臺灣士林地方法院民事裁定
104年度簡上字第158號上 訴 人 陳韻琪（即原審被告）
被 上訴 人（即原審原告） 陳文忠上列當事人間請求確認債務不存在事件，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按簡易程序之上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；民事訴訟法第436條之1第3項準用第444條第1項定有明文。而上訴非由上訴人本人提起者，其上訴即不具有由法院予以審理裁判之正當基礎，自屬上訴不合法。又上訴非由上訴人本人提起（包括自己未提起，亦未授意他人以自己名義提起），卻由第三人使用上訴人名義提起者，形式上仍有上訴之存在，故仍應以上訴駁回裁定終結其形式上之繫屬，俾利明確化上訴審法院之認定結果，並提供上訴人本人對於法院認定結果之救濟機會，並不能認因非上訴人本人上訴，故不生任何繫屬，而不給予裁判處置（將無從救濟），此應先敘明。
二、查本院士林簡易庭於民國104年6月17日以104年度士簡字第59號為原審判決後，於同年7月13日收受以原審被告陳韻琪為上訴人名義而提起上訴之「民事上訴理由狀」（見本院卷第10-14頁，下稱系爭上訴理由狀），核其內容有表明對原審判決不服而上訴之意，並於狀末蓋有原審被告之印文，從其形式觀察，原審被告有意對於原審判決提起上訴；惟於原審判決獲得勝訴之原審原告陳文忠，亦於同年8月12日具狀陳明：本件上訴並非原審被告陳韻琪本人所為（見本院卷第19-21頁），亦未委任張寶玉代理上訴，而就原審被告本人究竟有無提起本件上訴發生爭執。本院因而於105年1月13日裁定命原審被告補正確有對於原審判決提起本件上訴之證據方法，並諭知倘逾期未補正，或雖經補正後，仍不足使本院認定原審被告確有提起上訴者，即駁回其上訴。此一命補正裁定已經送達系爭上訴理由狀所記載原審被告之指定送達處所。
三、嗣本院又收受署名原審被告名義之民事聲明異議狀，表明原審被告已合法提起上訴，認上開補正裁定，違反證據法則、經驗法則，並提出其應已合法上訴之多項意見（下稱異議意見，因其異議於程序上並非合法，已另行駁回，但異議意見之實質理由均已經本裁定予以斟酌，詳後），惟經本院審酌全部訴訟資料後，認本件上訴無從認定確係由原審被告本人提起，茲分敘理由如下：
㈠按私文書應由舉證人證其真正，除非他造於其真正並無爭執
，此觀民事訴訟法第357 條之規定甚明。原審原告具狀爭執本件上訴並非原審被告陳韻琪本人所為，已如前述。原審原告更於104 年10月22日以與原審被告共同署名之方式具狀陳報，其內容明確載有：「陳報人陳韻琪並無提起本件上訴。」等語（本院卷第52頁，狀署日期104 年10月21日）。凡此，均可認原審原告已對於系爭上訴理由狀之真正（即由原審被告本人親自用印，或經其授權而用印），加以爭執。系爭上訴理由狀既屬私文書，並經對造爭執其真正，自應由原審被告依上開規定，負舉證責任。
㈡有效舉證系爭上訴理由狀為真正之方法，莫過於由原審被告
自己到庭表明系爭上訴理由狀確係由其親自用印，或經其授權而用印。為此，受命法官乃指定準備程序期日，依民事訴訟法第269條第1款、第272條規定，命原審被告本人到場，通知書上並載明：「請上訴人本人務必親自到庭，如未到庭，有可能遭認定非本人授意提起上訴。」（本院卷第48頁）惟於指定期日原審被告仍未到庭，僅由其母張寶玉到庭，陳稱：原審被告一定不會到庭，原審被告沒有來本身就證明其有上訴，以原審被告現在身心狀態，並不適合到庭，也沒有辦法到公證人面前簽署授權及上訴文件等語（見本院卷第83-84頁）。依此情形，顯然本件上訴是否由原審被告所提起之疑義，並不能獲得其本人之澄清。
