臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第104號原 告 林麗珠即反訴被告訴訟代理人 王東山律師複代理人 許富雄律師
林孝甄律師被 告 蔣慰慈即反訴原告 之1被 告 僑馥建築經理股份有限公司即反訴被告法定代理人 蔡實鼎訴訟代理人 鄭亨偉上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國104 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴原告林麗珠之起訴及假執行之聲請均駁回。
本訴之訴訟費用由本訴原告林麗珠負擔。
反訴原告蔣慰慈之起訴及假執行之聲請均駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告蔣慰慈負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查原告即反訴被告林麗珠（下簡稱林麗珠）起訴聲明第2 項聲明原為「確認被告即反訴原告蔣慰慈（下簡稱蔣慰慈）對門牌台北市○○區○○○路○ 巷○○○ 號及2-2 號未辦保存登記建物（下各簡稱系爭2-1 號建物、2-2 號建物，合稱系爭建物）之事實上處分權及使用權利不存在」（本院卷一第6 頁），於民國103 年12月8 日具狀撤回前開聲明後（本院卷二第205 頁），復於104 年3 月18日言詞辯論期日追加聲明為「蔣慰慈應將系爭2-1 號建物、2-2 號建物，稅籍編號：00000000000 、00000000000 之納稅義務人回復登記為林麗珠」，並經蔣慰慈及被告僑馥建築經理股份有限公司（下簡稱僑馥公司）當庭表示同意（本院卷三第142 頁），經核與前開規定相符，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。
查蔣慰慈反訴聲明原如本院卷一第198 至199 頁所載，復於
103 年7 月8 日以反訴準備書狀（4 ）追加第6 項聲明為「林麗珠應賠償給付蔣慰慈違約金新台幣（下同）1200萬元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（本院卷二第15、18頁），最後經本院確認蔣慰慈之反訴聲明全部為「（一）林麗珠應給付蔣慰慈8000萬元，及其中6000萬元自101 年6 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）前開金額在5000萬元之範圍內，由僑馥公司自中國信託商業銀行營業部、戶名為中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號為：
00000000000000（下簡稱系爭履約保證帳戶）中撥付。前開金額在2000萬元之範圍內，由林麗珠返還附表所示5 紙支票予蔣慰慈。（三）林麗珠應塗銷坐落台北市○○區○○段0○段000 地號、同小段610 地號（下各簡稱系爭609 、610土地，合簡稱系爭土地）以101 年士林字第0000000 號收件，權利人林麗珠、擔保債權總金額為2400萬元、債務人即設定義務人為蔣慰慈之普通抵押權（下簡稱系爭抵押權）登記。（四）林麗珠應給付蔣慰慈違約金1200萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）前開第1 項、第4 項願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷二第145 頁背面、第172 頁），經核蔣慰慈前開追加反訴聲明，與原反訴起訴主張乃基於同一基礎事實，最後經確認之反訴聲明，則係在不變更訴訟標的下所為之補充及更正，與前揭條文規定並無不合，亦應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、林麗珠起訴主張：其與蔣慰慈於101 年6 月12日締結不動產買賣契約（下簡稱原證1 契約）及履約保證用不動產買賣契約書（內含不動產買賣價金履約保證證書，不動產買賣價金履約保證申請書，以下稱原證2 契約係指不含前述保證書及申請書部分），買賣標的為系爭土地全部之所有權，系爭建物則係無償贈與標的，買賣總價為8000萬元，雙方約定由林麗珠將系爭土地所有權全部移轉登記完畢後，蔣慰慈依約應給付買賣價金8000萬元，其中6000萬元，由蔣慰慈匯入僑馥公司開設之系爭履約保證帳戶內，餘尾款2000萬元則由蔣慰慈簽發如附表所示之5 紙支票（下簡稱系爭支票）分期給付，僑馥公司依約負有將系爭履約保證帳戶內之金額撥付予林麗珠之義務。詎林麗珠依約將系爭土地所有權移轉登記及系爭建物之房屋稅籍移轉登記予蔣慰慈後，林麗珠迄今僅自僑馥公司之系爭履約保證帳戶中取得1000萬元，遂於101 年7月30日以存證信函通知蔣慰慈應同意僑馥公司撥付價款，未料，蔣慰慈竟於同年9 月4 日以存證信函佯稱遭蒙蔽無法履約，僑馥公司因而於同年9 月13日以存證信函表明暫停撥付價款，林麗珠為此依原證1 契約第5 條以存證信函定期催告蔣慰慈履約，否則將解除契約並沒收價款（原證11），蔣慰慈仍不願辦理點交、付款，茲因可歸責於蔣慰慈違約在先，林麗珠並無違約情事，遂依原證1 第7 條第1 項、原證2 契約第5 條第3 項、第10條第7 項等約定，於101 年10月24日以存證信函送達蔣慰慈及僑馥公司為解除契約之意思表示，並將已收之價款全數沒收充作違約金，且蔣慰慈負有契約解除後回復原狀之義務，為此，爰依民法第259 條、第767 條、第179 條規定及原證1 契約第7 條第1 項、原證2 契約第
4 條、第10條第7 項、第11條第2 項約定提起本件訴訟，並聲明：
（一）蔣慰慈應將系爭土地（權利範圍全部）所有權全部移轉登記予林麗珠。
（二）蔣慰慈應將系爭建物，稅籍編號分別為：00000000000 、00000000000 之納稅義務人回復登記為林麗珠。
（三）蔣慰慈應給付林麗珠8000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）前項金額於5000萬元之範圍內，由僑馥公司自系爭履約保證帳戶中撥付。
（五）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告蔣慰慈則以：伊與林麗珠簽訂之原證1 、原證2 契約書，均有明定買賣標的即系爭土地、建物現況均無增建或占用，保證產權清楚，無界址糾紛、占有等權利糾紛之情事，詎林麗珠故意隱匿未於簽約前告知伊下列瑕疵情事：（一）系爭建物已遭台北市政府都市發展局公告通知為限期強制拆除之大型違章建築之瑕疵。（二）系爭土地及系爭建物分別有占用鄰地即同小段603 、608 、611 、616 地號土地之瑕疵【即被證16標示黃綠色部分，即後附複丈成果圖（下簡稱後附圖）編號A 、B1、B2、C1、C2、D 、E 、F1至F3（後附圖標示重複編碼F2，最後F2應更正為F3）】。（三）系爭土地遭他人占用【即被證16標示桃紅色部分】。（四）系爭土地與603 、608 、611 、616 地號土地有界址糾紛之瑕疵，由被證16標示黃綠色、桃紅色部分，以及從101 年8 月31日鑑界坐標號4508、4493、4495界址點（詳本院卷二第110 至11
