臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第588號原 告 高仁健訴訟代理人 許惠峰律師複 代理人 林易徵律師訴訟代理人 陳昱龍律師被 告 劉文智訴訟代理人 陳淑芬律師
黃志國律師被 告 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘被 告 邱昀慧共 同訴訟代理人 王曉婷律師複 代理人 吳日暘訴訟代理人 張靖佳上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告高仁健經由被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）及該公司員工即被告邱昀慧居間仲介下，與被告劉文智於民國102 年4 月7 日就坐落於台北市○○區○○段○○段0000000地號，及其上不動產建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○號4 樓（下稱系爭不動產），訂立總價新台幣（下同）3,980 萬元之不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），同年5 月17日被告劉文智移轉系爭不動產所有權登記予原告，嗣原告交付價金尾款予被告劉文智，被告劉文智同時移轉系爭不動產占有予原告，另原告並交付買賣價金1%之仲介費39萬元予被告永慶房屋及被告邱昀慧。
二、詎系爭不動產竟有訂約時即具有下列二種瑕疵：
㈠、系爭不動產不可供住宅使用而係商辦大樓：台北市政府都市發展局（下稱北市都發局）早已於101 年10月8 日發函予台灣中小企業銀行股份有限公司及數家建設公司，「重申本市內湖五期重劃區內特定專用區不得做住宅使用」，且「不得誤導購屋者違規使用，如經查獲有二次施工之情事，將依建築法進行查處」，足見坐落於內湖五期之系爭不動產不得作為住宅使用，顯然具有瑕疵。
㈡、系爭不動產室內有2.29坪原為公用部分之公共男廁挪作室內面積使用：北市都發局針對系爭不動產有違法二次施工情形，已先後發函表示違法與裁處罰鍰，足見系爭不動產確實具有將公用部分之公共男廁挪用為室內面積供私人使用之違法二次施工情形，顯然具有瑕疵。
三、被告邱昀慧確未明確告知原告系爭不動產具有「商業用而不得作為住宅使用」及「公共廁所挪為室內面積」之瑕疵：
㈠、依被告邱昀慧與另案原告馬珂之通訊電磁紀錄，顯示被告邱昀慧主觀上確實不知系爭不動產不得作為住宅使用，及具有違法二次施工情形，自不可能告知買方上開瑕疵。
㈡、關於商辦瑕疵部分經原告嗣後查閱系爭不動產之原始設計圖，始知悉原始設計圖上竟有「一般事務所（不得作為住宅使用）」及「男廁」等字樣，惟此原始設計圖未由被告永慶房屋或邱昀慧提供於系爭買賣契約中，足見被告邱昀慧於居間仲介過程中，並未充分提供文件或據實告知原告系爭不動產不得作為住宅使用及具有違法二次施工之瑕疵。
四、系爭不動產於客觀上存在不得作為住宅用途及違法二次施工之瑕疵，且被告劉文智之使用人即被告永慶房屋及邱昀慧並未善盡調查及誠實告知義務，導致原告逕為購買具有瑕疵之系爭不動產，造成原告受有商辦區價差、及違法二次施工恐遭拆除致實際坪數不足之損害，被告劉文智依民法第224 條規定應負擔被告永慶房屋及邱昀慧於履約過程之故意、過失責任。準此，原告爰依民法第227 條，或民法第353 、354、359 條，或系爭買賣契約第8 條第5 項及建物現況確認表約定事項等規定，向被告劉文智請求減少價金或損害賠償；另依民法第571 條、不動產經紀管理條例第21條第3 項等規定，向被告永慶房屋及邱昀慧請求返還報酬或損害賠償。
五、本件被告劉文智應賠償或返還原告共1,008 萬4,479 元，被告永慶房屋及被告邱昀慧應賠償或返還原告共39萬元：
㈠、被告劉文智部分：
１、系爭買賣契約載明原告購買坪數為74.26 坪，其中停車空間為10.38 坪，該停車位買受價格另計為250 萬元，是於計算每坪實際價格時應扣除停車位空間及售價後計算之。而系爭不動產扣除停車位空間後之坪數為63.88 坪，扣除停車位售價後之總價為3,730 萬元，故每坪價格為58萬3,907 元【計算式：（39,800,000-2,500,000）元/ （74.26-10.38 ）坪= 583,907 元/坪】。
２、商辦作為住宅使用之差額賠償額為824 萬7,332 元：
⑴、原告就4 樓實際購得坪數為61.59 坪（計算方式：購買總坪
數74.26 坪- 停車位10.38 坪- 公廁2.29坪）。住宅與商辦之每坪價差為13萬3,907 元（計算方式：原告買價583, 907元－當時商辦價格450,000 元；關於商辦價格45萬元之依據，可參102 年4 月份住展雜誌之記載）。
⑵、原告得請求之商辦價差為：4 樓實際購得坪數乘以每坪價差
，故原告得請求差額賠償824 萬7,332 元【計算式：61.59坪X 133,907 元/ 坪=8,247,332元】。
３、公共廁所挪為室內面積之損害賠償額為133 萬7,147 元：【計算式：公廁坪數X 每坪買價，即2.29坪X 583,907 元/ 坪=1,337,147 元】。
４、裝潢部分（瑕疵結果損害）：50萬元。雖原告之裝潢估價單為60萬0,075 元，惟原告願以50萬元為損害賠償求償金額。
