臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第241號原 告 王賴玉葉訴訟代理人 葉宏基律師被 告 王東海訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間返還不動產事件，本院於民國103 年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文，本件原告原起訴聲明為：被告王東海應返還坐落臺北市○○區○○路○○段000 地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 號2 樓（建號：南港段三小段第984 號）之房地予原告王賴玉葉，嗣於103 年12月3 日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：被告應將坐落臺北市○○區○○路○○段000 地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 號2 樓（建號：南港段三小段第984 號）建物移轉登記予原告，經核合於上開規定，爰准許之。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣被告係原告之二子，而坐落臺北市○○區○○路○○段000 地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000 號2 樓房屋（下稱系爭房地）原為原告與夫奮鬥一輩子辛苦之積蓄所購置，為原告所有唯一之不動產。原告之三子訴外人王建興於民國89年1 月12日因向中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國國際商銀）大阪分行借貸日幣13,70 萬圓，邀同原告擔任連帶保證人，而將系爭房地設定抵押予中國國際商銀。因債務一直未清償，原告分別於西元2009年1 月12日、西元2011年1 月12日續於簽立新保證書，並自95年3 月8 日起，簽立本票，逐年換單。豈料，被告竟向原告詐稱：系爭房地可能遭王建興之借貸銀行法拍，暫時先借名登記予被告名下等語。原告一時心慌意亂而被告又每日催促，讓原告慌張害怕，深怕原告和夫辛苦打拼的系爭房地會遭受處分，才於99年9 月7 日暫時先以買賣名義借名登記在被告名下。近日因王建興之債務已清償，又原告年事已高，欲向被告請求返還系爭房地以均分予長子訴外人王建龍、被告、王建興、長女訴外人王靜修及次女訴外人王靜女4 人，竟遭被告拒絕。原告已於102 年11月23日以板橋文化路郵局第8295號存證信函請求返還系爭房地，茲再以起訴狀繕本之送達終止兩造間借名登記契約，並依據民法第549條第1 項規定，請求被告返還系爭房地予原告等語，並聲明：被告應將系爭房地移轉登記予原告。併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地原為原告所有，原告在先前曾數度提及欲將系爭房地讓予被告，因先前已分配予王建龍、王建興相當資金與財產，認將系爭房地歸予被告較為公平，遂於99年
8 、9 月間合意委請代書辦理移轉系爭房地予被告，雖以買賣為登記原因，實為贈與，被告並依法繳納贈與稅新臺幣（下同）128 萬6,432 元，承辦代書為原告所尋，移轉所有權相關稅捐、規費與代書費等費用皆為被告支出，其後之房屋稅與地價稅亦由被告繳納，所有權狀亦由被告持有，而系爭房地始終由被告與家人使用，在在顯示非原告所主張借名登記之事實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告前於52年12月29日取得系爭房地。
（二）原告於88年12月16日以系爭房地向中國國際商銀設定抵押權，擔保債務人王建興邀同原告為連帶保證人向中國國際商銀之借款日幣1,370 萬元債務，並由王建興與原告共同簽具銀行本票及連帶保證書。
（三）原告於99年9 月7 日以「買賣」為登記原因，辦理移轉系爭房地所有權登記予被告。上開移轉登記程序中所支出之代書費及相關稅捐皆由被告支付，其中包括128 萬6,432元之贈與稅亦由被告負擔繳納。系爭房地權狀皆由被告持有，於所有權移轉登記完成後之地價稅與房屋稅亦由被告負擔繳納。
（四）兩造於100 年4 月19日經兆豐商業銀行股份有限公司（即合併前之中國國際商銀）要求，共同簽發本票（票面金額為534 萬元）及授權書，以利日後轉向臺灣銀行股份有限公司借款以清償兆豐商業銀行股份有限公司，俾利辦理塗銷抵押權登記。
