臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第231號原 告 張孟瑾訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理人 黃喬詮律師被 告 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 黃光慶律師
柯瑩芳律師曾子興律師上列當事人間請求收回特別股等事件，本院於民國103年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰壹拾捌萬元，及自民國一○二年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰零陸萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣貳仟肆佰壹拾捌萬元或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱為高鐵）各項工
程費用之資金，於民國93年2月27日辦理93年第2次私募發行丙種記名式可轉換特別股（下稱系爭特別股）。依被告公司章程（下稱系爭章程）第7條之2規定：「本公司發行之丙種特別股其權利義務及重要事項分別如下：一、本特別股之每股發行價格為9.3元，…二、本特別股之發行期間為四年。
本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。…」，及丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱為發行轉換辦法）規定：「五、種類及發行價格：丙種記名式可轉換特別股，每股發行價格為新台幣9.3元。六、發行日（特別股增資基準日）：丙二：中華民國九十三年二月二十七日發行。七、到期日：發行期間四年。十八、到期收回：若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。…」，以及原告向被告認購系爭特別股前，被告發給原告之風險預告書亦載明：「三、還本付息：…丙種特別股到期時由本公司依發行價格收回，…」，則被告於系爭特別股到期日即97年2月26日必須依發行價格即每股新臺幣（下同）9.3元一次全部收回系爭特別股。
㈡原告於93年2月間向被告認購系爭特別股260萬股，並付訖股
款2418萬元。惟於原告所認購之系爭特別股於97年2月26日到期後，被告卻不依約收回，亦不支付原告自97年2月27日起至今之特別股股息，迭經原告請求被告一次全部收回特別股，均未遭置理。原告遂再以臺北敦南郵局第83號存證信函函催請求被告應依發行價格每股9.3元一次全部收回原告持有之系爭特別股260萬股，惟被告竟砌造藉口托詞拒不收回，為此，迫不得已，爰本於兩造間認股契約、系爭章程及發行轉換辦法規定，訴請被告依發行價格每股9.3元一次全部收回原告系爭特別股260萬股，並給付原告股款2418萬元。
又被告應一次全部收回原告之系爭特別股有確定期限即應於到期日97年2月26日收回，被告於到期後卻不收回，應依民法第229條第1項規定，自到期日97年2月26日之翌日即97年2月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告函覆原告稱不予收回原告特別股所持之理由，即系爭章
程第7條之2就特別股之收回條件載明「若屆期因法令規定未能收回特別股全部或一部時…」，係盱衡當時法律規定，僅得以盈餘或發行新股所得股款收回，尚不得以法條所列舉者以外之其他款項收回特別股，作為其收回條件，且依前揭經濟部釋示，本公司就特別股之收回，於公司法第158條修正後，仍應依章程規定受到限制，被告僅得以盈餘或發行新股所得股款作為收回特別股之財源，鑒於被告目前尚無盈餘，且盱衡現行資本市場環境，募集資金實屬困難云云，均係被告砌造不予收回原告特別股之藉口，並非可採。為此，爰依兩造間認股契約、系爭章程及發行轉換辦法規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告2418萬元，及自民國97年2月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭公司章程第7條之2第2款規定：「本特別股之發行期間
為四年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。」，以及發行轉換辦法第18條規定：「到期收回：若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。」，即係意指被告於到期時負有一次性地收回每位特別股股東各自所認購之全部特別股之義務；相對而言，每位特別股股東都有權利請求被告一次性地收回每位特別股股東各自所認購之全部特別股，不容被告刻意曲解系爭章程規定作為卸責之藉口。