５、綜上，被告劉文智應賠償及返還原告1,008 萬4,479 元【計算式：8,247,332 元+1,337,147元+500,000元＝10,084,479元】。
㈡、被告永慶房屋及邱昀慧部分：本件原告向被告永慶房屋及邱昀慧請求返還或賠償之金額，即系爭不動產買賣契約價金之1%即39萬元，此金額為被告永慶房屋及邱昀慧所不爭執。
六、聲明：
㈠、被告劉文智應給付原告1,008 萬4,479 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、被告永慶房屋與被告邱昀慧應共同給付原告39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告劉文智辯以：
一、原告主張被告劉文智未告知系爭不動產為商業用致原告受有權利瑕疵損害云云，並無理由：
㈠、系爭買賣契約第1 條已記載系爭不動產之主要用途為「商業用」，第15條第4 項亦載有「甲方（即原告）確悉本標的物主要用途非住家用」等語。關於系爭不動產之主要用途為「商業用」之記載，係記載在系爭買賣契約書第1 頁，標示買賣標的物土地地號、建物門牌號碼及建號之下方，乃記載在該契約最重要之點即房地標示處，字體並無過小而難於閱讀之情形；關於系爭買賣契約第15條第4 項「本標的物主要用途非住家用」等語記載之右方，亦經原告簽名確認；是就系爭土地之使用分區及系爭不動產之主要用途，均已於系爭買賣契約載明，難認有何故意不告知之情事。又系爭買賣契約亦檢附土地分區單筆查詢結果，明載系爭不動產之使用分區為「辦公服務區㈠」，由原告於其上簽名。再系爭不動產之產權調查表亦記載系爭不動產之主要用途為「一般事務所」，土地使用分區為「辦公服務區㈠」，「主建物登記用途非住家用」，各項資料均明白揭示系爭不動產非供住宅使用。
㈡、又依被告邱昀慧及原告於審理中所述，可知原告於購買系爭不動產前，有與邱昀慧一同前往內湖五期重劃區，邱昀慧有親向原告指出系爭不動產坐落於商業區內，足證原告於簽訂系爭買賣契約前，已知悉系爭不動產位於商業區，原告主張被告未告知系爭不動產為商業用，洵屬無稽。
二、本件並無實際坪數與買賣契約不符之坪數短少情形：
㈠、被告劉文智與原告訂定系爭買賣契約，於系爭買賣契約第1條不動產標示及買賣權利範圍，及不動產說明書之產權調查表，明定被告應給付之範圍。而系爭不動產之登記謄本已明載共有部分潭美段五小段1022建號38.92 平方公尺、權利範圍19476/100000之所有權人為原告，足證被告已依契約本旨為給付，原告主張有實際坪數與買賣契約不符之給付坪數短少云云，並無理由。且依不動產說明書之產權調查表第5 頁記載「本案建物主要用途係依建物測量成果圖登載一般事務所為依據」，而依系爭買賣契約之建物測量成果圖所示，系爭不動產室內並無共用部分男女廁之標示，且於建築面積與附屬建物中均無記載共用部份男女廁之面積為何，可知該部分於系爭買賣契約中自始即無算入室內面積，原告稱被告將共同使用廁所挪為室內坪數而有重複計價云云，顯屬無據。
㈡、原告已知系爭不動產有男女廁增建情事，其主張被告劉文智未告知增建情事，致原告買受坪數短少之系爭不動產云云，自屬無據：
１、系爭買賣契約之不動產說明書中之產權調查表，於第1 點有關建物標示之「建號1022」，已詳細記載用途為「男、女廁」屬於「共同使用」部分，總面積38.92 平方公尺，權利範圍100000分之19476 ，持分面積7.58平方公尺即等於2.29坪；而系爭買賣契約之建物現況確認表於第4 項明載系爭不動產有增建部分，並以手寫方式特別註明為男女廁增建，於買賣雙方權利義務約定事項中亦有說明增建部分買方應自行承擔被拆除之風險，原告亦有在該表上簽名；又標的物現況說明書於第12項關於是否有增建部分之欄位已有打勾，並於備註欄位註明為男女廁增建；再不動產說明書中之產權調查表第5 頁記載「本案現況有公設增建作為室內面積使用，增建部分依現況移轉」；綜上，可知原告已明知共同使用之男女廁為公設且有增建情事，並依現況移轉。
２、系爭不動產為被告自前手購得，購入後被告並無自行變更格局、結構，均維持現況使用，依不動產說明書中之產權調查表第5 頁記載「本案預售屋階段預售合約書之部分重點條文內容，詳如附件，買方確已詳閱並知悉相關權利義務」，是被告有檢附自前手購屋時之預售屋合約書重點條文於系爭買賣契約作為附件，而該預售屋合約書之部分重點條文第2 頁，於二次施工第8 點已有記載共用部分之廁所將會拆除增建，買方已充分了解日後有遭建管單位以違規使用為由拆除之可能，原告亦於該頁下方親自簽名，可見原告對於系爭不動產共用部分之男女廁部分有增建，且日後可能因違規使用而遭拆除乙事，已有認識。
３、另依被告邱昀慧與原告於審理中所述，可知原告於買受系爭不動產時，被告邱昀慧已有告知系爭不動產有公設增建，足證原告對於男女公廁增建部分，實難諉為不知，原告主張被告未告知有公設增建，即屬無據。
三、原告並無受有商辦價差之損害：本件原告所提之原證15、原證21、原證22，均不能證明其受有商辦價差之損害，且內湖五期重劃區內之住宅區與系爭不動產所坐落之商業區相隔一綠帶公園，住宅區每坪成交價約為70萬元至100 萬元間，被告非以住宅價格出售系爭不動產，原告購買系爭不動產並無受有何價差損害。
