臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第517號原 告 倪夢麒
陳秀文葉美霞張維鄉張肇康即張瀚元共 同訴訟代理人 孫世群律師被 告 郭國輝
劉宗明楊明哲共 同訴訟代理人 鍾永盛律師
鍾佩潔律師上列當事人間請求遷讓不動產等事件，本院於民國105 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告郭國輝及劉宗明應容許原告進入福德寶寺。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告郭國輝及劉宗明負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖佰陸拾肆萬捌仟肆佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1、4 項分別定有明文。查原告於民國104 年7 月3 日具狀撤回對被告陳麗嬅及楊輝隆之起訴（本院卷第295 頁反面），復於105 年2 月23日本院言詞辯論程序中，當庭以言詞撤回對被告楊明塗及陳小凌之起訴，並撤回對被告楊明哲之備位聲明請求（本院卷第316 頁反面、第317 頁反面），原告江萬祿則於104 年7 月3 日具狀撤回起訴（本院卷第297 頁）。經核原告江萬祿撤回起訴之部分，被告等人均未於撤回書狀送達後10日內提出異議；其餘原告撤回對被告陳麗嬅及楊輝隆之起訴部分，渠等2 人亦未於撤回書狀送達後10日內提出異議，均視為同意撤回。至被告撤回對被告楊明塗、陳小凌及楊明哲之部分，則由訴訟代理人當庭表示同意，於法亦無不合，均應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款亦有明文規定。查原告起訴時之聲明原為：（一）被告應將坐落於新北市○○區○○里○段○○○段○○○○○○○號土地上靈骨塔1 至
4 樓建物（下稱福德寶寺）返還予原告及其他全體共有人，並自103 年7 月1 日起至返還日止，按月給付原告新臺幣（下同）8 萬403 元，及按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被告應連帶給付原告482 萬4,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中將上開聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明為：（一）被告應容許原告進入福德寶寺。（二）願供擔保請准宣告假執行（本院卷第219 頁反面）。復於本院104 年4 月9 日準備程序中以言詞將先位聲明（一）請求利息之起算日減縮為「103 年10月23日」（本院卷第217 頁）。經核原告係基於同一基礎事實，而分別追加及減縮應受判決事項之聲明，且不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，於法亦無不合，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告郭國輝與原告等人於80年8 月8 日簽訂投資合作契約書（下稱系爭投資契約），約定籌設福德寶座葬儀社股份有限公司，並共同出資興建福德寶寺，以經營葬儀服務及靈骨寄放之事業，並推由被告郭國輝擔任董事長，嗣因上開投資組合因故未能成立公司組織，且投資成員迭有更易，福德寶寺建成後仍以合夥之性質繼續營業，並推由被告郭國輝、李聯興及張肇康負責福德寶寺之經營管理，福德寶寺則登記於全體14名合夥人名下（出資比例如附表所示），故原告等人均係福德寶寺之所有權人。嗣原告接獲被告郭國輝委任鍾永盛律師寄發律師函，其內容略載被告郭國輝於90年10月9 日召開福德寶寺管理委員會籌備處委員全體會議（下稱系爭會議），系爭會議中報告福德寶寺財務狀況已實質破產，並決議全體委員聲明放棄一切原合作初衷，同意即時成立新投資組合云云，因系爭決議不合法律程序且損及合夥權益，原告前已提起確認訴訟，經本院以102 年度訴字第632 號民事判決確認系爭會議決議無效確定，並於判決理由中認定福德寶寺之合夥關係尚屬存在；惟福德寶寺目前遭新投資組合即被告等人無權占用中，被告等人自應將福德寶寺遷讓返還予原告及其他全體共有人，並應給付至福德寶寺返還之日止之利息及自起訴之日起回溯5 年無權占用之相當於租金之不當得利，或容許原告進入福德寶寺等語。
（二）並先位聲明：1.被告郭國輝、劉宗明、楊明哲應將福德寶寺返還予原告及其他全體共有人，並自103 年7 月1 日起至返還日止，按月給付原告8 萬403 元，及按週年利率百分之5 計算之利息。2.被告郭國輝、劉宗明、楊明哲應連帶給付原告482 萬4,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1.被告郭國輝、劉宗明應容許原告進入福德寶寺。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）福德寶寺為未辦理保存登記之建物，原告提出新北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書僅能證明其為納稅之義務人，尚難憑此證明原告為福德寶寺之所有權人；又福德寶寺前經新北市政府列為違建限期拆除，並經稅捐機關通知補繳鉅額稅款而發生經營危機時，除被告郭國輝外，無人願意參與福德寶寺之事務，被告郭國輝乃於90年10月9 日召開系爭會議以籌措新資金挽救福德寶寺，是福德寶寺現已由新投資組合經營中，原告等人皆已退出合夥；另被告郭國輝、劉宗明、楊明哲、楊明塗、陳小凌等人為福德寶寺之投資股東，被告郭國輝亦於87年9 月30日被選任為股東代表暨董事長，負責處理福德寶寺所有事務，對於福德寶寺自有使用之權利存在，並非無權占用福德寶寺；縱認被告有無權占用情形，惟福德寶寺位處偏遠，交通不便，興建至今屋齡已達23年，原告以福德寶寺課稅現值，按土地法規定每年10% 計算相當於租金之不當得利，實屬過高等語，資為抗辯。