⒉原告簽立特別股認購人承諾書當時，被告所提供給原告要原
告簽認之風險預告書第三點規定：「還本付息：…丙種特別股到期時由本公司依發行價格收回，」由此益證兩造間認股契約約定之內容為「被告於到期時負有依發行價格收回原告特別股之義務」。被告所辯，顯不足採等語。
二、被告則以：㈠公司法第158條所稱之收回特別股，係公司之權利，而非特
別股股東之權利，原告應不得逕行起訴請求；又依系爭章程及發行轉換辦法，並無強制被告應向原告收回系爭特別股之規定，故本件原告之請求，應無理由：
⒈公司法第154條第1項規定股份有限公司股東對公司之責任，
僅以其所認股份為限。因此，公司總財產即為公司債務之總擔保；為保障公司債權人及交易安全，公司有確保所有財產之必要，故公司法相關規定均以「資本充實」、「資本確定」及「資本不變」三大原則作為股份有限公司治理之準則規範，以與股東有限責任相互配套。其中所謂「資本充實」原則（即「資本維持」原則），係指公司在存續中，應經常保持與其資本額相當之財產，其目的除防止公司資本減少以保護債權人權益外，並避免股東對公司盈利之過度分配而影響公司業務正常進行。
⒉100年6月29日公告修正前之公司法第158條規定：「公司發
行之特別股，得以盈餘或發行新股所得股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」，即係本於前述「資本充實原則」而生，因而以列舉方式限定收回特別股之財源，期使公司收回特別股後仍能維持其營運及償債能力。雖該規定業修正為：「公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」，亦即刪除「以盈餘或發行新股所得之股款收回」之收回財源限制規定，以使公司更能彈性運用收回特別股之財源，然絕非因此即可無視「資本充實」之原則，致危及公司之營運及生存。是以，即便刪除以「盈餘或發行新股所得之股款」作為公司收回特別股之財源限制，有關該條規定之解釋及適用，仍應本於「資本充實原則」為之，始符立法者之本意。況對於上述法律之修正，即有論者持保留態度認為「…修正前規定其財源限於『盈餘』與『發行新股所得股款』，乃基於資本充實原則之考量，目的在使公司收回特別股後仍能維持其實質償債能力，本次修正退讓是否妥當，似見仁見智」（附件1參照，林國全，2011年公司法修正條文簡析，台灣法學雜誌，185期，第16頁）。
⒊再者，無論是依公司法第158條現行規定之：「公司發行之
特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」或是修正前規定之：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」，均係規定公司發行之特別股，公司「得…收回之」。亦即，收回特別股之主動權在公司，股東並無強制公司應收回特別股之權利。即使現行公司法已刪除特別股收回之財源限制，以使公司行使收回之權利時更有彈性，然並未改變「特別股收回」係公司之「權利」而非義務之本質。此由新修正公司法規定之條文主詞仍係指「公司」，且使用「『得』收回」之用語，益可證明：收回特別股與否係公司之權利，而非賦予特別股股東得請求公司收回之權利。
⒋國內公司法學者亦均認為收回特別股係屬公司之權利而非義務：
⑴劉連煜教授就公司法第158條之適用，認為：「…因本條係
規定『得以』，故一般認為收回與否係公司之權利，而非特別股股東之權利，即公司並無收回之義務。」（附件3參照，劉連煜，現代公司法，第293頁）。
⑵王文宇教授謂：「特別股得為償還股，蓋依本法之規定，得
以盈餘或發行新股之股款收回之(公158)。至於其償還之主體應為公司，且係屬任意償還之性質。」（附件5參照，王文宇，公司法論，2003年10月初版，第274頁）。⑶廖大穎教授亦謂：「雖依公司法第一五八條明文公司發行特
別股時，得以盈餘或發行新股所得之股款收回，亦為公司償還特別股股東出資的行為之一，但非發行公司償還股東出資之義務，即公司法第一五八條特別股收回的規定，並非專屬於償還股的概念，而現行公司法第一六七條第一項亦明文例外容許公司依第一五八條之規定，得收回其股份，乃正因特別股之異於普通股的相對特性…。」（附件6參照，廖大穎，公司法原論，增訂五版，第116頁至第117頁）。
⒌綜上所述，有關公司法第158條所規定之收回特別股，應係
公司之權利，而非特別股股東之權利，即特別股股東應無權請求發行公司收回特別股；則本件原告自不得逕行起訴請求而強制被告收回之。
㈡原告不得依修正後公司法第158條、被告系爭章程及發行轉
換辦法之規定，請求被告履行收回系爭特別股，並給付股款：
⒈被告之公司章程及發行轉換辦法，並無強制被告應向原告收回系爭特別股之規定：
⑴按公司法第157條第4款規定，特別股之權利義務事項應在章