2 、被證9 ）之車輛通行坡道、鐵門等坐落位置可知。（五）竊佔603 、608 、611 、616 地號等國有及他人土地違法使用之權利瑕疵【詳被證16標示黃綠色及桃紅色部分】。（六）林麗珠實施詐術故意隱匿不告知簽約重大事項之權利瑕疵即隱瞞系爭建物屬強制拆除之大型違建。（七）訴外人黃榮華於101 年8 月8 日前之週末假日，在系爭2-1 號建物內，於林麗珠、證人卓金鴻、曹金霞、邱英輝夫婦等人面前，以台語向伊恐嚇稱：「你有一個小孩，我把他捉來，打的是死、是活還你，你願意嗎？」等語實施恐嚇取財，伊雖尚有自由意志，卻仍懷有恐懼之心，不得不同意僑馥公司於101年8 月13日自系爭履約保證帳戶內預先撥付予林麗珠動支使用之權利瑕疵。（八）林麗珠有違法開發土地及建物之使用權利瑕疵：系爭土地係屬山坡地，不得擅自墾殖、占用，林麗珠卻以木材、塑膠板等材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之建築物2 棟，並擅自墾殖開發成建築物用地，成立品園小鎮餐館對外營業至101 年8 月12日，又未經鄰地所有權人同意，違反水土保持法第32條第1 項規定，擅自越界占用挖除、開發成出入通道、鐵門、水泥通路階梯，致生嚴重的水土流失，縱然鄰地616 地號土地管理機關國防部軍備局同意林麗珠為前開行為，亦無法免除瑕疵擔保責任，由依91、96年空照圖所示（詳本院卷二第115 頁），系爭土地現況之車輛通行道、鐵門、門牌標示、信箱等以及建物後方水塔下方之停車場均違反山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項以及水土保持法第32條第1 項之罪，故因違法開發之行為所生之債權債務關係不能認為有效，亦不能行使道路通行權之請求權。（九）系爭建物坐落之系爭土地係無合法道路通行之袋地，此由後附圖所示編號A 坡道、編號a--b大門、編號d--e停車場外緣、編號c--d處之5 公尺高擋土牆，可資證明。（十）系爭建物及土地無合法自來水權之權利瑕疵，雖黃榮華與訴外人陳銘德簽立之簡易自來水共用契約，卻訂明未享有任何水權及水權使用權（以上詳見本院卷二第
147 、174 至188 、223 頁），因此，林麗珠負有物之瑕疵及權利瑕疵擔保責任，茲因伊於點交受領系爭土地、建物前，已發覺有前述物之瑕疵及權利瑕疵，且林麗珠無法提出無瑕疵之物，或擔保除去瑕疵後給付，伊即有拒絕同意僑馥公司撥付款項以及點交受領瑕疵物之權利，因此，林麗珠主張以伊給付遲延解除契約，並以此請求伊將系爭土地所有權及系爭建物房屋稅籍回復登記，以及將全部價金沒收充作違約金，顯有違誤，另本件不問何方行使解除權，既經當事人解除契約，即生解除之效力，雙方互負回復原狀之義務，因而主張同時履行抗辯。至林麗珠主張請求違約金過高，依內政部頒行之成屋買賣契約書範本第11條但書約定，以不超過房地總價款15％為限，本件買賣總價為8000萬元之15％即1200萬元，方屬合理等語以為置辯，並聲明為：（一）林麗珠之起訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告僑馥公司則以：因辦理林麗珠與蔣慰慈間不動產買賣價金履約保證業務，受雙方共同委任為付款中間人，後因買賣雙方因對標的物土地狀況有爭議，蔣慰慈不願意簽署點交確認書，林麗珠於數次協調未果後提起本件訴訟，依三方簽訂之不動產買賣價金履約保證申請書（下簡稱系爭申請書，本院卷一第27至28頁）第5 條第8 項之約定，因林麗珠與蔣慰慈間之爭議事項並非僑馥公司得以逕行認證之事項，故發函通知雙方，依約暫停系爭履約保證帳戶款項之撥付，待有確定判決或和解協議後方撥款等語置辯，並聲明為：（一）林麗珠之起訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告蔣慰慈起訴主張：因林麗珠完全無法排除系爭土地、建物之物之瑕疵及權利瑕疵，違反原證1 契約第6 條、原證2 契約第2 條、第7 條之約定在先，伊自有權行使契約及法定解除契約權，並依民法第259 條第1 款、第2 款規定請求林麗珠退還所收全部價金8000萬元（含現金6000萬元及附表5 紙支票），塗銷系爭抵押權登記，復因林麗珠未依約履行契約約定之擔保責任，經伊催告履行未果，伊解除契約後，林麗珠除退還所收價款外，並應同時給付與已繳價款同額之違約金，但依內政部頒行之成屋買賣契約書範本第11條但書約定，僅請求本件買賣總價15％即1200萬元計算之違約金等語，並聲明：
（一）林麗珠應給付蔣慰慈8000萬元，及其中6000萬元自101 年
6 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）前開金額在5000萬元之範圍內，由僑馥公司自系爭履約保證帳戶中撥付。前開金額在2000萬元之範圍內，由林麗珠返還附表所示5紙支票予蔣慰慈。
（三）林麗珠應塗銷系爭抵押權。
（四）林麗珠應給付蔣慰慈違約金1200萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（五）前開第1 項、第4 項願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告林麗珠則以：原證1 契約第7 條第1 項約定之適用對象是買方不依約履行，賣方得於限期催告履行後行使解除權，故蔣慰慈以此約定主張解除契約，於法無據，又林麗珠目前僅實際取得1000萬元之買賣價金，其餘現金5000萬元乃蔣慰慈存入系爭履約保證帳戶內，並未由林麗珠領取，至於系爭支票尚未兌現，林麗珠並未重複收受8000萬元及6000萬元買賣價金，何來請求林麗珠返還。系爭土地乃林麗珠所有，並無產權不清、一物數賣或出租、設定他項權利或債務糾紛之爭議，至於系爭建物有使用到軍備局所有之616 地號土地等情，於簽約前業經黃榮華清楚告知，並有證人王秀杞證述可資佐證，並無欺瞞，何況，蔣慰慈於偵查中坦言覺得系爭土地對身體很好，很喜歡，很想要趕快買來，定下來等語，足認其於交易前已多次前往現場觀察環境，評估狀況後，基於個人考量亟欲購買，而非林麗珠或他人催促倉促所致。
另蔣慰慈乃經營雜貨出口貿易，名下有多筆不動產，具有相當社會歷練，且有多次買賣不動產經驗，本件買賣總價高達8000萬元，加上原證2 契約第1 條清楚載明「現況交屋」，蔣慰慈佯稱遭林麗珠欺瞞，實與常情有違。林麗珠否認有蔣慰慈所指物之瑕疵或權利瑕疵情事存在，縱有瑕疵情事，因系爭建物乃無償贈與，林麗珠未向蔣慰慈收取系爭建物價款，自不負物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任，縱屬買賣標的，因瑕疵輕微，且無礙於其他部分使用，衡以瑕疵對於蔣慰慈所生損害與解除契約對林麗珠所生損害輕重情形，應認蔣慰慈主張解除契約顯失公平，依民法第359 條但書之規定，蔣慰慈不得主張解除契約及依民法第259 條規定請求林麗珠返還已支付之價金8000萬元，如認蔣慰慈得以主張，則林麗珠主張於返還價金之同時，蔣慰慈應將系爭土地移轉登記予林麗珠，則蔣慰慈請求林麗珠塗銷系爭抵押權登記部分，即無理由。另林麗珠並無可歸責事由，縱認蔣慰慈主張解除契約有理，請求違約金1200萬元誠屬過高應予酌減，因本件單純屬民事糾紛，與刑事詐欺案件完全無關，蔣慰慈竟多次就同一基礎事實之民事糾紛恣意向臺灣士林地方法院檢察署（下簡稱士林地檢署）提出刑事告訴，除有誣告之嫌外，更浪費訴訟資源，林麗珠因蔣慰慈不理智舉動，生活長期處於恐懼，苦不堪言，至於內政部頒行之成屋買賣契約書範本僅係提供予買賣雙方參考之範本，於本件訴訟無適用餘地等語置辯，並聲明為（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴被告僑馥公司之答辯同本訴部分，並聲明為（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依林麗珠追加聲明、蔣慰慈另案聲請定暫時狀態假處分以及本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（詳本院卷三第44至45頁、第65至75頁、第142 頁）：
一、不爭執事項
（一）林麗珠與蔣慰慈於101 年6 月12日簽訂原證1 、原證2 契約，其中原證1 契約第1 條記載：「買賣標的土地、建物標示及權利範圍：土地（1 ）台北市○○區○○段0 ○段0000地號，權利範圍全部。土地（2 ）台北市○○區○○段0 ○段0000地號，權利範圍全部。建物台北市○○區○○○路○ 巷○○○ ○○○○ 號（未辦保存登記）」；第2 條記載買賣總價為8000萬元，給付方式如第3 條所約定。原證
2 契約二、建物標示另有註明「現況交屋」。
（二）原證1 契約第6 條記載：「（一）賣方保證本標的物產權清楚，並無一物數賣情事，出租、設定他項權利或債務糾紛等情事」；第7 條記載雙方違約之罰則。依照原證1 第