（二）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造前於80年間約定籌設福德寶座葬儀社股份有限公司以經營葬儀服務及靈骨塔寄放事業，並於新北市○○區○○里○段○○○段○○○○○○○號土地上共同出資興建福德寶寺，並於82年8 月20日簽立系爭投資契約。嗣福德寶寺之投資組合迭有更易，迄至87年9 月30日形成如附表所示之出資比例及合夥成員名單，且因故未能成立公司組織，現仍以合夥之性質繼續經營福德寶寺之業務。
（二）福德寶寺為未辦理保存登記建物，其稅籍資料上之持分比例亦如附表所示，而福德寶寺前因未辦理營業登記及未申報相關稅捐而遭稅捐稽徵機關裁罰，惟所有之欠稅額及罰鍰均由被告等人分期繳納完畢，原告均未分擔任何稅額及罰鍰。
（三）被告郭國輝因福德寶寺之欠稅、違建拆除等問題曾於90年10月9 日召開系爭會議，於會議報告福德寶寺財務狀況已實質破產，委員應理性聲明放棄，讓有心人士成立新組合來解脫危機，並於系爭會議中決議「委員會全體委員聲明放棄一切原合作初衷，同意即時成立新組合」等情，再以律師函檢附系爭會議紀錄並通知原告如欲參加新組合，須於函到後5 日內與被告郭國輝聯繫出資事宜；嗣原告倪夢麒就系爭會議之決議向本院提起確認合夥決議無效等事件，經本院以102 年度訴字第632 號判決確認系爭會議之合夥決議無效確定，並於判決理由中認定：1.福德寶寺之投資組合為合夥關係。2.87年9 月30日之章程合同未經合夥決議通過，不生合夥契約之效力。
（四）福德寶寺之合夥業務現由被告郭國輝等人以新合夥之組合經營，並僱請管理員看守福德寶寺，原告等人自88年起即未參與合夥業務，且因未持有福德寶寺之鑰匙，無法自由進出、使用、收益福德寶寺，亦無從共同執行福德寶寺之合夥業務。嗣原告倪夢麒、陳秀文於101 年間欲進入福德寶寺查看遭被告等人阻擋，故先後對被告郭國輝、劉宗明及訴外人李政頡提起侵占、背信及妨害自由等告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）及臺灣士林地方法院檢察署分別以100 年度偵字第23
195 號、101 年度偵字第2889號為不起訴處分確定。
（五）兩造間就合夥事務除系爭投資契約外，並未定有合夥章程，且就合夥事務之執行亦未有特別約定，惟就福德寶寺之人事任用，如接待、業務、會計、守衛等職位，由合夥成員推派之董事長有單獨決定權。被告劉宗明於91年起受被告郭國輝之委託，負責申請福德寶寺之相關水土保持執照、建造執照等相關文件。
（六）福德寶寺之投資組合並未定有合夥存續期間，原告等人均從未聲明退夥，亦均未經開除；且原告等人均未曾將合夥股份轉讓予他人。
四、本院得心證之理由：
（一）民法第686 條規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前2 項規定之限制。」第687 條規定：「合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥：一、合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。二、合夥人受破產或監護之宣告者。三、合夥人經開除者。」本件原告主張其為福德寶寺之合夥人，並提出系爭投資契約及福德寶寺之稅籍登記資料為憑；被告則抗辯稱原告等人已退出合夥關係，是應由被告就原告等人已不具福德寶寺之合夥人身分負舉證之責。經查：
1.福德寶寺之投資組合並未定有合夥存續期間，原告等人均從未聲明退夥，亦均未經開除；且原告等人均未曾將合夥股份轉讓予他人等情，業如上開不爭執事項（六）所示，是此部分之事實，應堪認定。
2.被告雖抗辯稱：福德寶寺之稅籍資料雖有被告等人之持分，惟福德寶寺積欠之稅款均由被告所繳納，且依原證3 之律師函，原告已表明放棄合夥，又原告這十多年來均未曾參與任何合夥業務，是原告顯已退出合夥云云。惟縱原告未曾繳納福德寶寺積欠之稅款，然此為合夥成員間就執行合夥業務所生債務如何分擔之問題，並未構成原告等人退夥事由；再細繹原證3 之律師函，其內容雖載有「. . .故委由貴大律師函知全體原有籌備委員，如願參與新組合者，請於文到5 日內與郭國輝先生連繫出資事，否則視為放棄」等文字，惟上開律師函係被告郭國輝委由律師通知被告等人召開會議處理福德寶寺之欠稅問題，律師函所載之上開文字亦僅為被告郭國輝單方面所提出之條件，原告等人並不因此而受拘束，自無法單憑原告等人未於5 日內與被告郭國輝連繫，即逕認原告等人已聲明退夥；至原告等人十多年來雖未曾參與合夥業務，然此係兩造就合夥業務如何執行、分派之問題，亦不生退夥之問題。
3.綜上所述，被告既無法提出原告等人曾為退夥之聲明，就原告等人有何符合法定退夥事由乙節，亦未能舉證以實其說，可認原告等人仍為福德寶寺合夥人，則被告上開抗辯，自屬無據。
（二）次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；又合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，民法第668 條、第671 條第1項分別定有明文。又民法第820 條第1 項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之
2 者，其人數不予計算。」此亦為民法第828 條第2 項準用之。經查：