四、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、被告永慶房屋與被告邱昀慧辯以：
一、被告永慶房屋及被告邱昀慧於居間仲介本件買賣過程中，已將系爭不動產之產權詳加調查，並就公設增建部分載明於不動產說明書、建物現況確認表；被告邱昀慧亦於現場向原告說明系爭不動產位於商業區，並無任何過失：
㈠、被告永慶房屋於接到賣方即被告劉文智委託銷售系爭不動產時，會先請賣方提供屋況及相關使用資訊，故被告劉文智有簽立標的物現況說明書揭示屋況及使用資訊。又被告永慶房屋之承辦經紀人員並會至房屋現場勘查屋況及大樓相關使用訊息，且因系爭不動產為新建大樓，為瞭解該大樓是否有二次施工或其他屋況及使用訊息，亦曾調查社區大樓之預售屋合約書，並將預售屋合約書重點條文製成表格，作為被告永慶房屋所製作之不動產說明書之附件，讓原告清楚知悉系爭不動產之屋況及使用訊息。
㈡、關於系爭不動產為商業用途，被告已明確清楚告知，此見被告永慶房屋所製作之不動產說明書中之產權調查表第1 頁「主建物之用途為一般事務所」、第2 頁「土地使用分區為辦公服務區㈠」、第4 頁「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」，及附件預售屋合約書重點條文詳列「特殊使用分區：本社區基地坐落於都市計畫內之辦公室服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所...」，都已詳為記載。
㈢、關於公共女廁（公設）挪為室內面積，被告亦已明確清楚告知，此見被告永慶房屋所製作之建物現況確認表第4 項載明有「男女廁增建」，及不動產說明書中之產權調查表第1 頁第1 點有關建物標示之「建號1022」已詳加記載用途為「男、女廁」屬於「共同使用」部分，持分面積2.29坪，第5 頁「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部分依現況移轉」、「本案於預售屋階段預售合約書之部分重點條文內容，詳如附件，買方確已詳閱並知悉相關權利義務」，及預售屋合約書重點條文詳列「二次施工：八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，做為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違約使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務。」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違約使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」。
㈣、綜上，被告已清楚將系爭不動產之屋況、使用訊息及其相關風險詳載於系爭買賣契約書、建物現況確認表、不動產說明書、不動產說明書附件之預售屋合約書重點條文等相關文件，並經被告邱昀慧向原告說明，經原告自行評估利弊及風險後仍表示願意購買，且於前開文件上簽名確認無誤。是原告對於系爭不動產為商業用途而非住宅用、公共女廁（公設）挪為室內面積等情，業已知悉，被告永慶房屋及被告邱昀慧並無任何違反民法第567 條及不動產經紀業管理條例第21條之處。
二、原告所提被告邱昀慧與另案原告馬珂通訊電磁紀錄，無法證明邱昀慧未於簽約時告知原告違法二次施工乙事：
㈠、關於原告所提出之被告邱昀慧與另案原告馬珂102 年5 月13日「whats app 」電磁紀錄內容部分，被告邱昀慧是針對建商開罰部分是否會對住戶造成影響的部分為報告，並於另案原告馬珂告知後馬上去和其他住戶了解狀況並立即回復，而無法證明邱昀慧對於有建商二次施工違建之部分不知情。
㈡、關於原告所提出之被告邱昀慧與另案原告馬珂103 年3 月2627日「whats app 」電磁紀錄內容部分：被告邱昀慧並非為了未告知另案原告馬珂關於廁所部分係二次施工而道歉，而係被告邱昀慧基於客戶服務的角度先跟另案原告馬珂道歉，很遺憾其於簽約後遇到違建報拆這樣的事情而已，亦無法證明邱昀慧對於有建商二次施工違建之部分不知情。
三、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告於102 年4 月7 日經被告永慶房屋及其員工即被告邱昀慧居間仲介，與被告劉文智簽訂系爭買賣契約，約定由被告劉文智出售系爭不動產予原告，買賣總價為3,980 萬元。
二、原告已將買賣價金給付被告劉文智，被告劉文智於102 年5月10日將系爭不動產所有權移轉登記於原告；原告並交付買賣價金1%之仲介費即39萬元予被告永慶房屋及被告邱昀慧。
三、系爭不動產之買賣契約文件，包括系爭買賣契約及附件之標的物現況說明書、建物現況確認表、不動產說明書、「成屋版」預售屋合約書重點條文（即將被告劉文智向前手購屋時之預售屋合約書之重點條文併為附件）、分區單筆查詢結果等（見本院卷㈠第174 頁背面之104 年2 月11日言詞辯論筆錄），各該文件有如下之記載：
㈠、系爭買賣契約（102 年4 月7 日）：於第1 條記載系爭不動產之主要用途為「商業用」；於第3 條記載「甲方（即原告）於簽約前已至標的物所在地現場詳細檢視，並充分了解永慶房屋提供之不動產說明書及產權等相關資料無誤」；於第