程中定之。而上開權利義務包括特別股收回之條件、期限與公司應給付對價種類等事項。經濟部100年7月26日經商字第00000000000號亦指：「……公司發行及收回特別股，係公司與特別股股東間權利義務事項，應回歸當事人間之約定處理……」。
⑵被告於公司法第158條修正後，即委請律師致函經濟部詢問
公司法第158條之修正是否溯及適用業已發行並屆期之特別股，經濟部於100年8月8日以經商字第00000000000號函明確表示：「如股東會於決議該章程之意旨，係以當時法律之規定作為收回特別股之條件，則公司就特別股之收回自仍應以章程之規定受到限制。」。是以，參酌前述有關「公司法第158條之規定，並未課予公司應收回特別股之義務」，則有關公司收回特別股之權利義務之行使，應以當事人間是否有特別約定，亦即以公司章程是否已明文規定收回特別股之條件決之。
⑶有關本案特別股收回之事項，依被告公司章程第7條之2第2
款及發行轉換辦法第18條之規定：「……本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股股息應按年利率4.71%計算，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款/本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」，既未規定原告「得請求」被告收回特別股，亦未規定被告於特別股發行期滿之時，即有收回特別股之義務，自難認為原告有請求被告收回特別股之權利。
⑷再按，「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘
泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由」，此有最高法院17年上字第1118號、49年台上字第303號判例可資參照。系爭章程第7條之2及發行轉換辦法第18條既均規定：「屆期本公司因法令規定未能收回」，亦即已載明「屆期」、「因法令規定」未能收回，即已明定：特別股收回之限制條件為「屆期因法令規定」，而該「法令規定」無論是股東會通過該章程條款時之92年法令，或97年系爭特別股屆期時之法令，均規定公司應「以盈餘或發行新股所得款項」，作為收回特別股之限制。再者，如將前揭之「屆期」解讀為除「屆期之時」外並兼含「屆期之後」之意，此與前揭章程及發行轉換辦法之文字約定為「屆期」顯有未合，揆諸前揭判例意旨，已難謂為允當；且因「屆期之後」即相當於無任何期限之限制，如系爭特別股屆期後，公司法有關收回特別股之規定有多次修正時，並將致使被告得否收回特別股，陷於不確定之狀態。
⒉被告股東會於通過章程時對法令之理解，係以當時之公司法
第158條（即100年6月29日公告修正前之第158條）之規定為基礎，而訂定收回丙二種特別股之條件限制：
⑴修正前公司法第158條規定，雖認公司得收回特別股，然為
避免衝擊資本充實原則，故限制公司「僅得以盈餘或發行新股所得股款」收回之。
⑵被告係於92年12月通過系爭章程第7條之2第2款，被告之普
通股股東於通過章程修正案當時所理解以及遵循之法令，自係指修正前公司法第158條「以盈餘或發行新股所得之股款」為限始能收回特別股之規定。
⑶被告股東會於92年通過系爭章程第7條之2第2款當時，公司
法主管機關經濟部對修正前公司法第158條規定之函釋，包括經濟部90年4月3日（90）經商字第0000000000號函及經濟部90年8月20日（90）經商字第00000000000號函均明示：所謂「得以盈餘或發行新股所得之股款收回之」，係列舉規定，即特別股之收回，僅得以「盈餘」或「發行新股所得之股款」為限。於上述理解之前提下，被告之普通股股東認為收回特別股對於公司資本之充實並無損害，始決議收回特別股的限制條件並通過章程。
⑷公司法第158條雖於100年修訂而刪除收回特別股之「財源限
制」，然倘認該刪除之效果，可溯及適用於前已發行並屆期之特別股者，則對於當時已通過章程修訂而同意收回特別股之普通股股東而言，即會造成法律所不允許之「突襲」，蓋以「100年公司法第158條之修訂內容」並非普通股股東於92年股東會對章程內容行使同意權當時所能預見，且將影響公司資本及實質償債能力，而對公司造成重大不利之影響。
⑸據上所述，被告股東於通過系爭章程第7條之2第2款規定時
，所理解及應遵循之「法令」，均係指修正前之公司法第158條。易言之，被告股東會通過公司章程時之理解為：被告僅於有盈餘且發行新股時，方得依修正前公司法第158條規定，由被告主動收回已到期之特別股。
㈢依系爭章程及發行轉換辦法第18條之規定，被告於尚「無盈
餘且未發行新股獲得股款」之情況下，並不得主動且無義務向原告收回已到期之系爭特別股：
⒈如前所述，被告股東會於通過章程第7條之2第2款當時所稱