1.兩造間仍為合夥關係之事實既已認定如前，而福德寶寺為兩造依附表所示之比例出資興建，屬兩造公同共有之合夥財產，其管理方式自應符合上開法律之規定。而兩造間就合夥事務除系爭投資契約外，並未定有合夥章程，且就合夥事務之執行亦未有特別約定，惟就福德寶寺之人事任用，如接待、業務、會計、守衛等職位，由合夥成員推派之董事長有單獨決定權等情，亦如上開不爭執事項（五）所示；另被告郭國輝稱：當初福德寶寺興建完成開始經營後，所有合夥人皆可自由進出福德寶寺，我們會在裡面開會，那個時候沒有鎖，但是有管理員，大家可以自由進入，成立新組合後，所有的合夥人也都可以自由進出福德寶寺等語（本院卷第317 頁），應可認定兩造於成立合夥當時，全體合夥人就福德寶寺之合夥成員皆可自由進出福德寶寺乙節，即已達成協議。
2.又福德寶寺之合夥業務現由被告郭國輝等人以新合夥之組合經營，並僱請管理員看守福德寶寺乙節，亦如上開不爭執事項（四）所示，被告郭國輝並稱：我為福德寶寺之負責人，被告劉宗明負責申請福德寶寺的建照及相關業務，被告楊明哲沒有擔任職務但是有負責出資等語（本院卷第
316 頁反面），是被告郭國輝現仍為福德寶寺之合夥人，被告楊明哲為新加入出資之合夥人，其2 人自得自由進出福德寶寺而不生無權占用之問題；至被告劉宗明係受被告郭國輝委託處理合夥事務之人，其進出福德寶寺係受託執行合夥業務，亦非出於為自己之意思而占用，自難謂被告
3 人之行為對原告等人構成無權占有。
3.綜上所述，被告3 人進出福德寶寺既有合法占有權源，對被告而言自不成立無權占有，則原告先位請求被告將福德寶寺返還予原告及全體公同共有人，並給付原告相當於租金之不當得利482 萬4,200 元，另自103 年7 月1 日起至返還日止，按月給付相當於租金之不當得利8 萬403 元云云，均屬無據。
（三）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。經查：原告倪夢麒、陳秀文於101 年間欲進入福德寶寺查看遭被告等人阻擋，故先後對被告郭國輝、劉宗明提起侵占、背信及妨害自由等告訴，並經檢察官為不起訴處分確定，詳如上開不爭執事項（四）所示；被告郭國輝亦稱：福德寶寺我們有請管理員來看守，管理員因為不認識原告，所以不會讓原告進去等語（本院卷第216 頁反面），是福德寶寺設有管理員而使原告等人無法自由進出，且被告郭國輝、劉宗明確有阻擋被告等人進入福德寶寺之事實，應堪認定；惟原告等人既為福德寶寺之合夥人，而福德寶寺之合夥人皆得自由進出福德寶寺，業據全體合夥人達成協議等情，已如上述，則原告等人自得本於合夥人即公同共有人之地位，對於妨害其所有權之人主張妨害排除請求權。是原告備位請求被告郭國輝及劉宗明應容許原告等人進入福德寶寺，應屬有據。
五、綜上所述，原告先位聲明被告郭國輝、劉宗明、楊明哲應將福德寶寺返還予原告及其他全體共有人，及無權占有福德寶寺相當於租金之不當得利及利息，均為無理由，應予駁回；原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至其備位聲明被告郭國輝、劉宗明應容許原告進入福德寶寺，為有理由，應予准許。
六、又就備位請求部位，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 沈育儒附表：
┌──┬─────┬─────┬────────┬──────┐│編號│當事人／關│建物納稅義│應有部分 │備 考 ││ │係人稱謂 │務人姓名 │ │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│1 │原 告│倪夢麒 │1/31 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│2 │原 告│陳秀文 │1/31 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│3 │訴 外 人│江萬祿 │1/31 │104年7月1日 ││ │ │ │ │撤回起訴 │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│4 │原 告│張維鄉 │19476/310000 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│5 │原 告│張肇康即張│2/31 │ ││ │ │瀚元 │ │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│6 │原 告│葉美霞 │15/310 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│7 │被 告│郭國輝 │4/31 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│8 │被 告│楊明哲 │1/31 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│9 │訴 外 人│楊明塗 │25524/310000 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│10 │訴 外 人│陳小凌 │1/31 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│11 │訴 外 人│李政頡 │105/310 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│12 │訴 外 人│楊昭男 │1/31 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│13 │訴 外 人│梁應滕 │15/310 │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤│14 │訴 外 人│陳秀英 │1/31 │ │└──┴─────┴─────┴────────┴──────┘