8 條第5 項記載「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋. . . 等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」；於第14條記載「本契約之附件視為本契約之一部分」；於第15條第5 項記載「甲方（即原告）確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」，經原告於其旁空白處簽名確認。
㈡、標的物現況說明書（102 年3 月10日）：於第12項「是否有增建部分」欄位，經勾選「是」，並以手寫記載係「男女廁增建」；於第14項「增建部份是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」欄位，經勾選「無」等情；經原告於下方空白處簽名確認。
㈢、建物現況確認表（102 年4 月7 日）：於第4 項記載「本買賣標的物現況有增建部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉」並以手寫註記增建部分係「男女廁增建」，及「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應付損害賠償責任或解約責任；若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或被通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉」等語；經原告於建物現況確認表末頁簽名確認。
㈣、不動產說明書：於其內產權調查表中，在建物標示項目欄記載系爭不動產之941 建號主建物之用途為「一般事務所」、建號1022共同使用部分之用途為「男女廁（坪數2.29坪）」，另記載主要用途為「一般事務所」；在土地標示項目記載系爭不動產之土地使用分區為「辦公服務區㈠」；在產權相關注意事項欄記載「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部份依現況移轉」、「本案於預售屋階段預售合約書之部分重點條文內容，詳如附件，買方確已詳閱並知悉相關權利義務」、「本案建物主要用途係依建物測量成果圖登載一般事務所為依據」、「本案建物謄本登載主要用途為商業用，現況做住家使用，買方確已知悉」、「增建部分. . .無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利義務」等語；經原告於不動產說明書第1 頁簽名確認。
㈤、「成屋版」預售屋合約書重點條文：於特殊使用分區欄記載「. . . 本社區基地座落於都市計劃內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『台北市土地使用分區管制規則』之規定辦理. . . 」；於二次施工欄記載「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」等語；經原告於下方空白處簽名確認。
㈥、分區單筆查詢結果：系爭不動產所在之台北市○○區○○段○○段0000000地號土地，分區使用說明為「辦公服務區㈠」等情；經原告於下方空白處簽名確認。
四、北市都發局㈠於101 年10月8 日以北市都規字第0000000000
0 號發函予台灣中小企業銀行股份有限公司及數家建設公司，內容略以：「重申本市內湖五期重劃區內特定專用區不得做住宅使用」、「不得誤導購屋者違規使用」、「如經查獲有二次施工之情事，將依建築法進行查處」等語；㈡於102年3 月1 日以北市000000000000000 號發函予系爭不動產所在領袖社區管理委員會，內容略以：「本局訂於102 年
3 月7 日派員檢查大樓建築物公共空間使用狀況（含大廳、走廊、樓梯、公用廁所等共用部分）並查核公共安全檢查簽證及申報辦理情形」等語；㈢於102 年4 月3 日以北市000000000000000 號發函予領袖社區管理委員會（主委張典儒），內容略以：「貴會所管坐落本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，為查明行為人及釐清權屬歸屬，請於文到次日起7 日內以書面澄明原委過局核處」等語；㈣於102 年4 月18日以北市都建字第00000000000 號發函予系爭不動產所在大樓起造人，副本送領袖社區管理委員會及主委張典儒，內容略以：「貴公司起造本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，茲依建築法第91條處30萬元罰鍰，請速協同社區管理委員會辦理改善事宜」等語；㈤於103年3月5日以北市都建字第00000000000號發函予興富發建設股份有限公司，副本送領袖社區管理委員會（主委陳容芬），內容略以：「有關貴公司興建本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更共用部分之設施設備乙案（即A棟第2至14層及B棟第2至13層公共廁所出入口封閉無法使用），限於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀，並於改善完成後將改善結果檢送至本局，俾憑核處」等語。
