨五入）。
4個月又23日計61元（13×4+0.4×23，元以下四捨五入）。
④5年每人各計548元（295元+192元+61元）。
⑶原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○應有部分各6/240：
①100年5月24日起至103年5月23日止：以原告主張每平方公
尺申報地價17,440元×原告主張計算超過地上權占用面積
197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分6/240×3年=177元（元以下四捨五入，下同）。
②103年5月24日起至104年12月31日止，計1年7月又8日。
1年相當於租金之不當得利金額：每平方公尺申報地價
21,202元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分6/240=72元。
1個月相當於租金之不當得利金額：申報地價21,202元
×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分6/240÷12=6元。
1日相當於租金之不當得利：每平方公尺申報地價21,20
2元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告應有部分6/240÷365=0.2元（小數點一位以下四捨五入）。
1年7個月又8日計116元（72+6×7+0.2×8，元以下四捨五入）。
③自105年1月1日起至105年5月23日止，計4個月又23日相當於租金之不當得利金額：
1個月相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公
尺申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分6/240÷12月=8元。
1日相當於租金之不當得利金額：原告主張每平方公尺
申報地價28,032元×原告主張計算超過地上權占用面積
197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756×原告各應有部分6/240÷365日=0.3元（小數點一位以下四捨五入）。
4個月又23日計39元（8×4+0.3×23，元以下四捨五入）。
④5年每人各計332元（177元+116元+39元）。
附件三：
被告玄○○自105年5月24日起至返還111-2地號無權占用部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額：
111-2地號土地於105年1月公告地價為35，040元，法定申報地價則為28,032元，以原告主張玄○○占用面積24.08平方公尺計算。
1、原告Ｄ○○應有部分2/24，每月為188元。28,032元×24.08平方公尺×4%×原告應有部分2/24÷12=188元（元以下四捨五入，下同）。
2、原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○應有部分各1/24，每月各為94元。
28,032元×24.08平方公尺×4%×原告應有部分1/24÷12= 94元。
3、原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○應有部分各6/240，每月各為56元。
28,032元×24.08平方公尺×4%×原告應有部分6/240÷12=56元。
附件四：
被告酉○○自105年5月24日起至返還111-2地號無權占用部分土地之日止，應其7號房屋應有部分比例13/756計算，按月給付相當於租金之不當得利金額：111-2地號土地於105年1月公告地價為35，040元，法定申報地價則為28,032元，以原告主張占用面積197.05平方公尺計算。
1、原告Ｄ○○應有部分2/24，每月為26元。28,032元×197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756原告應有部分2/24÷12=26元（元以下四捨五入，下同）。
2、原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○應有部分各1/24，每月各為28,032元×197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756原告應有部分1/24÷12=13元（元以下四捨五入，下同）。
3、原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○應有部分各6/240，每月各為8元。
28,032元×197.05平方公尺×4%×被告酉○○應有部分13/756原告應有部分6/24÷12=8元。