8 條第4 款，賣方必須於過戶登記前會同買方申請土地鑑界界址確定完畢。原證2 契約第7 條並有記載擔保責任範圍包含乙方保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有等權利糾紛或一物數賣之情事等；第10條買賣標的物之點交第4 點有註明應以簽約時之現狀或本約約定為點交買賣標的為準。
（三）本件買賣價金之6000萬元部分由蔣慰慈分別於101 年6 月13日及同年7 月5 日存入僑馥公司於中國信託商業銀行營業部開立之系爭履約保證帳戶內，林麗珠於同年8 月13日自前開專戶取得1000萬元之價款，餘5000萬元價款仍存於系爭履約保證帳戶內。
（四）本件買賣價金尾款2000萬元部分由蔣慰慈簽發附表所示之系爭支票（受款人均為原告並加註禁止背書轉讓）。如附表編號1 至3 支票，經蔣慰慈向法院聲請定暫時狀態假處分裁定獲准後提存票面金額，林麗珠因而無法提示兌現（詳臺灣高等法院103 年度抗字第860 號卷、本院103 年度全字第54號、104年度全字第23號卷）。
（五）林麗珠已將系爭土地於101 年7 月9 日以買賣為原因，所有權全部移轉登記予蔣慰慈。
（六）坐落於系爭土地上之系爭建物均為未辦保存登記建物，現為林麗珠占有使用，未點交及移轉事實上處分權予蔣慰慈，並於101 年6 月19日間將房屋稅籍之納稅義務人由林麗珠變更登記為蔣慰慈。
（七）蔣慰慈曾以本件買賣糾紛向士林地檢署對林麗珠提出詐欺告訴，經該署檢察官以102 年度偵字第7863號為不起訴處分後，再議，亦經臺灣高等法院檢察署駁回，另經蔣慰慈聲請交付審判，復經本院刑事庭駁回確定。
（八）林麗珠及蔣慰慈間有原證6 至8 、10至15之存證信函往來。林麗珠與僑馥公司有原證9 之存證信函往來。
二、爭執事項：
（一）原證1 、2 契約之買賣標的為何？是否包含後附圖標示A、B1、B2、C1、C2、E 、F1、F2、F3部分土地及a-b 大門等？系爭建物是買賣之標的或無償贈與？
（二）原證1 、2 契約之標的是否存在以下瑕疵？林麗珠是否負有蔣慰慈所指下列物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任？①將遭公權力強制拆除之大型違章建築之建物瑕疵。
②占用他人土地之建物瑕疵。
③被他人佔用土地之土地瑕疵。
④有界址糾紛之土地及建物瑕疵。
⑤竊佔國有及他人土地違法使用之權利瑕疵。
⑥實施詐術故意隱匿買賣重大事項之權利瑕疵。
⑦實施恐嚇取財之權利瑕疵。
⑧違法開發土地及建物之使用權利瑕疵。
⑨無合法道路通行權之袋地土地瑕疵。
⑩無合法自來水權之權利瑕疵。
（三）原證1 、2 契約之買賣標的是否按土地與建物現況進行點交？土地過戶前，是否有進行土地鑑界完畢？林麗珠與鄰地有無土地界址糾紛？
（四）林麗珠以蔣慰慈遲延給付價金為由，依原證1 契約第7 條第1 項、原證2 契約第5 條第3 項、第10條第7 項約定，主張解除買賣契約，並依民法第259 條、同法第767 條、同法第179 條請求被告蔣慰慈回復系爭土地之所有權登記，是否有據？蔣慰慈主張同時履行抗辯，有無理由？
（五）林麗珠以蔣慰慈遲延給付價金為由，依原證1 契約第7 條第1 項、原證2 契約第5 條第3 項、第10條第7 項約定，主張解除買賣契約，並依民法第259 條、同法第767 條、同法第179 條請求蔣慰慈將系爭建物之房屋稅籍納稅義務人回復為林麗珠，是否有據？蔣慰慈主張同時履行抗辯，有無理由？
（六）林麗珠得否再依原證2 契約第10條第7 項、第11條第2 項及原證1 契約第7 條第1 項規定將8000萬元買賣價金作為違約金？違約金數額是否過高而應予酌減？林麗珠請求被告蔣慰慈給付違約金8000萬元，及自起訴狀繕本送達蔣慰慈之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有據？又其中5000萬元，林麗珠請求僑馥公司自系爭履約保證帳戶內撥付，是否有據？蔣慰慈主張同時履行抗辯，有無理由？
（七）反訴部分，蔣慰慈以林麗珠有爭執事項（二）所列之物之瑕疵、權利瑕疵擔保為由，行使契約及法定解除權解除買賣契約，並依民法第259 條回復原狀規定反訴請求林麗珠返還8000萬元（含5 張支票面額總計2000萬元支票、現金1000萬元、系爭履約保證帳戶內之5000萬元），及其中6000萬元自101 年6 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息是否有理？又其中5000萬元，蔣慰慈請求僑馥公司自系爭履約保證帳戶內撥付，是否有據？另其中2000萬元，蔣慰慈請求林麗珠返還附表所示5 張支票，是否有據？林麗珠主張同時履行抗辯，有無理由？
（八）反訴部分，蔣慰慈請求林麗珠塗銷系爭土地上設定之系爭抵押權登記，是否有據？
（九）反訴部分，蔣慰慈請求林麗珠給付違約金1200萬元，及自反訴狀送達翌日止起至清償日止按年息百分之五計算之利息，是否有據？林麗珠主張違約金過高，是否有理由？
肆、本院之判斷
一、原證1 、2 契約之買賣標的為系爭土地、系爭建物，不包含後附圖標示A 、B1、B2、C1、C2、E 、F1、F2、F3部分土地
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；。民事訴訟法第277 條定有明文。查林麗珠起訴時即主張主張系爭建物乃原證1 、2 契約之買賣標的範圍（詳本院卷一第7 頁），業經蔣慰慈於歷次答辯狀內中自認，並與原證1 契約「第1 條：買賣標的土地、建物標示及權利範圍」、原證2 契約第1 條：「不動產標示及買賣權利範圍。二、建物標示」記載買賣標的包含系爭建物等語相符，證人即負責草擬原證1 契約書暨擔任見證人之代書高士傑到庭證述：「（問：原證1 、2 契約書所定買賣標的是否有包含建物部分？）一、我於私契（指原證1 ）上都已經寫清楚，就是有包含一個未保存登記的建物，就是土地的下方餐廳及上方的建物共二棟即門牌為中庸五路1 巷2-1號及2-2 號。二、8000萬元的價金就是包含土地及上開兩棟未辦保存登記建物的價款，上開兩棟建物雖沒有權狀，但我有到稅捐處辦理房屋稅籍的過戶」等語明確（本院卷三第226 頁背面），參以台北市稅捐稽徵處士林分處檢送系爭建物之房屋稅籍移轉等資料（本院卷三第66至77頁），證人高士傑確以買賣方式代理林麗珠、蔣慰慈辦理系爭建物所有權移轉及契稅申報，益徵證人高士傑前開證述非虛，是以，堪信系爭建物乃原證1 、2 契約之買賣標的範圍無訛。
（二）林麗珠起訴後，於103 年10月29日始以起訴補充理由狀變易主張改稱系爭建物乃無償贈與之標的（本院卷二第130頁背面），並舉出蔣慰慈於士林地檢署提出刑事告訴後，多次陳述紛爭來源是土地買賣，不包含建物，並強調黃榮華稱是賣土地，建物只是附贈，買賣價款不包含建物，林麗珠是授權王秀杞處理系爭土地出售事宜等情，有訊問筆錄、調查筆錄、蔣慰慈102 年4 月18日陳報狀、授權書在卷可按（本院卷二第133 至137 頁），然查黃榮華係林麗珠之配偶，簽約前固由伊出面代理林麗珠與蔣慰慈見面及洽談出售事宜，直至簽立書面契約時，方由林麗珠本人出面為之，雙方均委託代書高士傑擬定買賣契約內容等情（以上詳士林地檢署102 年度他字第262 號，下簡稱他字卷第196 、197 頁），但由證人高士傑於偵查中證述：101年6 月12日簽約時，我有問蔣慰慈要不要等自聘之代書到場，因代書無法到場，經雙方同意由我處理，我有做兩份契約，簽約時有將買賣契約書、履約保證每一條都有念給雙方聽等語（他字卷第235 頁），於本院亦證稱：當101年6 月12日簽約前一、二天，買賣雙方臨時通知我去買賣標的所在地，說要簽約，但因買方未帶夠錢，所以當晚未簽約，當時還沒有契約初稿，只有口頭談而已，101 年6月12日始簽立原證1 私契，我處理原證1 私契時，所接觸到的訊息，系爭建物是含在買賣標的裡面等語（本院卷三第225 頁背面至第228 頁），與證人即蔣慰慈友人卓金鴻於偵查中證述：簽約時，我有在場，過程中有聽一位代書念契約條文，然後蔣慰慈簽字等語（他字卷第234 頁），證人即林麗珠友人王秀杞於偵查中證述：買賣雙方商談過程，我只有聽到代書在念契約等語（他字卷第236 頁）互核相符，可證林麗珠與蔣慰慈簽立原證1 、2 契約時，業經證人高士傑當場朗讀所擬買賣契約書記載內容，確認無誤後方簽立，如買賣雙方於洽談過程中已合意系爭建物係無償贈與，理應會將此重要之點告知證人高士傑以正確擬約，並會於聽聞朗讀契約條文之際，發現契約條文與雙方合意內容出入時進行修改，方合乎常情，卻未如此為之，與經驗法則不合，顯見原證1 、2 契約所載買賣標的包含系爭建物，應合乎買賣雙方之真意。