臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第545號原 告 柯志溢訴訟代理人 徐志明律師
許家偉律師被 告 林洲賢
曾國華共 同訴訟代理人 屠啟文律師被 告 紀榮峯
華素玲上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於105年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告曾國華應將門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○○號五樓房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號建物）及共有部分（即新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號建物），暨所坐落之新北市○○區○○段○○○○號地號（應有部分五萬分之一千九百三十九）土地所有權回復登記予原告。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰萬元供擔保後，得假執行。但被告林洲賢、曾國華以新臺幣玖佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告林洲賢、曾國華負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
本件原告原起訴聲明為：「㈠先位聲明：被告曾國華、紀榮峯、華素玲（下稱曾國華、紀榮峰、華素玲）應連帶將門牌號碼新北市○○區○○街○○○號0樓房屋（建號為新北市○○區○○段○○○○號建物）及共有部分（建號為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號建物）及其所有坐落之土○○○區○○段○○○○號、應有部分50000分之1939之土地（下稱系爭房地）回復登記予原告。㈡備位聲明：曾國華、紀榮峯、華素玲應連帶將系爭房地移轉登記予原告。被告林洲賢（下稱林洲賢）、紀榮峯、華素玲應連帶將系爭房地於民國102年10月25日向新北市淡水區地政事務所以板淡登字第006900號收件，於102年10月25日登記之本金最高限額新台幣（下同）800萬元抵押權設定（下稱系爭抵押權設定）予以塗銷。願供擔保，請准宣告假執行」，嗣於訴狀送達後審理時變更聲明為：「㈠先位聲明：曾國華應將系爭房地回復登記予原告。㈡第一備位聲明曾國華應將系爭房地移轉登記予原告。㈢第二備位聲明：曾國華、林洲賢、紀榮峯、華素玲應連帶給付原告150萬4543元。㈠先位聲明：林洲賢應將系爭抵押權設定予以塗銷。㈡備位聲明：林洲賢、曾國華、紀榮峯、華素玲應連帶給付原告800萬元。林洲賢、曾國華、紀榮峯、華素玲應連帶給付原告5萬元。原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷第293頁），核其係屬追加、變更、減縮應受判決事項之聲明，與原訴其請求之基礎事實均同一，揆諸首揭規定，應予准許。
二、紀榮峯、華素玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：華素玲為原告胞弟柯德明（已歿）之前配偶，渠等於81年間已離婚，於婚姻存續期間育有一子柯冠瑋、一女柯怡婷；華素玲後與紀榮峯交往成為男女朋友，而原告與林洲賢、曾國華原並不相識，係因華素玲於102年8月間向原告謊稱為謀其子柯冠瑋日後生計，擬投資不動產獲利供其子之成長使用，然投資所需資金希望由原告提供系爭房地為擔保向農會貸款，用以為柯冠瑋購入位於五股地區之土地，至於借貸之利息則由華素玲負擔，並願於半年內償還借款、並塗銷系爭抵押權登記云云，原告因誤信而同意始將系爭房地之權狀等文件交付華素玲、紀榮峯；嗣至103年8月間某日，華素玲聯繫原告協辦向農會之貸款事宜並約定一同前往農會辦理，詎原告到達約定地點後始驚覺華素玲等人竟係欲向地下錢莊借錢，錢莊業者當時亦佯稱已握有系爭房地之權狀，當場因紀榮峯、華素玲一再哀求下，原告始同意簽署本票並交付予現場不知名人士收執完成擔保借款事宜；嗣於103年9月18日又接獲自稱「小林」之男子來電，謊稱若欲將上開貸款轉到向農會借貸，原告需於翌日（即同年月19日）交付印鑑證明，原告依約交付印鑑證明與印鑑章且誤以為辦完手續後即可取回系爭房地之權狀，詎料系爭房地竟遭移轉至曾國華名下，然曾國華與原告間並無買賣系爭房地之合意，原告與林州賢間亦無消費借貸關係，系爭抵押權設定予林洲賢為抵押權人、移轉登記予曾國華，均屬侵權行為、不當得利，爰依民法第767條第1項前段、侵權行為、不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並為訴之聲明如上所述。