五、上情並有系爭買賣契約暨附件之標的物現況說明書、建物現況確認表、不動產說明書、「成屋版」預售屋合約書重點條文、分區單筆查詢結果，及系爭不動產之建物登記謄本、前揭各北市都發局函文等件（見本院卷㈠第27至34、35至44、86至106 、159 頁）附卷可稽。
伍、兩造之爭點：
一、原告主張系爭不動產於訂約時即有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之情形，而請求被告劉文智負瑕疵擔保及不完全給付責任，是否有據？
二、原告主張被告永慶房屋及邱昀慧有未盡調查及誠實告知義務之情形，而請求被告永慶房屋及邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害，是否有據？
陸、得心證之理由：
一、關於原告主張系爭不動產於訂約時即有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之情形，而請求被告劉文智負瑕疵擔保及不完全給付責任，是否有據方面：
㈠、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345 條第1 項、第348 條第1 項分別定有明文。次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，亦為民法第349 條、第354 條所明定。本件被告劉文智已於102 年5 月10日將系爭不動產所有權移轉登記於原告，為兩造所不爭執，並有系爭不動產之建物登記謄本可稽（見本院卷㈠第159 頁），是被告劉文智已盡交付買賣標的物並使原告取得所有權之義務，而原告如後述指稱被告劉文智所交付之系爭不動產於訂約時即有所在區域之使用分區為商業用途而不得作為住宅用途，及公共廁所2.29坪挪為室內面積使用之情形，造成原告受有商辦區價差、及違法二次施工恐遭拆除致實際坪數不足之損害，而主張被告劉文智應負瑕疵擔保責任部分，核屬被告劉文智所交付之買賣標的物於危險移轉時是否有滅失或減少其價值及效用之問題，均為物之瑕疵而非為權利瑕疵之範疇，合先敘明。
㈡、原告主張：系爭不動產有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之情形，被告劉文智之使用人即被告永慶房屋及被告邱昀慧未盡調查及誠實告知之義務，造成原告受有商辦區價差、及違法二次施工恐遭拆除致實際坪數不足之損害，被告劉文智應負瑕疵擔保及不完全給付責任，而請求減少價金或損害賠償等情。被告劉文智辯以：原告於訂約前已知悉系爭不動產位於商業區及有男女廁增建等情，被告劉文智不負瑕疵擔保及不完全給付責任等語。
㈢、查關於原告指稱系爭不動產有「商業用而不得作為住宅用途」之情形部分：
１、原告聲請傳訊之同案被告邱昀慧於審理中陳稱：這不是伊第一次仲介原告購屋，原告主要是投資，所以伊都是介紹商業區的房子，因為比較便宜；伊在帶原告看房子時，「有跟他說這是商辦區，裡面有供住宅使用但不合法」；現場有個綠帶公園，伊有在現場向原告說明綠帶公園的左右邊分別是住宅區及商業區，伊有告知原告住宅區與商業區的差價可以到每坪5 到10萬元；伊有跟原告說那個社區現況很多人當住宅使用，日後要辦地價稅自用是沒有問題的，但貸款不適用政府的優惠利率，「伊並未告知他商業區的房子當住宅使用是合法的」等語（見本院卷㈡第26至30頁），明白陳述於仲介買賣時，已告知原告系爭不動產所在區域之使用分區為商業區，實際上雖有供住宅使用但不合法等情。
２、上開同案被告邱昀慧所陳，合於下列買賣契約文件之記載：系爭買賣契約於第1 條記載系爭不動產之主要用途為「商業用」，及於第15條第5 項記載「甲方（即原告）確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」等語（見本院卷㈠第29、32頁）；系爭買賣契約附件之不動產說明書於其內產權調查表中，在建物標示項目欄記載系爭不動產之
941 建號主建物之用途為「一般事務所」，另記載主要用途為「一般事務所」，在土地標示項目記載系爭不動產之土地使用分區為「辦公服務區㈠」，在產權相關注意事項欄記載「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、「本案建物主要用途係依建物測量成果圖登載一般事務所為依據」、「本案建物謄本登載主要用途為商業用，現況做住家使用，買方確已知悉」等語（見本院卷㈠第89至91頁）；系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，於特殊使用分區欄記載「. . . 本社區基地座落於都市計劃內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『台北市土地使用分區管制規則』之規定辦理. . . 」等語（見本院卷㈠第97頁）；系爭買賣契約附件之分區單筆查詢結果，顯示系爭不動產所在之台北市○○區○○段○○段0000000地號土地，分區使用說明為「辦公服務區㈠」等情（見本院卷㈠第98頁）。衡諸前揭各約定之字體並無過小而難於閱讀之情形，並經原告於各該文件之空白處或末頁簽名確認，足認原告知悉系爭不動產所在區域為商業區而非住宅區乙情；且依上開系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，明白記載系爭不動產所在區域應比照「台北市土地使用分區管制規則」之規定辦理，則原告就系爭不動產所在區域實際上雖有供住宅使用但不合法乙情，亦難諉為不知。