況衡之系爭建物乃木石磚造結構之未辦保存登記之建物，面積各約217.1 平方公尺、79.20 平方公尺，簽約當時房屋現值評定價格合計約26萬550 元（詳本院卷三第66、228 頁），相較於系爭土地面積合計達1285.23 平方公尺（詳原證3 ），兩者面積差距3 倍以上，系爭土地公告現值更達321 萬3075元，兩者相差約12倍（詳他字卷第111 頁），因此，本件買賣以土地計價應屬合理，此與一般公寓大廈、別墅、透天式集合住宅等房地買賣，房地結合，坐落土地常是持分或土地非主要交易標的，而以建物面積計價有所不同。黃榮華於偵查中亦陳稱：我會跟蔣慰慈說只賣土地，不賣建物，是因為建物沒有保存登記，不能過戶等語（他字卷第237頁），換言之，買賣雙方是因系爭建物屬未保存登記建物，無法辦理所有權移轉登記，而是認本件買賣主要交易標的為系爭土地，並以系爭土地面積計價，系爭建物只是包裹在內之買賣標的，並非無償贈與，較為可信，故林麗珠主張系爭建物係屬無償贈與，不在買賣標的範圍云云，洵無可採。
（三）觀諸原證1 契約第1 條，買賣標的已載明土地為系爭609、610 號地號，權利範圍全部，建物則載明門牌號碼2-1、2-2 號並註明「未辦保存登記」，原證2 契約第1 條更載明買賣標的之土地標示為「系爭609 地號、地目旱、面積10公畝96平方公尺51平方公寸即1096.51 平方公尺、權利範圍全部」、「系爭610 地號、地目旱、面積1 公畝88平方公尺72平方公寸即188.72平方公尺，權利範圍全部」、建物標示載明建物門牌2-1 、2-2 號並加註「未辦保存登記」、「現況交屋」等語，經核前開土地標示之地號、地目、面積及權利範圍均與土地登記謄本之土地標示部及土地所有權部之記載完全相同（詳原證3 ），換言之，本件買賣標的為系爭土地及建物，並不包含後附圖標示A 、B1、B2、C1、C2、E 、F1、F2、F3部分土地甚明。
（四）雖蔣慰慈於本院103 年10月7 日履勘現場時稱其買受範圍包含前述標示部分土地，並進行指界，經本院囑託台北市士林地政事務所進行測量複丈後檢送後附圖到院，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可參（詳本院卷二第90至92頁、第
200 頁），然蔣慰慈前開主張除與原證1 、2 契約約定有所不符外，亦未提出其他證據以實其說，已難盡信。反觀系爭土地位於陽明山上，係屬山坡地形，系爭土地周圍均係邊坡、擋土牆、駁坎等地形，有台北市政府都市發展局檢送之航測正射影像圖、蔣慰慈提出之現場照片及前開勘驗筆錄在卷可憑（本院卷二第105 至106 、111 至112 、
118 頁）。證人即611 地號土地所有權人之代理人陳清龍於偵查中亦證稱：系爭609 土地上之建物主體沒有占用到
611 地號土地，只有鐵皮加蓋部分占用611 地號土地一小角，因兩筆土地邊界是斜坡，該處有草、樹，也沒有圍牆或其他磚塊等標明界線，所有權人持有611 土地期間甚久，但直到本件鑑界通知會勘方知道有被佔有等語（他字卷第305 至306 頁），顯見因系爭土地之地形、地勢，與鄰地並無明顯標明界線，經本院履勘現場時目視所及，蔣慰慈所稱系爭土地與鄰地交界處多作為庭院草皮、走廊空地、坡道等使用，因此，買賣雙方除以土地登記謄本所載之土地標示部及所有權部外作為約定買賣標的範圍外，為確認系爭土地之界址範圍，尚在原證1 契約第8 條第4 項約定「賣方需於過戶前會同買方申請土地鑑界界址確定完畢。」，原證2 契約第12條第3 項約定「買賣標的若有非屬房地結合體之土地，應於繳稅前完成土地鑑界作業，…土地鑑界結果若予買賣約定或權利登記內容不符者，雙方同意以本約土地總價換算單位土地面積之單價計算找補，或另行行協商解決。」，復依證人高士傑證稱：所謂「界址確定」是要確定買賣雙方所購買的土地標示及所有權部，並未包含要確認有無占用鄰地及界址確切位置，本件簽約後，即於101 年6 月13日申請鑑界，同年7 月4 日上午9時40分會同買賣雙方到場指界鑑界，鑑界完成後當場詢問買賣雙方有無異議，蔣慰慈於隔日即匯款2600萬元至系爭履約保證帳戶內，並於接獲僑馥公司通知，領取鑑界測量成果圖，告知買賣雙方後，即辦理過戶及系爭抵押權設定，林麗珠亦未告知我不得交付鑑界測量圖給蔣慰慈等語（本院卷三第226 頁、第228 頁背面），證人即地政測量技士林宗民於偵查中亦證稱：系爭土地測量是於101 年6 月13日申請，7 月4 日上午9 時40分到場測量，當時有代書、黃榮華及蔣慰慈到場，測量點是高士傑所選4 個測量點，其中有一個點位於草叢邊比較難測量，現場代書就說算了，我沒有印象當場有人因此爭吵等語，並提出測量圖為佐（他字卷第231 至232 、246 頁），而由證人林宗民提出之測量圖可知101 年7 月4 日鑑界當天已經就系爭609土地與鄰地602 、617 、618 地號土地交界點、系爭609、610 地號土地與鄰地616 、617 地號土地交界點及系爭
610 地號與鄰地611 、612 、616 地號土地交界點等3 點進行訂樁施測，雖非就系爭土地界址沿線全面施測，但已可大致知悉系爭土地之界址範圍。
（五）衡之蔣慰慈為46年次，教育程度為大學畢業，從事貿易工作，經營達里股份有限公司多年，擔任董事長職務，名下有多筆不動產，且數筆不動產交易之經驗，此有警詢筆錄之當事人欄記載、偵查筆錄以及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（詳他字卷第39、195 頁、本院卷三第
176 至184 頁），並非智識能力或社會歷練欠佳之人，是以，如蔣慰慈認有鑑界訂樁不足，當場追加測量，或依施測結果進行土地界址之圈圍、訂樁已足，卻未如此為之，且於翌日將第三期款2600萬元完稅款至系爭履約保證帳戶內（詳被證15），可徵林麗珠確有依約於過戶前申請地政機關進行鑑界，蔣慰慈當場對於鑑界測量過程並無疑義，同意繼續履約，而由前開測量結果，可知系爭土地界址與地籍圖之地界線相同，且不影響本件買賣土地標示部即面積、範圍之判斷及權利登記內容，更臻證明買賣標的並未包含後附圖前述標示部分土地等。
（六）至於蔣慰慈於101 年8 月3 日申請，同年月31日第二次到場鑑界複丈增加施測點發現有部分越界占用或使用之情（詳如被證2 ），然據證人即測量技士林宗民於偵查中證稱：第一次測量時，當事人選定之測量定位點並未發現房子有壓到別人土地，第二次選的點比較多，就發現房子有占到別人的土地，只是其中一側即面向門的左邊，有一小區占到608 地號土地，感覺不大等語（他字卷第231 至232頁），復參以被證2 測量圖之施測點共計有11點，僅有一小部分建物占用鄰地部分，即其上編號9 施測點，核與後附圖編號D 所示系爭2-2 建物越界占用608 地號土地3.70平方公尺位置相仿，其餘施測點或有部分越界使用之情，但因位於土地交界處，彼此界線不明，且使用現況多為空地、庭院草皮、坡道等，對於本件買賣土地面積、界址範圍之判定不生影響，蓋如前述，因原證1 、2 契約業已載明買賣土地之特定標的、面積、範圍等，而蔣慰慈自始未能舉證證明本件買賣標的有包含前開越界建築或越界使用之土地部分，縱依鑑界結果發現現況有部分越界使用之情，亦無法逕認蔣慰慈買受土地標的、範圍包含後附圖標示部分之鄰地，是以，林麗珠與蔣慰慈合意買賣標的並不包含後附圖標示部分之鄰地，應堪認定。
二、蔣慰慈主張買賣之系爭土地、建物存有以下瑕疵，是否有據，茲分別論述如下：
（一）將遭公權力強制拆除之大型違章建築之建物瑕疵
