臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第430號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 吳建謀
賴琬妮被 告 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 曾子興律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付股息事件，本院於民國104 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告法定代理人原為范志強，於訴訟繫屬中變更為劉維琪，並由現任法定代理人劉維琪具狀聲明承受訴訟（本院卷第252 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國92年1 月27日辦理私募發行「甲種記名式可轉換特別股」（下稱系爭特別股），每股面額新臺幣（下同）10元，原告於被告發行系爭特別股時認購3,000 萬股。
依被告公司章程第7 條之1 、第36條第3 項及系爭特別股發行及轉換辦法第8 條約定，系爭特別股係按面額依年利率5 ﹪計算股息，於每年股東常會承認財務報表後，並由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之，故被告應支付原告系爭特別股97年度之股息1,500 萬元，惟被告迄今尚未支付，爰依系爭特別股發行及轉換辦法第8 條、被告公司章程第7 條之l 及公司法第234 絛之規定，訴請被告給付系爭特別股自97年1 月1 日起至97年12月31日止之股息1,500 萬元及因遲延給付所生之利息。
（二）被告曾以94年4 月13日05臺高法發字第01162 號函詢其主管機關經濟部，並於該函文中自陳：「於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異. . . 本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息. . . 」，經濟部即以94年4 月13日經商字第00000000000 號函及94年4 月19日經商字第00000000000 號函轉被告之目的事業主關機關交通部，嗣交通部以94年4 月15日交路㈠字第0000000000號函、94年4 月19日交路㈠字第0000000000號函具體闡明係以「完成各車站工程後，全線通車開始營業」作為被告依公司法第234 條開始營業之時點，經濟部再據此而以94年4 月20日經商字第00000000000 號函覆被告：「貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定」，而上開函文均係針對被告發放建設股息性質之特別股所為，適用範圍並非限於特定特別股，亦無於函釋作成後始發行之特別股方得適用之限制，基於股東平等原則，上開函文自應適用於本案之系爭特別股；且上開經濟部94年4 月20日之函文係針對被告所為，乃具有公法上外部效力之行政處分，自應作為本件法院審理之裁判基礎。是被告於96年度既未完成其於興建期預定之各車站工程（含苗栗、彰化、雲林新增三站），自非屬公司法第234 條規定「開始營業」之狀態，被告仍應給付原告系爭特別股97年度之股息。
（三）依系爭特別股發行及轉換辦法第8 條、被告公司章程第7條之1 ，被告發放系爭特別股股息並不受公司法第232 條之拘束；又依系爭特別股發行及轉換辦法第22條第3 項，原告就股東會議事手冊所載之議案並無表決權，自無從就未記載事項表示異議；且就被告發行股份總數而言，原告持股比例僅約百分之0.28，未達公司法第172 條第1 項所定要件，亦無從提案要求分派股息。
（四）並聲明：1.被告應給付原告1,500 萬元及自98年1 月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告抗辯則以：
（一）按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法第232 條第1 、2 項分別定有明文。是原告未經被告股東會就分派股息案決議通過前，尚不得請求被告給付股息，蓋股東盈餘分派請求權須由公司依公司法第228條第1 項第3 款、第230 條第1 項規定，於每年會計年度終了，由董事會編造盈餘分配之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，且經股東常會通過股息分派之決議後，於公司通知分派股息時始發生，否則於未經股東會決議前，由股東逕行起訴請求公司分派股息，尚非法之所許。被告97年度之會計表冊等事項已於98年召開之股東會中提請股東承認，並無特別股股息分派之決議，原告亦未異議，故原告之股息請求權尚未發生，自不得逕行起訴請求被告給付股息。
（二）交通部曾於101 年8 月20日以交路㈠字第0000000000號函覆經濟部，明確指出96年1 月5 日為被告之開始營業日；且經濟部亦於101 年9 月21日以經商字第00000000000 號函檢附上開交通部函文回覆來詢單位，表示被告開始營業之時點，應以目的事業主管機關即交通部之認定為準。又被告於96年1 月5 日起即在高鐵南北全線當中之板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄開始販售車票提供載客勞務予他人之營業行為，同年3 月2 日臺北站加入營業，至同年12月底計有135 億278 萬8,000 元之營業收入，並據繳納營業稅，符合加值型及非加值型營業稅法第1 條及第3 條之規定，再由會計師查核簽證，且經全體股東承認，原告就此亦未於股東會中異議；況財政部高雄關稅局亦據此認定被告確實自96年1 月5 日開始營運，並要求被告辦理應繳納之關稅事宜，均足證96年1 月5 日為被告之「開始營業日」無疑。
（三）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供現金或等額之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告於92年1 月27日發行系爭特別股，發行總額26億9,