㈣、關於原告指稱系爭不動產有「公共廁所挪為室內面積」之情形部分：
１、原告聲請傳訊之同案被告邱昀慧於審理中陳稱：伊於銷售之前就知道系爭不動產有將公共空間納入私人空間使用的情形；伊於帶看時，因為現場室內的浴廁就是公設的空間，伊有向原告說現場的那間浴廁原本是公設，經建商二次施工；「伊有向原告說明那是公設增建的空間，不屬於合法，但室內可以使用的空間比較大」；因為公設增建，室內使用空間變大，且是建商免費施工，所以等於是建商回饋給消費者使用的空間，伊有提到公設回饋；就伊銷售的經驗來看，二次施工情形的比例多，只是有一些是附屬建物陽台外推，公設增建的比較少，就伊所知二次施工的情形都是屬於違法的等語（見本院卷㈡第26至30頁），明白陳述於仲介本件買賣時，已告知原告系爭不動產現場室內浴廁原是公共設施的空間，係建商於取得使用執照後二次施工而不合法等情。
２、上開同案被告邱昀慧所陳，合於下列買賣契約文件之記載：系爭買賣契約附件之標的物現況說明書，於第12項「是否有增建部分」欄位，經勾選「是」，並以手寫記載係「男女廁增建」等情（見本院卷㈠第95頁）；系爭買賣契約附件之建物現況確認表，於第4 項記載「本買賣標的物現況有增建部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉」並以手寫註記增建部分係「男女廁增建」，及「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞．．．」等語（見本院卷㈠第105 頁）；系爭買賣契約附件之不動產說明書於其內產權調查表中，在建物標示項目欄記載系爭不動產之建號1022共同使用部分之用途為「男女廁（坪數2.29坪）」，在產權相關注意事項欄記載「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部份依現況移轉」等語（見本院卷㈠第89、91頁）；系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，於二次施工欄記載「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」等語（見本院卷㈠第97頁）。
衡諸前揭各約定之字體並無過小而難於閱讀之情形，並經原告於各該文件之空白處或末頁簽名確認，足認原告知悉系爭不動產現場室內浴廁原是公共設施的空間，係建商於取得使用執照後二次施工；且依上開系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，明白記載二次施工部分「與現行建築法規不符」，則原告就該二次施工部分非屬合法乙情，亦難諉為不知。
㈤、按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第355 條第1 項定有明文；又按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號裁判意旨參照）；是如買受人於契約成立時已知有瑕疵之情形，出賣人依法不負物之瑕疵擔保之責，且亦無給付內容不符合債務本旨之不完全給付責任。本件原告於訂立系爭買賣契約時，如前述已經由仲介人員及買賣相關文件知悉系爭不動產所在區域之使用分區為商業區，實際上雖有供住宅使用但不合法，及系爭不動產現場室內浴廁原是公共設施空間，係由建商二次施工而不合法等情，而仍願與被告劉文智訂立系爭買賣契約，則系爭不動產縱有原告所指稱之商業用而依法不得作為住宅用途、公共廁所挪為室內面積之瑕疵，被告劉文智依民法第355 條第1 項規定不負瑕疵擔保責任，且其給付並無違反債之本旨而亦無不完全給付之債務不履行責任。
㈥、至原告另質稱：依同案被告邱昀慧與另案原告馬珂之通訊電磁紀錄，及同案被告邱昀慧於審理中之陳述，顯示同案被告邱昀慧主觀上確實不知系爭不動產具有違法二次施工情形，且自始誤解系爭不動產不得作為住宅使用之意涵，自不可能告知買方上開瑕疵；系爭買賣契約中關於違法二次施工應由原告自負責任之約定，違反「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」及民法第247 之1 條規定，相關約定應屬無效；依系爭買賣契約附件之建物現況確認表所載，兩造於訂約時已特別約定，關於增建部分，若於交屋前曾有公告拆除時，不論賣方是否知悉，咸由賣方負擔賠償責任或解約責任，而系爭不動產經北市都發局認定違反建築法規定並裁罰之日期為102 年4 月18日，乃發生於同年5 月17日被告劉文智交屋予原告之前，被告劉文智自應負相關損害賠償責任等節。查：