1.按「被上訴人出賣系爭房屋於上訴人，當時縱曾告知該房屋係屬違章建築，未能辦理所有權登記情事，亦僅危險負擔移轉與上訴人後，政府機關命令拆除時，不負擔保責任而已，至其他瑕疵擔保責任，仍不因此而免除。」（最高法院46年台上字第689 號判例要旨參照）；又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照），另違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務（最高法院50年台上字第1236號判例參照）。準此，可知未保存登記建物，固然為地政機關不許為所有權登記之標的，仍得為不動產交易之標的，惟未保存登記建物是否為台北市違章建築處理規則規範之新違建，有無遭查報列管或接獲拆除通知等情，涉及買受人得使用未保存登記建物之時間久暫，係屬交易慣例上會影響買受人締約意願之事項，出賣人自負有向買受人說明之義務，合先敘明。
2.查原證1 、2 契約書固已將系爭2-1 號、2-2 號建物註明「未保存登記建物」，且為蔣慰慈簽約時所明知，但依台北市政府都市發展局函覆，系爭2-1 號建物早經該局於99年8 月23日北市都建字第00000000000 號、00000000000號函查報為新違建，屬列管200 平方公尺以上大型違建拆除專案暨通知拆除，並於99年8 月23日起至簽約前之101年5 月30日止，陸續通知林麗珠限期拆除，有該函及蔣慰慈提出之限期拆除通知函在卷可考（本院卷二第62頁、被證1 、被證11、13），而林麗珠卻未於簽約前將上情向蔣慰慈說明，有證人高士傑到院證述：擬契約時只知道是未辦保存登記之建物，不知道是違章建築等語可資佐證（本院卷三第222 頁背面），且雙方簽約後，約定點交日即10
1 年9 月16日前，台北市政府都市發展局仍持續於101 年
6 月27日、7 月31日、8 月29日通知林麗珠拆除，有通知函在卷可參（本院卷二第39至41頁），縱系爭2-1 號建物尚未遭拆除，但系爭2-1 號建物之現況價值、效用等已然滅失或減少，且於契約約定點交日期前即危險負擔移轉前，林麗珠顯已無法擔保系爭2-1 號建物現況之價值、效用等無滅失或減少之瑕疵甚明，因此，蔣慰慈主張系爭2-1號建物係屬列管限期拆除違章建築，而屬物之瑕疵，核屬有據。
3.至於系爭2-2 號建物，依台北市政府都市發展局103 年9月24日函覆，尚無違建查報或列管紀錄（本院卷二第62頁），而林麗珠於簽約前業已告知系爭2-2 號建物乃未保存登記建物，且於簽約時尚無主管機關查報列管拆除違建之紀錄，蔣慰慈仍同意買受，即應自行承擔日後恐遭主管機關查報列管拆除之風險，亦即系爭2-2 號建物縱於點交危險移轉予蔣慰慈後，遭主管機關機關命令拆除時，林麗珠自不負瑕疵擔保責任，因此，蔣慰慈徒以系爭2-1 號建物係列管拆除違建，空言主張林麗珠仍應就系爭2-2 號建物，負瑕疵擔保責任云云，即非可採。
（二）占用他人土地之建物瑕疵
1.蔣慰慈主張系爭土地及建物分別有占用鄰地之瑕疵即後附圖編號A 、B1、B2、C1、C2、D 、E 、F1、F2、F3部分土地部分，然如前所述，後附圖編號A 、B1、B2、C1、C2、
E 、F1、F2、F3部分土地均非蔣慰慈買受之標的及範圍，自不在林麗珠瑕疵擔保範圍內。
2.至於後附圖編號D 部分即系爭2-2 號建物主體越界占用鄰地608 地號土地3.70平方公尺部分，將來恐遭鄰地所有權人請求拆屋還地之虞，致減損系爭2-2 號建物之完整效用或價值而屬物之瑕疵（最高法院87年度台上字第2179號判決參照），因此，蔣慰慈主張後附圖編號D 部分因越界建築所生物之瑕疵，林麗珠應負瑕疵擔保責任，亦屬有據。
（三）被他人佔用土地之土地瑕疵蔣慰慈主張系爭土地遭他人占用即如被證16標示桃紅色部分（本院卷二第194 頁），然對照台北市政府工務局新建工程處檢送之道路坐落標示圖（本院卷二第127 至129 頁），該桃紅色部分土地係在系爭609 土地邊界之擋土牆亦即後附圖c--d之外緣與同段617 地號土地交界處，而617地號土地為國有地，管理機關為國防部軍備局（詳被證5），目前鋪設為台北市○○○路供公眾通行。依蔣慰慈提出系爭土地、中庸五路之空照圖（被證10）及台北市都市發展局103 年10月9 日函送之101 年版航測正射影像圖（本院卷二第105 至106 頁），並未見前開桃紅色部分土地有遭人占有使用之情形，至多是因位於系爭609 地號土地擋土牆外緣與中庸五路之路緣交界處，所有權人不易圈圍占有使用，但此乃因系爭609 土地係屬山坡地之地形、地勢所致，並非系爭609 地號土地有欠缺約定之數量、品質、效用等物之瑕疵，或遭第三人主張所有權、其他物權或債權等權利瑕疵，或欠缺原證2 契約第7 條約定之擔保責任等情。
（四）有界址糾紛之土地及建物瑕疵
1.蔣慰慈主張系爭土地與603 、608 、611 、616 地號土地有界址糾紛之瑕疵，然所稱「界址糾紛」應指相鄰土地之所有權人間對於界址所在發生爭議，或因地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，發生界址糾紛，然蔣慰慈亦未舉證證明林麗珠與鄰地所有權人關於界址所在有所爭議，或因地籍重測而生界址糾紛，以致影響系爭土地面積、範圍等情，雖本院依蔣慰慈逕行指界測量結果有後附圖所示越界使用或越界建築之情形，但承前所述，除後附圖編號
D 之越界建築部分外，其餘後附圖編號A 、B1、B2、C1、C2、E 、F1、F2、F3部分並非蔣慰慈買受之土地範圍，不在林麗珠點交範圍，況前述越界使用或越界建築之情，透過鑑界即可確認、排除，故非系爭土地及建物存有瑕疵。
2.縱認系爭2-1 號、2-2 號建物之未保存登記建物，依原證
2 契約第1 條建物標示之約定，林麗珠負有按「現況交屋」之義務，所謂「現況交屋」之約定僅於系爭建物旁特別加註，是否有含系爭2-1 號、2-2 號建物之主體建物以外之走廊、空地、庭院、坡道、大門等地上物或植栽草皮即後附圖編號A 、B1、B2、C1、C2、E 、F1、F2、F3部分等之現狀？依林麗珠主張僅指主體建物之現況交屋，蔣慰慈則未提出任何證據以為證明（詳本院卷二第146 頁背面），本院審酌本件買賣主要係以土地為交易標的，並約定土地過戶前需鑑界，已見前述，換言之，由鑑界結果已足資確認買受系爭土地之坐落範圍等，至於系爭建物固為買受標的範圍，惟主體建物以外之其他地上物或植栽草皮庭院既未於原證1 、2 契約內特別註明，且非系爭建物之從物或附屬物，依原證2 契約第10條第4 項約定「點交之買賣標的應以簽約時之現狀或本約之約定為準」，衡情依約點交之買賣標的應指系爭建物、系爭土地及土地界址以內之地上物，如位於系爭土地界址以外之地上物或植栽草皮庭院，既非買受標的範圍，即無點交之必要，亦無瑕疵擔保責任，因此，契約約定「現況交屋」應單指系爭建物及系爭土地界址內之地上物、植栽草皮庭院部分，不及於系爭土地界址以外之地上物、植栽草皮庭院等，較合乎當事人契約之真意。
3.況據證人即蔣慰慈友人卓金鴻於偵查中證稱蔣慰慈打電話找我去陽明山看預售屋，我們參觀預售屋不舒服，就去餐廳吃飯，我不知道是誰說那地要賣，後來我聽說蔣慰慈自己常去看那塊地，後來她覺得那塊地對身體很好，很喜歡，她與黃榮華去談買賣時，都會找我去，過程中，蔣慰慈有想要趕快回臺灣買塊「地」定下來，希望結婚前改快買到等語（他字卷第234 頁），顯見蔣慰慈洽談買賣過程，中意的是土地、環境，而非系爭建物或其他地上物，此外，證人王秀杞於偵查中亦證述：簽約前就有講到後附圖編號A 部分坡道（含a--b大門）是占用第三人國防部軍備局管理之土地，蔣慰慈他們有說要去問軍備局等語明確（第他字卷第236 頁），可徵縱然現況交屋包含前開坡道、鐵門部分，蔣慰慈亦已明知係占用第三人土地而同意買受，自難謂系爭土地或建物有界址糾紛之瑕疵。
（五）竊佔國有及他人土地違法使用之權利瑕疵。
1.蔣慰慈主張林麗珠有竊佔603 、608 、611 、616 地號等國有及他人土地違法使用之權利瑕疵即後附圖編號A 、B1、B2、C1、C2、E 、F1、F2、F3部分等土地部分，但前開土地均非蔣慰慈買受之標的範圍，不在林麗珠點交範圍而無關權利瑕疵，或編號A 坡道部分，蔣慰慈已明知有占用第三人土地而同意買受，亦已免除林麗珠之瑕疵擔保責任甚明。
2.至於後附圖編號D 部分雖僅是系爭2-2 號主體建物之一小角，但因越界建築於他人土地上，蔣慰慈無法取得該部分土地所有權，而有遭鄰地所有權人追奪之可能，亦合乎屬民法第349 條之權利瑕疵。