二、林州賢、曾國華則以：因原告欲與華素玲、紀榮峯共同投資土地買賣需要資金，於102年10月23日持系爭房地權狀、身分資料、印鑑證明及印鑑章，提供予林州賢設定系爭抵押權登記以為擔保，並簽署土地設定申請書及抵押權設定契約書、借款借據暨契約書、不動產買賣契約書，約定於系爭房地上設定800萬元最高限額抵押權，並約定如於債權屆清償期而未為清償時，抵押物即系爭房地之所有權應移轉予抵押權人林洲賢或所指定之人，並簽立面額500萬元本票（下稱500萬元本票）作為擔保；嗣系爭抵押權登記完成後，林州賢即委請友人蔡松源將500萬元匯入原告設於淡水第一信用合作社水碓分社帳號0000000000000號帳戶（下稱淡水一信原告帳戶），原告亦於領款收據上簽名用印，確已領得所貸借款項。嗣於103年3月間，華素玲又另向林州賢借款150萬元、210萬元（合計360萬元），並由華素玲各簽立面額150萬元、發票日103年3月17日、票號WG0000000號本票1張（下稱150萬元本票），面額210萬元、發票日103年3月21日、票號WG0000000號本票1張（下稱210萬元本票）作為擔保，原告亦同意共同承擔該借款債務並於前述本票簽名保證；詎嗣清償期屆至華素玲竟拒絕清償欠款，林州賢乃依買賣契約或流抵約定，經原告交付變更後之印鑑證明及印鑑章後，於103年9月22日將系爭房地所有權移轉與曾國華；原告自始均明知系爭房地所有權移轉及系爭抵押權登記之經過，臨訟改稱遭渠等詐騙等語並非事實，答辯聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、紀榮峯、華素玲未於言詞辯論期日到場，而據紀榮峯提出之自白書陳稱：其因要投資生意，向原告借用系爭房地權狀辦理農會貸款，但未經原告同意擅自拿到錢莊借錢，原告對於其將權狀持以向林洲賢借款一事不知情等語；華素玲提出之自白書則稱：其確曾於103年8月9日邀同原告至農會辦理貸款，並一同至亞泰當鋪由原告簽發數張本票等語。
四、原告與林洲賢、曾國華間之不爭執之事項（見本院卷第294頁）：
㈠、系爭土地（即新北市○○區○○段○○○○號、應有部分1939/50000之土地）及坐落其上之系爭房屋（門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號0樓（即新北市○○區○○段○○○○○號建
物）及共有部分（即新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號建物）原為原告所有，於102年10月25日，經新北市淡水地政事務所102年度板淡登字第6900號收案、設定林洲賢為抵押權人、擔保最高限額800萬元債權之抵押權登記（見本院卷第51、84頁）。
㈡、依據登記謄本之記載：系爭房地於103年9月22日以「買賣」為原因、買賣價金為126萬6943元，以原告為出賣人移轉登記予買受人曾國華所有（見本院卷第41頁）。
㈢、系爭房地於上開登記謄本所載買賣移轉過戶予曾國華前，並未經公證鑑價機構辦理鑑價程序。
五、本件之主要爭點，應在於：㈠原告與林洲賢間是否成立消費借貸契約？若有借貸關係，其借款金額為何？雙方有無設定系爭抵押權之合意？本件原告請求塗銷抵押權是否有理由？原告得否請求被告等人連帶給付800萬元？㈡原告與曾國華間是否就系爭房地成立買賣契約？系爭房地是否因原告與林州賢之流抵約定而得以買賣為原因移轉予曾國華所有？若雙方並無買賣合意，原告請求回復登記或移轉登記有無理由？若無理由，得否請求被告等連帶給付150萬4543元？㈢原告依侵權行為法律關係，請求被告等連帶賠償5萬元，有無理由？茲分別說明如下。
六、原告與林洲賢間確有500萬元之消費借貸契約合意且業已交付借貸款項，該借貸債務尚未消滅、原告求為塗銷系爭抵押權登記並無理由：