「因法令規定未能收回特別股全部或一部時」，所指之「法令」係指被告於股東會通過章程條文當時之法令，亦即修正前之公司法第158條之規定（即公司「僅得以盈餘或發行新股所得之股款收回特別股」）。換言之，被告之股東乃係基於對上述修正前公司法第158條之認知，而同意章程所規定之發行及收回特別股之條件，事理灼然。被告於公司股東會決議發行及收回特別股之相關章程規定時，既係以當時法律規定作為被告收回特別股之法令依據，則其後收回特別股時，自仍應符合當時（即92年）公司法之規定。
⒉系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條業已明載：
「若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時」，亦即被告92年股東會決議通過上述章程內容時，即已明文規定以「法令」作為「收回特別股之條件與限制」，而被告公司股東會決議通過章程當時之「法令」規定即係：「特別股僅得以盈餘或發行新股所得之股款收回」。而該條款所稱之「屆期」，係指「發行期間4年屆至」而言，亦即「屆期」之日為97年2月26日，文義甚明；應不得任意擴大解讀為包含「屆期後」之任何時點。是以，系爭章程上揭條款所稱之「法令」，係指章程通過當時之法令，已如前述；且原告於93年2月間承購系爭特別股時，其所認知之特別股收回條件，亦為100年修正前之公司法第158條。
㈣原告於認購系爭特別股時，主觀認知上亦認為：系爭特別股
之收回應受100年修正前公司法第158條規定之拘束。應不得因嗣後法令之修正，而變更兩造間之約定：
⒈依公司法第157條第4款規定，有關「特別股之收回條件」，
必須事先訂定於公司章程，已如前述。原告於認購系爭特別股當時，即已清楚知悉當時公司法第158條之規定，且認同被告係以前揭規定作為收回特別股之條件，而辦理特別股之認購。
⒉鑒於被告可能於系爭特別股發行期間屆滿日時，尚無盈餘且
未能如期發行新股取得股款，以主動收回特別股；又鑒於該特別股股東並無強制被告收回特別股之權利，故基於衡平及彌補該特別股股東因被告無法如期主動收回特別股所生之不利益，章程第7條之2第2款後段爰規定：「…未收回之特別股股息應按年利率4.71%計算，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止」。
⒊則兩造均已預見被告可能發生屆期時未能向該特別股股東主
動一次收回系爭特別股情況之發生，因而約定：當被告「無盈餘」且「無新股股款」，以致無法向該特別股股東收回系爭特別股時，被告應就「未收回之特別股之股息按年利率4.71%計算」，以補償該特別股股東。
⒋職是之故，原告自仍應受系爭章程及發行轉換辦法訂定當時
所適用之「法令」所拘束，無由因嗣後於100年法令之修正，而變更兩造間之約定。從而，於系爭特別股屆期（即97年2月26日）後三年餘，因公司法之修正，原告自不得主張援用修正後公司法規定，請求被告應收回系爭特別股並給付股款。
㈤100年6月29日修正之公司法第158條，並無「溯及既往」之明文規定，故該條文於本件並無適用之餘地：
⒈為免普通股股東遭受突襲，公司法第158條之修正，應不能
溯及適用於該法修正前業已發行且屆期之系爭特別股，此乃「法律不溯既往」之基本原則。
⒉原告所認購之系爭特別股，既係於公司法第158條修正前即
已發行屆期，則被告向原告收回特別股之條件，自應以修正前公司法第158條之規定為限，亦即被告僅得「以盈餘或發行新股所得之股款」向原告收回特別股。惟因被告自開始營運迄今尚無盈餘，且無發行新股所得之股款，故尚無對原告收回特別股之義務。
⒊以被告公司而言，公司資本額為1,053億餘元，包括於興建
期為籌措資金所發行之500多億元特別股，扣除已轉換為普通股之100多億元，目前尚有400億元流通在外之特別股。若因100年公司法第158條之修正，而認被告即有義務收回特別股，則被告即須立刻面臨特別股股東高達400億元（約為被告公司資本額之40%）之收回股本請求，若加計被告為籌措資金而向銀行借貸之款項，其結果將使被告立即面臨破產之窘境，此顯然並非被告之普通股股東於92年間決議「發行及收回特別股相關章程規定」之本意，更與公司法第158條容認公司「靈活運用資金」之修正意旨完全相違背，且嚴重違反「資本充實原則」。
㈥退萬步言，縱依原告所主張之其得依系爭章程及發行轉換辦法之規定為請求，惟：
⒈系爭章程及發行轉換辦法均係規定為「…本公司於到期日將
依發行價格一次全部收回…」，則原告充其量亦僅能請求被告「一次全部收回」特別股（即請求被告一次收回該次發行之全部丙二種特別股）之特定行為，豈能就其所認股本個別單一地向被告請求收回並給付股款。