（六）實施詐術故意隱匿買賣重大事項之權利瑕疵。
1.蔣慰慈主張林麗珠實施詐術故意隱瞞系爭建物屬強制拆除之大型違建，核屬權利瑕疵一節，然同前所述，林麗珠就系爭2-1 號建物早經台北市政府查報列管為限期拆除之違建等情，固然未盡說明義務，但因蔣慰慈於簽約前早已知悉系爭2-1 號建物係屬未保存登記建物，即違反主管機關之建築管理行政規則，而不得為所有權登記，且在符合一定規定下，有遭主管機關命令拆除之風險，即難謂林麗珠有施用詐術。
2.按民法第348 條至第351 條規定之權利瑕疵態樣，大致可區分為（一）出賣人負有使買受人取得標的物所有權。（二）出賣人負有擔保第三人不得就標的物向買受人主張所有權、其他物權、債權（例如：租賃、使用借貸）等。（三）債權或其他權利之出買人，應擔保出賣之債權或其他權利確實存在。又權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號判決要旨參照），是以，不動產買賣交易中，所謂「產權清楚」即指出賣人關於買賣標的物，負有使買受人取得所有權，擔保第三人不得就標的物主張所有權、其他物權、債權等而言，而原證1 契約第6 條擔保責任約定「（一）賣方保證本標的物產權清楚，並無一物數賣情事，出租、設定他項權利或債務糾紛等情事」，原證2 契約第7 條擔保責任亦約定「一、乙方（即林麗珠）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有等。二、本約簽訂後，乙方不得就買賣標的增加借貸或提供設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保等情事或其他擴張信用之行為」，可徵民法有關權利瑕疵擔保責任以及原證2 契約第7 條約定之「擔保責任」均不包含政府主管機關依法查報拆除違章建築部分甚明。
3.蔣慰慈簽約時已明知系爭2-1 號建物為未保存登記建物，即免除林麗珠擔保蔣慰慈取得所有權之義務，蔣慰慈亦未舉證證明有第三人對系爭2-1 號建物主張其他物權、債權等情，此外，蔣慰慈復未舉證證明林麗珠就系爭2-1 號建物有為不會被拆除之保證，是以，縱林麗珠關於系爭2 -1號建物已遭查報列管限期拆除一節未盡說明義務，核與權利瑕疵核屬有間。
（七）實施恐嚇取財之權利瑕疵。蔣慰慈主張黃榮華於101 年8 月8 日前之週末假日，在系爭2-1 號建物內，於林麗珠、證人卓金鴻、曹金霞、邱英輝夫婦等人面前，以台語向伊恐嚇稱：「你有一個小孩，我把他捉來，打的是死、是活還你，你願意嗎？」等語實施恐嚇取財，致伊同意僑馥公司於101 年8 月13日系爭履約保證帳戶內撥付1000萬元予林麗珠動支使用之權利瑕疵云云，但伊就黃榮華如何進行恐嚇一節，並未提出任何證據以為證明，此外，黃榮華並非契約當事人，所稱恐嚇之時點亦非在簽約當時，並不影響原證1 、2 契約之效力，亦無關權利瑕疵。
（八）違法開發土地及建物之使用權利瑕疵。
1.蔣慰慈主張林麗珠以木材、塑膠板等材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之建築物2 棟，並擅自墾殖開發成建築物用地，成立品園小鎮餐館對外營業至101 年8 月12日，又未經鄰地所有權人同意擅自越界占用挖除、開發成出入通道、鐵門、水泥通路階梯，致生嚴重的水土流失，依91、96年空照圖所示（詳本院卷二第115 頁）系爭土地現況之車輛通行道、鐵門、門牌標示、信箱等以及建物後方水塔下方之停車場均違反山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項以及水土保持法第32條第1 項之罪，違法開發之行為不能認為有效，因該行為所生之債權債務關係，亦屬無效云云。
2.惟按水土保持法第1 條第2 項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律，故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。再按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院90年度台上字第4325號刑事判決要旨參照）。
3.蔣慰慈所舉林麗珠以木材、塑膠板等材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之建築物2 棟部分即系爭2-1 號建物，雖有提出被證7 為憑，然觀諸林麗珠為在系爭土地上興建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之建築物之前，業已取得主管機關許可核定，並於完工後辦理現場查驗無誤，顯見林麗珠並非事前未取得主管機關同意擅自開發興建，亦無證據證明林麗珠有從事致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情。
4.蔣慰慈所稱林麗珠未經鄰地所有權人同意，擅自越界占用挖除、開發成出入通道、鐵門、水泥通路階梯一節，除該部分土地非本件買賣之標的範圍外，縱屬依約點交或現狀交屋之範疇，俱如前述，蔣慰慈亦未舉證證明該部分出入通道、水泥階梯、鐵門、門牌標示、信箱之鋪設等有水土保持法第32條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，致生嚴重的水土流失等構成要件行為。
5.系爭土地後方之停車場空地部分，固有以鐵網圈圍，但停車場空地與周圍擋土牆均是佈滿植被、草木，有現場照片可稽（本院卷二第118 頁），蔣慰慈並未提出可資證明林麗珠就其所有之該部分土地，有何該當水土保持法第32條規定，因此，蔣慰慈此部分主張，均非可取。
（九）無合法道路通行權之袋地土地瑕疵
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。第787 條第1 項定有明文。又買受人於契約成立時，知其物有民法第354 條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第355 條第1 項亦有明文。
2.蔣慰慈主張系爭土地係屬袋地云云，惟參照系爭土地之地籍圖、道路與地籍套繪圖、101 年版航測正射影像圖及道路坐落位置標示圖（本院卷二第64、66、105 至106 、12
8 至129 頁），系爭土地之東側及後方停車場均緊鄰同段
617 地號土地，而617 地號土地即為中庸五路，雖本件買賣簽約當時之使用狀況為：系爭土地前方係屬山坡地，與中庸五路交界處，設有隨地勢逐漸高起之擋土牆（即後附圖編號c--d部分、詳本院卷二第122 頁照片）而無法直接連接中庸五路，系爭土地後方停車場（詳本院卷二第11 6頁下方照片紅色圈示處、第118 頁照片）雖與中庸五路地勢高度相同且直接連接，但因停車場與系爭建物所在土地有相當之高度落差，且停車場周圍設有擋土牆及駁坎，有前開勘驗筆錄在卷可參，因此，不易利用該處直接連接中庸五路出入，則買賣當時系爭土地之狀況，確無適宜聯絡公路之情，故林麗珠於簽約當時係使用系爭土地前方之鄰地616 地號土地鋪設通道以連接中庸五路（即後附圖編號
A 部分）通行，但因證人王秀杞偵查中所證，蔣慰慈於簽約買賣前業已知悉此情，自難再憑此主張系爭土地係屬袋地令林麗珠負瑕疵擔保責任。
3.如蔣慰慈猶認通行616 地號土地未經鄰地所有權人同意，依民法第787 條第1 項規定，本得請求鄰地所有權人同意而通行同段616 地號土地以聯絡中庸五路，如認不願繼續循前方616 地號土地通道出入，在系爭土地地勢較低之擋土牆低緣處，另行向主管機關申請在系爭土地上開挖增設通道出口，亦非難事，故蔣慰慈此部分主張，尚非可取。
（十）無合法自來水權之權利瑕疵
1.蔣慰慈主張黃榮華與第三人陳銘德簽立之簡易自來水共用契約，已訂明未享有任何水權及水權使用權，致生無合法自來水權之權利瑕疵云云，然遍查原證1 、2 契約書均未約定提供合法自來水權係林麗珠依約應負之主給付義務，蔣慰慈亦未提出其他證據以實其說。