（五）被告於100 年5 月9 日以系爭房地設定抵押權供擔保向臺灣銀行股份有限公司貸款，用以清償上開兆豐商業銀行股份有限公司對於王建興與原告之連帶債權。被告向臺灣銀行股份有限公司借貸所生前開債務，由王建興以無摺存入被告於臺灣銀行股份有限公司之帳戶方式以支付借貸所生利息。
（六）原告於102 年11月23日以板橋文化路郵局第8295號存證信函請求被告返還系爭房地。
（七）被告於102 年12月10日以系爭房地為臺灣銀行股份有限公司設定最高限額900 萬元之抵押權；又於102 年12月19日再將系爭房地設定抵押權550 萬元予訴外人蘇建榮。
四、兩造爭執之事項：原告主張於99年9 月7 日以買賣為原因移轉系爭不動產所有權予被告係屬借名登記，以起訴狀繕本送達終止該借名登記關係請求被告將系爭房地移轉登記予原告是否有理由？
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張有借名登記情事，自應就其主張負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨、100 年度台上字第41
5 號判決要旨參照）。次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1972號、94年度台上字第767 號判決要旨參照）。
六、本件原告主張因保證王建興銀行借款債務，簽立保證書及本票、授權書，唯恐名下系爭房地遭債權銀行拍賣求償，而借用被告名義，無償以買賣為登記原因辦理移轉系爭房地所有權予被告等情，固據原告提出連帶保證書、保證書、不動產異動索引、土地及建物登記謄本、本票及授權書在卷（見簡易庭卷第10至20頁、第26至29頁、本院卷第104 至109 頁）為證，然為被告否認借名登記，並以前開情詞置辯。按抵押權具有追及效力，不論移轉予何人，債權人皆有權實施抵押權，是原告無從以借名登記之方式脫免債權人就系爭房地拍賣求償，又原告如係按其所陳乃遭被告恫稱一時心慌，未察抵押權具追及效力，誤以為只要系爭房地非在其名下，即不會被追償，而暫將系爭房地登記於被告名下等情，則何以原告於100 年4 、5 月間在配合辦理清償王建興債務、塗銷兆豐國際商業銀行股份有限公司抵押權登記事宜（見本院卷第
90、91頁），已然知悉業免除保證債務，卻將近2 年半之期間，均未曾向被告請求移轉系爭房地登記予原告？再兩造以買賣為系爭不動產登記原因，之間雖未有買賣價金之交付，然實際登記原因可能有好幾，尚不能以此即驟認系爭房地之移轉登記原因即為原告借用被告名義，況系爭房地移轉登記程序中所支出之代書費及包括高達128 萬6,432 元之贈與稅等相關稅捐，均由被告負擔繳納，且嗣系爭房地權狀亦為被告所持有，且且嗣後所生之地價稅與房屋稅亦均由被告所繳納等事實，為兩造所不爭執，堪信為實，此要與借名登記契約中，借名人僅借用名義人之名義，而仍由自己管理、使用、處分之情顯然不同。揆諸上開說明，原告既無法提出確切之證據資以證明兩造就系爭房地存在借名登記契約，原告就上開借名法律關係之主張即無可憑取。
七、綜上所述，原告無法證明兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，則其以起訴狀繕本之送達終止兩造間借名登記契約，並依據民法第549 條第1 項規定，請求被告將系爭房地移轉登記予原告，即屬無據，應予駁回。原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，原告訴請被告應為系爭房地之移轉登記，係請求本院判令被告為一定之意思表示，性質上應不宜為假執行之宣告，又原告之訴業遭駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，是原告所為假執行之聲請亦應一併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核於本件判決結果無影響，不再一一論述。原告雖聲請通知證人王靜修、王建興到庭證明系爭房地為祖厝、原告因保證王建興債務，一再簽立保證書等事實，惟核其等所欲證明之待證事實縱然為真，亦不足影響本判決結果之認定，而認無通知之必要，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第四庭 法 官 劉瓊雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 陳弘祥