000 萬股，每股面額10元，總金額為269 億元，股息年利率為5%。嗣原告認購系爭特別股3,000 萬股，並已領得92年起至96年1 月4 日間之系爭特別股股息，惟自96年1 月
5 日後被告即未再給付原告系爭特別股股息。
（二）原告前已訴請被告給付自96年1 月5 日起至同年12月31日止之系爭特別股股息，經本院以102 年度重訴字第443 號判決原告之訴駁回，上訴後經臺灣高等法院以103 年度重上字第785 號判決駁回上訴。本件原告係請求被告給付自97年1 月1 日起至97年12月31日止之系爭特別股股息計1,500 萬元，及自98年1 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（三）迄至本件言詞辯論終結時，被告仍未完成苗栗、彰化及雲林等三站之車站工程。
（四）被告於96年度累積虧損達425 億4,725 萬8,767 元，97年度累積虧損達675 億7,052 萬7,139 元，均無盈餘（本院卷第86、92頁）。
（五）被告於98年之股東會決議中，並無分派特別股股息之決議。
四、得心證之理由：
（一）系爭特別股之性質屬公司法第234 條之建設股息，須於被告「開始營業前」始得分派：
1.公司法第232 條第1 、2 項規定：「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。」此規定係為遵守資本維持原則，保護公司債權人而設，屬禁止規定；又公司法第234 條規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2 年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。前項分派股息之金額，以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過百分之6時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。」其規範意旨係考量公司於開始營業前，因無營業收入，無從計算其經營之盈虧，故得例外不受公司法第232 條無盈餘不得分派股息之限制，固為使準備期較長之公司得籌募資金，並鼓勵投資，惟實已違背公司資本維持原則，是除須經主管機關之許可及章程有規定始得發放建設股息外，尚須以預付股息科目列於股東權益下，並於公司開始營業後，於分派股息及紅利超過一定數額時，予以抵充，性質屬於資本返還，故建設股息之發放既為資本維持原則之例外規定，自應受嚴格之限制。是於公司開始營業後，既已有收入可計算實際經營事業之盈虧，應回歸公司法第232 條之規定，於有盈餘時始得分配股息，不得再依公司法第234 條第1 項之規定發放建設股息，此亦為法條以「開始營業」作為建設股息發放要件之理由。
2.本件被告經主管機關經濟部核准依公司法第234 條於公司章程規定於開始營業前分派股息，被告並據此辦理系爭特別股之私募等情，觀諸被告章程第7 條之1 、第36條第3項及系爭特別股發行及轉換辦法甚明（本院卷第78頁、第83頁、第13 -15頁），是系爭特別股之性質應屬公司法第
234 條規定之建設股息，須被告尚未開始營業始得發放等情，應堪認定。惟被告是否「開始營業」之認定，係依公司是否已實際對外招攬客戶，出售公司商品或服務，而獲有所營事業之收入等綜合判斷，非謂公司所營事業之設備均已為全部完成，始為「開始營業」。
（二）被告自96年1 月5 日起即已「開始營業」：
1.被告之高鐵板橋站至左營站間，自96年1 月5 日起已開始通車，並向旅客售票以提供載客服務而獲取營業收入，而被告之96年度之營業收入淨額為135 億278 萬8,100 元、營業收入總額則為135 億1,102 萬6,087 元等情，有被告之97年度股東常會議事錄、損益表、最近3 年度損益比較分析表在卷可稽（本院卷本院卷第93頁、第101-102 頁），是被告之苗栗、彰化、雲林3 站於斯時雖尚未興建完成，惟被告既已開始對外招攬客戶、出售服務而獲有收入，其於96年1 月5 日起已開始營業之事實，應堪認定。
2.被告之目的事業主管機關交通部先以96年1 月5 日交路㈠字第0000000000號函覆被告稱：「有關貴公司函報自96年
1 月5 日起於板橋站至左營站間開始通車營運1 案，同意備查」（本院卷第94頁）；又以96年5 月2 日交會㈠字第0000000000號函覆高速鐵路工程局稱：「台灣高鐵公司係自96年1 月5 日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1 月5 日作為該公司實際開始營運之日」（本院卷第95-96 頁）；復以101 年8 月20日交路㈠字第0000000000號函覆被告之主管機關即經濟部稱：「查本部96年1 月5 日交路（一）字第0000000000號及96年5 月2 日交會（一）字第0000000000號等2 份函文所提以96年1 月5 日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司（即被告）目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部（即經濟部）擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234 條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」（本院卷第88頁）；經濟部遂以101 年
9 月21日經商字第00000000000 號函覆訴外人臺灣銀行、臺灣土地銀行稱：「公司法第234 條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準」（本院卷第89頁），則綜合被告之主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部上開函文內容，就96年1 月5 日乃被告依公司法第234條規定所稱「開始營業」之時點均函示明確，益徵被告確已開始營業無疑。