１、原告所提出購買同社區其他建物之買受人馬珂與同案被告邱昀慧間之102 年5 月13日通訊電磁紀錄，顯示就買受人馬珂詢問：「領袖機房回饋（廁所部分），屬於建商二次施工違建，台北市建管處對建商已開罰，請幫忙了解此事目前發展狀況如何？對所有權人有何影響？在購屋前，我們並沒有被告知此事，麻煩再幫忙了解一下。」，邱昀慧答覆「開罰的部分是針對建商本身，目前對住戶尚無任何影響」等語，又
103 年3 月26及27日通訊電磁紀錄，顯示同案被告邱昀慧向買受人馬珂陳稱：「. . . 昀慧今天請教了公司其他在五期成交很多案子的同事了，因為五期有很多棟案子都有這樣的情況，我們可以提供您一些其他建商的處理模式，供您參考. . . 很抱歉讓您遇到這樣的事。對不起，除了這個之外，領袖還是很棒的房子，希望您了解。謝謝您。」等語（見本院卷㈠第280 至281 、284 至285 頁）。上開102 年5 月13日通訊電磁紀錄，顯示同案被告邱昀慧係針對馬珂詢問關於建商遭開罰是否會對住戶造成影響為回應，則同案被告邱昀慧陳稱其所謂不知情是指建商遭開罰的部分，而非指不知系爭不動產有違法二次施工情事，尚非無據，又上開103 年3月26及27日通訊電磁紀錄，亦無法排除同案被告邱昀慧係基於客戶於簽約後遇到違建報拆之事而表達遺憾之意，本件原告遽以上開對話主張同案被告邱昀慧主觀上不知系爭不動產具有違法二次施工情形，自不可能告知買方該等瑕疵云云，尚無可採。
２、又就同案被告邱昀慧於審理中陳稱：伊有跟原告說這是商辦區，裡面有供住宅使用但不合法等語（見本院卷㈡第27頁），核其意乃陳明系爭不動產所在區域實際上有供住宅使用，惟與現行法令不合乙情，本件原告遽以上開陳述主張邱昀慧主觀上迄今仍認為系爭不動產雖坐落於商辦區卻得作為住宅使用，自不可能告知買方該等瑕疵云云，亦無可採。
３、再按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；又該法所謂定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，消費者保護法第17條第1 項、第2 條第7 款定有明文。查本件系爭不動產之買賣雙方均為一般民眾，系爭買賣契約自非消費者保護法所規範之定型化契約，並無原告所指內政部頒布之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之適用，本件原告執此主張相關約定無效，尚無可採。
４、復按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任等約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 固另有明文。然查本件系爭買賣契約文件中關於二次施工如日後遭拆除，賣方不負回復原設施義務等約定，並非單為免除出賣人責任而設，同時亦告知原告有違法二次施工及遭拆除風險之情形，而由原告自行斟酌是否仍為締約，難認有顯失公平之情事，本件原告執此主張相關約定無效，亦無可採。
５、另按系爭買賣契約附件之建物現況確認表之第4 項記載「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。『若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任』；若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或被通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉」等語（見本院卷㈠第105頁）。原告固以系爭不動產經北市都發局認定違反建築法並裁罰之日期為102 年4 月18日，係於同年5 月17日被告劉文智交屋之前，而認被告劉文智自應負損害賠償責任云云，然查原告所舉之北市都發局102 年4 月3 日北市000000000000000 號函、102 年4 月18日北市都建字第00000000000號函（見本院卷㈠第39至42頁），乃主管機關指明系爭不動產建案未經核准擅自變更各層共用部分廁所等空間並通知處以罰鍰，尚非通知拆除之行政處分，與上開約定未合，本件原告執此主張被告劉文智應負損害賠償責任，難認可採。
６、準此，原告所質上開各節，均不足推翻本院前揭認定，併為敘明。
二、關於原告主張被告永慶房屋及被告邱昀慧有未盡調查及誠實告知義務之情形，而請求被告永慶房屋及邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害，是否有據方面：
㈠、按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介，以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務；又居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第567 條、第571 條分別定有明文。次按廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任，不動產經紀業管理條例第21條第3 項亦有明文。