⒉再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第2項定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。」，此有最高法院102年度台上字第1240號判決可供參照。系爭特別股於97年2月26日發行期間屆滿之時，被告並無盈餘或發行新股所得之款項，受限於當時公司法第158條之規定而無從辦理收回特別股；縱認公司法第158條於100年6月29日修正後已刪除收回資金來源規定之限制，被告即應辦理收回特別股，惟系爭「若屆期被告因法令規定未能收回」之限制何時會排除？於93年間系爭章程及發行轉換辦法約定之當時並未確定，則被告應收回系爭特別股充其量亦屬「不確定期限之債務」，而非「有確定期限之債務」，則原告請求自發行期間屆滿之翌日即97年2月27日起算之法定遲延利息，亦屬無據。
㈦綜上所述，有關公司法第158條所規定之收回特別股，係公
司之權利，非特別股股東之權利，原告自不得逕行起訴請求。又被告得收回系爭特別股之條件，仍應以被告股東會決議當時（即92年）至發行期間屆滿之日（即97年）止所適用之法律（即修正前公司法第158條）規定為限，即被告僅得依修正前公司法第158條之規定，以「盈餘或發行新股所得之股款」向原告收回系爭特別股。惟因被告迄今尚無盈餘，且無發行新股所得之股款，故被告應尚無對原告收回系爭特別股之義務。故原告之請求，均為無理由等語，資為答辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠原告持有被告於93年2月27日發行之系爭特別股260萬股，每股發行價格9.3元，股款共計2418萬元。
㈡被告公司系爭章程第7條之2第2款規定：「本特別股之發行
期間為四年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止」。且發行轉換辦法第18條規定：「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息按年利率4.71％計算，其餘之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」。
㈢系爭特別股於97年2月26日發行屆滿4年而到期。
㈣被告迄今尚未收回系爭特別股。
四、本院之判斷：㈠原告得否依系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條
，請求被告給付依發行價格收回系爭特別股260萬股、股款2418萬元？⒈按公司發行及收回特別股，係公司與特別股股東間權利義務
事項，本應依當事人間之約定處理。又按公司發行特別股時，應就特別股權利、義務之其他事項，於章程中定之，公司法第157條第4款定有明文。系爭章程第7條之2第2款規定：
「本特別股之發行期間為四年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止。」等語；且被告於發行轉換辦法第18條亦明載：「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息按年利率4.71％計算，其餘之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語；足認兩造均同意依系爭章程及發行轉換辦法之約定，作為兩造間應否收回系爭特別股之處理依據。易言之，被告原則上負有收回已到期系爭特別股之義務，僅在因法令規定之限制，始例外不收回特別股。如被告依系爭章程及發行轉換辦法之約定，應負收回已到期系爭特別股之義務，則原告自有請求被告收回之權利，故被告辯稱收回特別股為公司之權利，非特別股股東之權利，原告不得逕行起訴請求云云，難謂有據，而不足採。
⒉又按修正前公司法第158 條固規定：「公司發行之特別股，
得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」，然上開條文業於100年6月29日刪除「以盈餘或發行新股所得之股款」等文字，修正為：「公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」。並參酌其立法理由：「按公司收回發行之特別股，依原規定，僅得以盈餘或發行新股所得股款收回，尚不得以法條所列舉者以外之其他款項收回。此種限制，對企業之財務運用，欠缺彈性；又公司以何種財源收回特別股，允屬公司內部自治事項，宜由公司自行決定，毋庸以法律限制之，以利公司彈性運用，爰刪除『以盈餘或發行新股所得之股款』等文字。至於特別股應收回之條件、期限與公司應給付對價之種類及數額等事項，仍應依公司法第157條第4款規定於章程中訂定之，公司並應據以辦理，併此敘明。」。堪認立法者係以修正前公司法第158條規定公司發行之特別股，僅得以所列舉之盈餘或發行新股所得之股款收回之，不得以法條所列舉者以外之其他款項收回，有礙企業之財務運用，應由公司自行決定以何種財源收回特別股，始刪除上開列舉之文字。準此，在現行公司法第158條修正生效前，被告辯稱修正前公司法第158條規定為系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條所稱未能收回特別股之法令規定，因被告迄今無盈餘且未發行新股，原告不得請求被告收回系爭特別股，固屬有據。