3.又凡在中華民國境內經營之營利事業，應課徵營利事業所得稅；又提供勞務予他人以取得代價者，為銷售勞務；在中華民國境內銷售勞務，應課徵加值型或非加值型之營業稅，所得稅法第3 條及加值型及非加值型營業稅法第1 條、第3 條第2 項分別定有明文。可知於我國境內有提供勞務之行為，並因此經稅務機關課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認有「營業行為」。查被告96年度1 、2 月之應稅稅額為6,613 萬3,362 元之事實，有被告之營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書、總說明附卷可參（本院卷第91頁、第99-100頁）；又民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法第10條規定：「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納。」嗣交通部以96年5 月2 日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局稱：「臺灣高鐵公司係自96年1 月5 日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年
1 月5 日作為該公司實際開始營運之日」，財政部高雄關稅局即以96年5 月15日高普進字第0000000000號函請被告依法繳納應繳之關稅乙節，有上開各該函文存卷可憑（本院卷第95-98 頁），均足證被告自96年1 月5 日起已開始營業，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐甚明。
4.綜上，被告於96年1 月5 日已開始對外售票並提供高速鐵路載客運輸之服務，應認其已開始營業，並不因苗栗、彰化及雲林站等站尚未完工，或臺北站至板橋站間尚未加入營運行列而有所不同。是被告既已於96年1 月5 日開始營業，依公司法第234 條之規定，即不得再分派建設股息。
至被告開始營業後雖有收入，惟迄今仍無盈餘而處於待彌補虧損之狀況，且被告之股東會並未決議發放特別股股息或普通股股息等情，亦為兩造所不爭執，是原告自不得依公司法第232 條之規定請求特別股之股息。
（三）原告固主張被告應待苗栗等3 站興建完成及通車始屬全線通車開始營業，並舉被告曾於94年4 月13日05臺高法發字第01162 號函文自承「…於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異…事實上仍處於" 準備" 期間，而且雖有票價收入，亦難獲利…」等語，及交通部以94年4 月15日交路㈠字第00000000000 號、94年4 月19日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部，預估被上訴人將於98年7 月全線通車並開始營業，經濟部再據此以94年4 月20日經商字第00000000000 號函覆被告，因上開經濟部94年4 月20日函覆被告之函文為行政處分，另基於股東平等原則，被告自應分派系爭特別股股息云云。惟查：
1.公司法第234 條第1 項所謂「開始營業」屬一事實狀態，應依公司實際運作情形為認定，故交通部業以103 年1 月
2 日交路㈠字第0000000000號函載明：「本部94年間4 月15日交路㈠字第00000000000 號及4 月19日第0000000000號函復經濟部臺灣高鐵公司開始營業日乙案，當時函示內容係因高鐵計畫尚未完工通車，本部…預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業…提供高鐵推動期程以為經濟部解釋解釋公司法第234 條之參考，此係行政機關間之行政協助…均係本部當時就推動計畫之實況提供予經濟部解釋參考，此係行政機關間之行政協助，本部依法並無權限解釋或代經濟部補充解釋公司法第234條所稱之『開始營業』時點之定義」（本院卷第218 頁），是被告於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部上開94年之函文即係依被告之投資計畫及興建營運合約，「預估」被告將來所有車站開始全面營業之時日，本即與事實未盡相符，且上開94年之函文亦無意將被告「於98年7 月全線通車並開始全面營業」之預估，認定為被告依公司法第234 條第1 項規定「開始營業」之時點，況實際上亦無從對被告將來「開始營業」之事實於何時發生為預測或逕為認定，則原告執上開94年之函文主張應以高鐵苗栗、彰化、雲林三站完成全面通車作為高鐵開始營業時點，顯不可採。
2.又公司是否「開始營業」係屬「事實」之認定，故主管機關對於公司法第234 條開始營業之認定，並非行政處分，僅屬對不確定法律概念之解釋，如被告公司與股東間對於「開始營業」時點有爭議，仍應以司法救濟途徑解決爭議。是原告所舉上開經濟部及交通部函文，除未認定被告「開始營業」之確切日期外，亦僅為各該機關對於被告開始營業之意見，並非就特定事件，對於特定個人所為發生公法上效果之處置，故原告主張經濟部94年4 月20日之函文為行政處分，並應採為本件裁判之基礎云云，尚屬無據。
3.另由公司法第234 條條文之前後文義以觀，就「開始營業」之要件，並未規定須由目的事業主管機關認定，亦未授權由主管機關為之，僅規定於公司發放建設股息時須經主管機關評估後為許可，尚無從解釋為「開始營業」之要件，應依主管機關之認定為準，原告主張應以交通部、經濟部之相關函釋為準，顯係自行增加法律條文所無之限制。縱認主管機關有權認定被告「開始營業」之時點，惟按各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137 號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院釋字第216 號解釋參照）。從而，縱主管機關就被告「開始營業」之時點已為認定，依上開大法官解釋意旨，法院仍得本於法律上之確信，表示合法適當之見解，而不受主管機關認定之拘束。
4.綜上，原告所舉之經濟部及交通部各該函文既非行政處分，且亦未就被告「開始營業」之時點為認定，是原告之主張，均屬無據。
五、綜上所述，被告既已於96年1 月5 日開始營業，原告自不得依公司法第234 之規定，請求被告發放建設股息。是原告請求被告給付系爭特別股97年度之股息1,500萬元，及自98年1月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃莉莉
法 官 陳燁真法 官 楊忠霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 沈育儒