2.原證2 契約第10條第5 項固有約定出賣人負有將現有附屬水電設備保持常使用等情，但斟酌本件買賣簽約時，黃榮華已將其與訴外人陳德銘簽立之簡易自來水共用契約書（原證25）得在陳德銘位於中庸五路19號門口直接水至系爭
2 -1號建物內使用之權利讓與蔣慰慈，黃榮華早已完成鋪設接水管線及獨立電錶（詳原證26、27），換言之，蔣慰慈受領點交買賣標的後得以直接接水使用無虞，已合乎前開約定，因此，蔣慰慈此部分主張，亦屬無據。
3.蔣慰慈曾主張有基地台之電磁波干擾、水管管線占用他人土地係屬物之瑕疵部分（詳本院卷一第96、100 頁），查林麗珠於第一次現場鑑界之101 年7 月4 日即與蔣慰慈就系爭土地上有出租基地台收取租金部分簽署協議書（詳他字卷第289 頁），顯見蔣慰慈業已知悉並同意出租土地供架設基地台之情，此外，蔣慰慈並無法舉證證明有何受電磁波干擾造成買賣標的之價值、效用減損或滅失之情，何況，林麗珠於約定點交日之101 年9 月間已與電信業者提前終止基地台之出租事宜（詳原證31、本院卷三第203 頁背面）。至於林麗珠鋪設之水管管線有何占用他人土地一節，蔣慰慈則未舉證並說明對買賣標的之約定品質、效用或權利有何關係，因此，蔣慰慈空言主張有前述瑕疵存在，亦屬無據。
（）林麗珠是否負有物之瑕疵、權利瑕疵，蔣慰慈以此為由拒絕履約，是否有據？
1.按民法第264 條第1 項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯（最高法院74年度台上字第1796號判決要旨參照）。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約，民法第359 條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約（最高法院86年度台上字第3407號、99年度台上字第2443號判決要旨參照）；又民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院86年度台上字第2808號、91年度台上字第1315號判決要旨參照）；又倘出賣人不能補正其瑕疵時，為期買賣雙方當事人權益之平衡，買受人是否不得依民法第359 條之規定請求減少價金，並主張與其應付未付之價金及代墊款抵銷，即非無疑（最高法院87年度台上字第387 號判決要旨參照）；又出賣人有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權（最高法院86年度台上字第2398號判決要旨參照）。
2.承前所述，本件買賣標的之系爭2-1 號建物於本件買賣簽約前業經主管機關通知限期拆除，系爭2-2 號建物如後附圖編號D 部分之3.70平方公尺，因越界建築致減損建物效用及價值，亦恐遭鄰地所有權人追奪坐落基地，而有物之瑕疵及權利瑕疵之情。依原證1 契約第3 條及原證2 契約第5 條約定之付款期限及條件為第一期款即簽約款2800萬元應於101 年6 月12日交付。第二期款600 萬元，應於10
1 年6 月19日雙方備齊過戶文件時給付。第三期款2600萬元，應於稅單核發5 日內給付。第四期尾款2000萬元，由蔣慰慈開立附表5 紙支票分期支付，並同意過戶時辦理系爭抵押權，依系爭申請書（本院卷一第27頁）第1 條第2項約定「簽約時買方所給付之價金存匯入本申請書第4 條之專戶」。而觀諸原證1 契約後附交款紀錄（本院卷一第19頁）及系爭履約保證帳戶收支明細表（被證15），蔣慰慈係於101 年6 月13日已交付第一、二期款，同年7 月5日交付第三期款至系爭履約保證帳戶內，並於同年7 月4日第一次鑑界時交付附表5 紙支票予林麗珠收受，可徵蔣慰慈已依約給付之各期買賣價金至系爭履約保證帳戶並簽發交付分期支付之尾款支票與林麗珠收執無訛。林麗珠亦於101 年6 月19日將系爭建物之房屋稅籍過戶登記予蔣慰慈，同年7 月9 日將系爭土地所有權移轉登記予蔣慰慈，並完成塗銷舊有抵押權暨設定系爭抵押權登記，則雙方關於本件買賣應履行之義務僅餘點交甚明。
3.然查系爭2-1 號建物於原證2 契約第10條第6 項約定之10
1 年9 月16日點交日前，已經主管機關通知限期拆除數次，系爭2-2 號建物越界建築占用鄰地，依原證2 第1 條、第10條第4 項點交約定，林麗珠顯然無法於約定點交日排除前開瑕疵，又原證2 契約第2 條第2 項約定「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主管機關列管再按被查者），乙方（即林麗珠）應誠實告知，在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同意按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少價金。. . . 若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償。」，則蔣慰慈於點交前之101 年9 月4 日以台北台塑郵局988 號存證信函主張系爭買賣標的有占用鄰地等瑕疵，無法履行點交（詳原證7），尚非全然無據，嗣於101 年12月12日核發存證信函（原證13）表明雙方在僑馥公司之協調下，林麗珠仍就瑕疵爭議保持否認或緘默，建請擬定和解契約，復於101 年12月25日核發存證信函（原證15）主張物之瑕疵部分主張減少價金，權利瑕疵部分主張回復原狀等情，依前開說明，蔣慰慈於點交前業已發覺系爭建物有前述瑕疵存在，茲因林麗珠對於蔣慰慈前開存證信函之主張，均否認有瑕疵存在或拒絕依約減少價金或除去瑕疵（詳原證8 、10、11、
12、14），依前開說明，則蔣慰慈拒絕履行點交並行使瑕疵擔保請求權，並非全然無據。
三、原證1 、2 契約之買賣標的是否按土地與建物現況進行點交？土地過戶前，是否有進行土地鑑界完畢？林麗珠與鄰地有無土地界址糾紛？林麗珠與蔣慰慈均不爭執系爭土地、建物尚未進行點交，至於土地鑑界以及界址糾紛部分詳見前開肆、第一點、第二點第（四）項之論述。
四、本訴部分，林麗珠以蔣慰慈遲延給付價金為由，依原證1 契約第7 條第1 項、原證2 契約第5 條第3 項、第10條第7 項約定，主張解除買賣契約，核屬無據
1.蔣慰慈已依約給付各期款項及交付支票而無遲延給付價金之情，且依原證2 契約第3 條第4 項約定「由僑馥建經（即僑馥公司）經認證雙方權利義務履行之結果，並依據雙方所簽署相關契約之約定辦理價金給付或返還之作業」，第5 條第
4 項約定「除係代繳稅款、支付仲介服務報酬、代清償乙方（即林麗珠）債務及經甲乙雙方書面同意乙方動支之款項不在僑馥保證範圍內以外，乙方不得要求自專戶任何款項。」，易言之，須由僑馥公司認證買賣雙方權利義務履行之結果方辦理價金給付之作業，縱於本院審理期間，附表編號1 至
3 所示支票屆期，雖蔣慰慈為禁止林麗珠提示或轉讓支票而聲請定暫時狀態假處分，仍依法院准許之裁定按票面金額提存以供擔保，因此，林麗珠主張係因可歸責於蔣慰慈而生原證2 契約第5 條第3 項約定之遲延給付價金情事，並據此主張解除契約，即非可採。
2.復因蔣慰慈於點交前業已發覺上述瑕疵，並以原證7 存證信函經通知林麗珠、僑馥公司進行協商，僑馥公司旋通知買賣雙方依系爭不動產買賣價金履約保證申請書第8 條第2 項約定專戶價金之結算與撥付須是「甲乙雙方無債務不履行情事，並依約契約完成點交，且簽妥「不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書，經僑馥公司就前開事實認證及完成專戶價金結算後，即辦專戶價金撥付。」（詳原證9），是以，林麗珠既已發生前述瑕疵擔保責任，蔣慰慈拒絕點交，於法有據，因尚未完成點交程序，自難謂蔣慰慈有何該當原證1 契約第7 條第2 項之不履行契約所定各項義務之違約。
3.至原證2 契約第10條第7 項係約定「乙方依法對甲方負有瑕疵擔保之責，但若發生甲方未能明確主張確有重大之權利瑕疵或物的瑕疵（其對甲方之危害或損失確已達非屬輕微之程度）而無故拒絕點交或拒絕協調或怠於進行司法作為，並經乙方定期間催告仍拒不配合點交，則乙方免除配合點交之義務，並由僑馥公司將專戶價金於款依約給付。」，然細譯林麗珠所提蔣慰慈核發之存證信函，已有詳列各式瑕疵主張，縱有部分經本院認定並非有據，但對照林麗珠回應蔣慰慈核發存證信函內容（原證8 、11、12、14）之內容，乃完全否認有其應負之瑕疵擔保責任，顯與本院前開認定林麗珠確有部分應負瑕疵擔保責任有所出入，因此，林麗珠以蔣慰慈有違反原證2 契約第10條第7 項約定內容，無故拒絕點交為由，主張解除契約亦非可取。