㈠、按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固有明文。該規定所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人對於登記名義人自仍得提起塗銷登記之訴或確認之訴，以主張其所有權之存在（最高法院33年上字第5909號、40年台上字第1892號、50年台上字第96號判例意旨參照）。又抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利及債權之從權利，因此抵押權之發生、移轉及消滅，均從屬於債權而具有從屬性。從而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押權人並未取得抵押權，抵押人得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。而在最高限額抵押權之情形，抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。
㈡、本件原告固主張系爭抵押權設定擔保之債權不存在，惟為林洲賢所否認，辯稱：兩造間確有借貸債權，且經匯款入原告帳戶等語；經查，林州賢主張與原告間存有500萬元之消費借貸法律關係，並業已將500萬元匯入原告之淡水一信帳戶一情，業據其提出板信商業銀行匯款申請書1紙（見本院卷94頁）、原告簽名用印領款收據1紙（見本院卷第303頁）在卷可參，此外並有原告簽名、用印之借款契約一份（見本院卷第91頁）、原告簽發面額500萬元之本票一紙（票號CH575569號、發票日102年10月23日，見本院卷第93頁）在卷足佐，原告亦不爭執該筆500萬元款項確曾匯入其所使用設立之淡水一信帳戶（見本院卷第273頁反面原告所具準備狀內容），是林州賢主張與原告間有500萬元消費借貸關係之事實，應為真實。至於原告主張雖有上開款項匯入帳戶，然均由華素玲、紀榮峰領走云云，應屬原告與華素玲、紀榮峰間關於該擔保借款後如何使用之分配計畫問題，殆非得據此否認其與林洲賢間之消費借貸關係；而所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。是最高限額抵押權所擔保者，雖為不特定之債權，惟必須係一定範圍內所發生之債權。換言之，最高限額抵押權乃從屬於一定範圍內之法律關係，此項法律關係（或稱為基礎法律關係）得由債權人與債務人自行約定，通常具有繼續性，但應以一定法律關係為前提，如銀行與客戶間之授信融資契約、廠商與經銷商間之經銷契約等均屬之（最高法院92年台上字第1693號民事判決參照），是本件系爭最高限額抵押權設定範圍雖為800萬元，而林洲賢舉證之匯款僅有500萬元，然亦應認雙方確有借貸關係存在，是系爭抵押權確實仍擔保該債務之清償責任，本件原告並未舉證證明其已將該借貸債務清償完畢而消滅，其訴請塗銷系爭房地之抵押權登記，不應准許。
七、原告與曾國華間並無就系爭房地成立買賣契約之合意，林州賢不得擅自以與原告間之流抵約定將系爭房地辦理移轉登記予曾國華，曾國華應將系爭房地之所有權回復登記予原告：
㈠、原告主張與林洲賢、曾國華間，並無買賣系爭房地之合意，且亦無就系爭抵押權登記為清算，其等不得擅自為移轉登記之行為等語，固為林洲賢、曾國華所否認，並辯稱：係經原告交付房地所有權狀、身分證、印章等物，由紀榮峯轉交後並簽署，並簽訂買賣契約書一份、約定價金為702萬元等語，並提出買賣契約書為證；然查，如前所述，原告雖不爭執曾交付紀榮峯系爭房地之權狀、印鑑證明、印鑑章等，欲辦理抵押權設定登記，然否認有出賣系爭房地之意思，而林洲賢、曾國華既主張雙方有買賣之合意，自應由其等舉證證明之；林洲賢、曾國華固然提出不動產買賣契約1份為據（見本院卷第306-307頁反面），然衡之常情，不動產之買賣，涉及之交易價格，標的權利甚鉅，除至親摯友間互信基礎極高之人所為交易，否則豈有可能均無任何價值評估及中間人處理，即率由買方片面書寫契約書持以辦理登記移轉予借貸雙方以外之第三人曾國華？又林洲賢另抗辯基於上開借貸500萬元時所約定之流抵合意而為行使流抵權所為移轉云云，然按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人；又抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，為民法第873條之1第1、2項所明定。準此，借貸雙方於設定抵押權登記時，固非不得為流抵契約之約定，然抵押權人於行使流抵權時，應負有清算抵押標的物價值之義務，而抵押標的物價值之估算應依抵押權人請求抵押物所有權移轉時之客觀交易價值為準，經公正之鑑價手續，以計算抵押標的物之價值，並得扣除包括交易所生土地增值稅之負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用（參見民法第873條之1之立法理由）；再者，在抵押權人請求抵押人依流抵契約，為抵押物所有權之移轉登記時，因尚應由抵押權人負清算抵押物價值之義務，並就清算結果互為找補，是此二者間應係立於對待給付關係，而可執以主張民法第264條之同時履行抗辯權。