⒊惟現行公司法第158條既已於100年6月29日刪除「以盈餘或
發行新股所得之股款」等文字，則自該條生效施行之100年7月1日起，關於以何種財源收回特別股，已無任何限制，可由被告自行決定之，並不因此違背資本維持之原則，亦即自100年7月1日起，系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條所稱「若屆期被告因法令規定未能收回」之限制已為排除，被告不得再執修正前公司法第158條規定，作為拒絕收回系爭特別股之理由。雖被告另辯稱：被告股東會於92年12月間通過系爭章程第7條之2第2款，係以修正前公司法第158條規定為基礎而訂立收回特別股之條件限制，原告於認購系爭特別股時，亦認知被告收回系爭特別股應受上開規定之拘束，不因事後法令修正而變更兩造之約定，則被告收回系爭特別股，仍應受修正前公司法第158條規定之限制，僅得以盈餘或發行新股所得之股款收回特別股云云。惟依系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條均約定「‧‧若屆期本公司因法令規定未能收回‧‧，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止」等語，已明示以系爭特別股發行屆期後之有效法令規定，作為被告例外不收回特別股之依據，並預期發行屆期時雖受限於法令無法收回，然該限制於日後經排除後，被告仍應辦理收回，故因上開法令之修正而應辦理特別股收回之情形，均在兩造約定之認知範圍內，並未因此變更兩造之約定，故被告上開所辯，尚不足採。
⒋被告既因現行公司法第158條之修正生效後，依系爭章程第7
條之2第2款及發行轉換辦法第18條，負有收回已到期特別股之義務。從而，原告依系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條，請求被告收回系爭特別股260萬股，而請求被告給付依發行價格即每股9.3元計算之股款計2418萬元（計算式：9.3元×260萬股＝2418萬元），洵屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告收回系爭特別股，得請求之法定遲延利息之起
算日為何？按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第22
9 條第2 項定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。」（最高法院102 年度台上字第1240號判決參照）。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項分別定有明文。如前所述，兩造均同意以系爭章程及發行轉換辦法作為應否收回特別股之處理依據。關於系爭章程及發行轉換辦法所指「若屆期被告因法令規定未能收回」之限制何時會排除，於兩造約定之當時並未確定，則被告應收回系爭特別股屬不確定期限之債務。而原告於現行公司法第158條生效施行之100年7月1日後，依系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條規定，以臺北敦南郵局000083號存證信函通知被告買回系爭特別股260萬股，而請求被告給付股款2418萬元，且於102年12月13日送達被告，此有該存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執影本各1份在卷可稽（本院卷第29-1頁至第33頁、第34頁），則原告已合法催告通知被告買回系爭特別股，亦如前述，則原告提起本件訴訟請求被告給付2418萬元，被告應自收受該存證信函送達之翌日起，負遲延責任，是原告請求被告收回系爭特別股260萬股，而請求被告給付2418萬元，得請求之法定遲延利息，應自上揭存證信函送達翌日即102年12月14日起算。
五、從而，原告依系爭章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第18條，請求被告收回系爭特別股260萬股，而請求被告給付2418萬元，及自102年12月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別准許之。至於原告受敗訴判決，其訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
書記官 卓怡芳