4.基上各節，林麗珠依原證1 契約第7 條第1 項、原證2 契約第5 條第3 項、第10條第7 項約定，以原證12及於103 年4月16日當庭言詞解除買賣契約（詳本院卷一第163 頁背面），均屬無據，則其依民法第259 條、同法第767 條、同法第
179 條請求被告蔣慰慈回復系爭土地之所有權登記以及將系爭建物之房屋稅籍納稅義務人回復登記為林麗珠，並依原證
2 契約第10條第7 項、第11條第2 項及原證1 契約第7 條第
1 項約定請求蔣慰慈給付違約金8000萬元，及自起訴狀繕本送達蔣慰慈之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中5000萬元，請求僑馥公司自履約保證帳戶內撥付，均無理由。
五、反訴部分
（一）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。又為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。民法第359 條、第363條第1 項、第2 項定有明文；次按解除契約是否顯失公平，應就瑕疵之全部為整體之觀察，如觀察結果，因有該瑕疵而不能達契約之目的或於買受人已無利益，自可解除契約（最高法院92年度台上字第1625號判決要旨參照）。
（二）查蔣慰慈固主張林麗珠有前述參、二爭執事項第（二）點所列之各項物之瑕疵、權利瑕疵，但僅有前述肆、第二點第（一）項系爭2-1 號建物於本件買賣簽約前業經主管機關通知限期拆除之物之瑕疵，第（二）項、第（五）項有關系爭2-2 號建物如後附圖編號D 部分有越界建築之物之瑕疵及權利瑕疵存在，其餘各項瑕疵主張均非可取。
（三）斟之原證1 、2 契約之買賣標的包含系爭土地及系爭建物，其中僅有系爭建物有前述瑕疵存在，不及於系爭土地，則依民法第363 條規定，蔣慰慈據此主張解除原證1 、2契約全部，於法即非有據。復衡之系爭2-1 號建物係木石磚造結構之一層鐵皮平房，面積依約達217.10平方公尺，系爭2- 2號建物則係屬木石磚造結構之一層鐵皮平房，面積約達79.20 平方公尺，兩者均屬未保存登記建物，於簽約當時之房屋現值評定價格合計約為26萬5500元，有房屋稅籍證明書、紀錄表、建築改良物所有權買賣移轉契約書所載買賣價款在卷可按（本院卷三第66頁背面、第68頁、第74頁），其中，系爭2-1 號建物除部分係於58年間以雜木以外結構興建40平方公尺外，其餘或在94年間以無固定基礎之臨時性與農業生產有關之簡易棚架方式申請興建（詳被證7 ），或在97年間改建、增建（詳本院卷三第67頁），外觀為水泥磚造牆壁，鐵皮屋頂（詳被證8 ），可徵系爭2-1 號建物本身價值非鉅，雖證人高士傑證稱：不清楚雙方約定系爭建物之價格，也沒有被告知，一般代書均是按照稅捐機關之評定價格（即房屋評定現值）去申報等語（本院卷三第228 頁），但參照系爭土地辦理土地所有權移轉登記時，土地所以權買賣移轉契約書（即俗稱公契）上載買賣價款即公告現值合計為321 萬3075元（他字卷第111 頁），相較於前述建物之房屋評定現值26萬5500元，兩者顯然相差達12倍，益徵系爭建物應佔原證1 、2 契約買賣總價金比例非高。又系爭2-2 號建物內部僅是以水泥鋪設地板，木板搭設四周牆壁之簡易搭建建物，價值非高，有內部照片在卷可按（被證9 上方左側第一張照片），且僅有建物左後方一角有占用鄰地608 土地即後附圖編號D 部分3.70平方公尺，佔系爭2-2 號建物面積約5 ％，縱遭訴請拆屋還地，尚能輕易修繕不致影響原本建物結構以及效用，此有前開照片（被證9 ）上以紅色噴漆標示處及台北市政府工務局新建工程處檢送之坐落位置標示圖在卷可稽（本院卷二第127 、129 頁）。另考量林麗珠與蔣慰慈關於本件買賣價金之計算係以土地計價並為主要交易標的，系爭建物應佔買賣總價金甚低，並非主要交易標的（詳如第一點之論述），更非因有前述瑕疵存在即不能達契約之目的或對於蔣慰慈已無利益，蔣慰慈單就有瑕疵之系爭建物部分主張減少價金及修補瑕疵已足，卻據此主張解除原證1 、2 契約全部，對林麗珠顯失公平，難謂有理。
（四）基上各節，蔣慰慈反訴主張林麗珠違反原證1 契約第6 條、原證2 契約第2 條、第7 條，依約及法定解除權解除全部買賣契約，並民法第259 條第1 款、第2 款規定反訴請求林麗珠返還8000萬元（含5 張支票面額總計2000萬元支票、現金1000萬元、履約保證帳戶內之5000萬元），及其中6000萬元自101 年6 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨其中5000萬元部分，請求僑馥公司自履約保證帳戶內撥付，另2000萬元部分，請求林麗珠返還附表所示5 張支票，均屬無據。蔣慰慈再據此請求林麗珠塗銷系爭土地上設定之系爭抵押權登記以及給付違約金1200萬元，同無理由。
六、綜上所述，林麗珠以蔣慰慈遲延給付價金及未依約履行點交義務等為由，主張解除契約全部並非合法，故其依民法第25
9 條、第767 條、第179 條規定及原證1 契約第7 條第1 項、原證2 契約第4 條、第10條第7 項、第11條第2 項約定等，請求判決如本訴聲明部分，為無理由，應予駁回。又蔣慰慈以林麗珠應負瑕疵擔保責任，解除契約全部則顯失公平，亦非有據，是以，伊以民法第259 條規定請求判決如反訴聲明部分，同無理由，不應准許。
七、林麗珠之本訴及蔣慰慈之反訴既均經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，林麗珠之本訴、蔣慰慈之反訴均無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 詹志鵬附表：蔣慰慈以英文姓名Nancy Chiang簽發予林麗珠之支票明細┌─┬───────┬──────┬────┬─────┬─────────┬───────────────┐│ │發票人 │發票日 │票面金額│票據號碼 │付款銀行 │備 註 │├─┼───────┼──────┼────┼─────┼─────────┼───────────────┤│1 │Nancy Chiang │103年7月16日│400萬元 │FC0000000 │華南銀行仁愛路分行│臺灣高等法院以103年度抗字第 ││ │ │ │ │ │ │860號裁定准以定暫時狀態假處分 │├─┼───────┼──────┼────┼─────┼─────────┼───────────────┤│2 │Nancy Chiang │103年9月16日│400萬元 │FC0000000 │華南銀行仁愛路分行│本院以103 年度全字第54號 ││ │ │ │ │ │ │裁定准以定暫時狀態假處分 │├─┼───────┼──────┼────┼─────┼─────────┼───────────────┤│3 │Nancy Chiang │104年7月16日│400萬元 │FC0000000 │華南銀行仁愛路分行│本院以104年度全字第23號 ││ │ │ │ │ │ │裁定准以定暫時狀態假處分 │├─┼───────┼──────┼────┼─────┼─────────┼───────────────┤│4 │Nancy Chiang │104年9月16日│400萬元 │FC0000000 │華南銀行仁愛路分行│ │├─┼───────┼──────┼────┼─────┼─────────┼───────────────┤│5 │Nancy Chiang │105年9月16日│400萬元 │FC0000000 │華南銀行仁愛路分行│ │└─┴───────┴──────┴────┴─────┴─────────┴───────────────┘