又經登記之流抵契約，並非於「擔保之債權已屆清償期而未為清償」之條件成就時，抵押物之所有權即移屬於抵押權人（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號參照），換言之，縱使林洲賢與原告間，關於前述之借貸債務間就系爭房地之抵押權設定，有流抵之約定並經登記完竣，然其行使流抵權仍應踐行上開鑑價、找補等清算程序，本件縱於系爭抵押權設定時就系爭房地登記有流抵約定，惟此約定僅使抵押權人（即林州賢）取得行使流抵權，林州賢仍應負有清算雙方債權債務、鑑定標的物價值、並進行找補之義務，本件林洲賢均無任何清算行為，顯然未經抵押人即原告之同意與協同，逕自將系爭房地移轉登記予借貸雙方以外之第三人曾國華，與前開民法第873條之1之規定，顯有未合。林洲賢既未經原告同意，擅自將系爭房地之所有權移轉予曾國華，雙方既無買賣合意，且林洲賢亦非依照法定程序行使其流抵權，竟擅自將系爭房地之所有權移轉登記予曾國華，確已侵害原告系爭房地之所有權，亦屬無法律上之原因受有移轉登記之利益，原告本於所有人之地位，及侵權行為、不當得利之法律關係，請求曾國華就系爭房地回復登記為原告所有，應予准許。
㈡、至原告併依民法第179條、第767條第1項前段、第184條、第185條規定，請求曾國華將系爭房地移轉登記及給付150萬4543元本息，因原告第二部分聲明中之先位聲明業經本院認有理由，自毋庸再予審究其第二部分聲明中之第一、第二備位聲明，併此敘明。
八、原告主張侵權行為法律關係，請求林洲賢、曾國華、紀榮峰、華素玲連帶賠償5萬元本息，並無理由：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項亦定有明文。原告主張被告四人係共同詐欺原告，侵害原告表意自由，依民法第184條、第185條、第195條規定，請求被告等連帶賠償5萬元之非財產上損害賠償，原告應就被告四人之故意或過失、行使之詐術、行為與結果間之因果關係及損害賠償範圍等負舉證責任。
㈡、經查，承上所述，原告固得本於所有人之地位、侵權行為之法律關係，請求曾國華將系爭房地所有權移轉登記回復予原告所有，然林洲賢與原告間，確有借貸關係，且係因紀榮峯、華素玲等協同辦理系爭房地之抵押權登記，雖林洲賢擅自將系爭房地移轉登記予曾國華，非為法之所許，然尚非得認有何詐術之行使，況依據原告自行提出之原告、紀榮峯、華素玲及盧威志、林詠婷等人共同討論是否轉貸到農會借款之對話過程（見本院卷第232～234頁），綜觀其等對話過程，原告對於將系爭房地提供擔保借款一情，應有同意，雖並無同意出售或提供林洲賢持以行使流抵之意思，然尚非得認紀榮峯、華素玲，或林洲賢、曾國華有何詐術之行使，寧係林洲賢、曾國華片面誤認其有流抵之權利而擅自持以辦理移轉登記，固有侵權行為之可言（如前所述），然尚難認華素玲、紀榮峯、林州賢、曾國華有故意共同詐欺之行為，是原告主張被告四人因詐欺之故意侵權行為，應賠償原告5萬元本息之非財產上損害云云，並非足採，是原告請求被告四人連帶給付5萬元本息之損害賠償，不應准許。
九、綜上所述，原告依民法第767條、第184條第1項前段、第179條之規定，請求曾國華應回復登記系爭房地所有權與原告為有理由，應予准許；至原告其餘對林洲賢、曾國華、華素玲、紀榮峯之請求，則屬無據，應予駁回。又上開原告勝訴部分，原告及曾國華均陳明願供擔保，聲請假執行及免為假執行之宣告，均合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回失所附麗，不應准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件訴訟結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依據民事訴訟法第79條、第385條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
民事第三庭 法 官 黃國益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
書記官 林政毅