㈡、原告主張：系爭不動產如前述於客觀上存有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之瑕疵，被告永慶房屋及被告邱昀慧未盡調查及誠實告知之義務，導致原告逕為購買具有瑕疵之系爭不動產，並使原告受有商辦區價差、及違法二次施工恐遭拆除致實際坪數不足之損害，被告永慶房屋及被告邱昀慧應依民法第571 條及不動產經紀業管理條例第21條第3 項等規定，負返還仲介報酬或損害賠償之責任等語。被告永慶房屋及被告邱昀慧則辯稱：於仲介本件買賣過程，已將系爭不動產之產權詳加調查，並就公設增建部分載明於不動產說明書、建物現況確認表等，被告邱昀慧亦於系爭不動產現場向原告說明系爭不動產位於商業區，並無任何過失之處等語。
㈢、查本件原告於訂約時，已經由仲介人員及買賣相關文件知悉系爭不動產所在區域為商業區，實際上雖有供住宅使用但不合法，及系爭不動產現場室內浴廁原是公共設施空間，係由建商二次施工而不合法等情，業如前述，被告永慶房屋及被告邱昀慧就本件原告所指之瑕疵，顯無未盡調查及誠實告知義務之情形。至原告另以：被告邱昀慧已自認於締約過程中未向原告口頭說明「成屋版」預售屋合約書重點條文，且未提供竣工圖供原告比對，於締約前亦未看過或知悉前述北市都發局函文，並使用「公設回饋」一詞混淆原告對於二次施工合法性之判斷，另被告永慶房屋製作之廣告單未如訴外人信義房屋製作之廣告單明確將辦公服務區及住宅區區分等節，而猶主張被告永慶房屋及被告邱昀慧未盡調查及誠實告知義務云云，惟查：被告邱昀慧於審理中陳稱本件簽約過程超過2 個小時乙情（見本院卷㈡第28頁），為原告所不爭執，顯見兩造非於急迫之情形下簽約，而前述多份買賣相關文件，亦經原告於緊臨其旁或下方空白處簽名，例如：系爭買賣契約第15條第5 項記載「甲方（即原告）確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」等語，經原告於緊臨文字旁簽名（見本院卷㈠第32頁）；分區單筆查詢結果，顯示系爭不動產所在之台北市○○區○○段○○段0000000地號土地，分區使用說明為「辦公服務區㈠」等語，經原告於緊臨文字下方簽名（見本院卷㈠第98頁）；「成屋版」預售屋合約書重點條文揭明：「. . . 本社區基地座落於都市計劃內之『辦公服務區』，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『台北市土地使用分區管制規則』之規定辦理. . . 」、「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，『拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用』，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分『與現行建築法規不符』，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分『與現行建築法規不符』，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」等語，經原告於緊臨文字下方簽名（見本院卷㈠第97頁）；則原告於簽約時，縱未經被告邱昀慧就系爭買賣契約暨附件文件之文字一一口頭說明，然就簽名處之相關文字當無可能全然未予閱覽，而該等文字已揭明系爭不動產所在區域之使用分區及現場室內浴廁為建商二次施工暨其適法性問題，本件原告所質被告邱昀慧於締約時未口頭說明「成屋版」預售屋合約書重點條文、未提供竣工圖予原告、於締約前未看過或知悉北市都發局函文，及被告永慶房屋製作之廣告單未如其他房屋仲介公司製作之廣告單以顏色區別使用分區等節，當不致於影響原告關於是否訂約之判斷。又被告邱昀慧雖於審理中陳稱於仲介過程中就建商增建部分有提到「公設回饋」乙詞（見本院卷㈡第29頁），然前述經原告於緊臨處簽名之文字既已明載二次施工部分「與現行建築法規不符」，要非屬合法獎勵性質，應屬明確，本件原告所質被告邱昀慧提及「公設回饋」乙節，亦難認將影響原告關於是否訂約之判斷。
㈣、準此，本件原告所舉之證據，不足認被告永慶房屋及被告邱昀慧就原告所指稱系爭不動產於客觀上存有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之瑕疵，有何未盡調查及誠實告知義務之情形，與民法第571 條所定不得請求報酬及不動產經紀業管理條例第21條第3 項所定應負損害賠償責任之要件，均有未合。
三、綜上所述，原告主張系爭不動產有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之情形，因原告於締約時已知悉該情，被告劉文智依法不負瑕疵擔保責任，亦無給付未符合債之本旨之不完全給付責任，則原告請求被告劉文智減少價金或賠償損害，而請求其給付1,008 萬4,479 元，並加計法定利息，洵屬無據；又原告主張被告永慶房屋及被告邱昀慧於仲介買賣過程中未盡調查及誠實告知義務，所舉證據不足證明其說，則原告請求被告永慶房屋及被告邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害，而請求其等給付39萬元，並加計法定利息，亦屬無據。本件原告之訴為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 江俐陵