㈢為求釐清原審被告是否提起本件上訴之疑義，本院亦曾依職
權查明原審被告之戶籍址及原審卷內曾留地址，並派警查訪，惟經警方按址查訪結果，仍未能覓得訪見上訴人本人（本院卷第31-34頁）。其中在戶籍址訪得其母張寶玉，則稱：
雖知原審被告本人之下落，但僅能提出郵政信箱之聯絡方式（即上訴理由狀所載原審被告指定送達住所），其他資料不便提供（本院卷第32頁）。
㈣上訴之提起，乃不服原判決，而請求上級審廢棄或變更原判
決之積極訴訟行為，是倘上訴遭他造爭執非由本人提起，除非有特別情事，無法出面澄清其疑義，或其上訴確非由本人提起，衡情實無任令疑義繼續存在，而願承受可能遭不利認定之理。更何況，本院已經派警至戶籍地址查訪，也命上訴人本人親自到庭，均如前說明，卻均未能獲得上訴人本人之真意確認，其母張寶玉雖稱原審被告身心狀態不適合到庭乙事，但亦未提出任何證據以實其說。此外，即使身心狀態不適合到庭，至公證人面前簽署授權上訴文件，甚或親自與本院聯繫以確認其已上訴之意，均屬可能之替代方案，但凡此均未見原審被告提出，自難認定本件上訴係由原審被告本人所提起。
㈤異議意見雖指稱：原審被告與其母張寶玉已立有承諾書（下
稱系爭承諾書，見原審卷第19頁），其內載明有張寶玉即為原審被告法院訴訟代理之專人，若有違反，將負損害賠償責任等意旨，原審被告於情於理，均不會違約，是本件上訴委任張寶玉為訴訟代理人及上訴之提起，即為原審被告之意。惟訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。其委任，應於每審級為之，但當事人就特定訴訟於委任書表明其委任不受審級限制，並經公證者，不在此限，民事訴訟法第69條第1、2項有明文規定。由此可知，系爭承諾書既未表明特定訴訟，亦未聲明不受審級限制，更未經過公證，即於上開法律規定有違，張寶玉並不能憑此即主張其為原審被告之訴訟代理人而有權為原審被告提起本件上訴。又原審原告已提出以原審被告名義簽署之陳報狀，爭執表示：原審被告從無委任訴訟代理人，亦不願委任張寶玉為訴訟代理人（本院卷第52頁），是亦不能僅憑載有原審被告簽名、蓋章之卷內委任書（本院卷第15頁，不能確定即為原審被告所親簽、蓋章），即認原審被告已有委任張寶玉提起本件上訴之意。
㈥除前述狀署日期104年10月21日之陳報狀內容載明：「陳報
人陳韻琪並無提起本件上訴。」以外（本院卷第52頁），在本院命原審被告本人應親自到庭後，本院亦收受署名原審被告名義之陳報狀（狀署日期104年12月4日），其內容表明：
陳報人本即無提起訴訟，亦無委任第三人提起訴訟等語（見本院卷第57頁，按：應係指未提起上訴，亦未委任第三人提起上訴）。異議意見就此則稱：「104年10月21日陳報狀、104年12月4日陳報狀依民法第92條前段規定撤銷」，「上訴人尊重被上訴人是父親，要簽，上訴人又能奈何」等語（本院卷第101-102頁），兩相對照可知：前開原審被告名義之兩份陳報狀（狀署日期分別為104年10月21日、104年12月4日），確均經原審原告持以經原審被告親自簽名無誤，至於異議意見聲明依民法第92條規定撤銷，但並未舉證其簽名有何被詐欺、脅迫之情事，自難認其撤銷為合法有效。更何況，以異議意見所稱「上訴人尊重被上訴人是父親，要簽，上訴人又能奈何」乙節觀之，原審被告簽署該兩份陳報狀，係因囿於父女親情使然，自無被詐欺、脅迫之情事。從而，既然該兩份陳報狀均為原審被告所親簽，且未經合法撤銷，其內容又明確表達並未提起本件上訴或委任第三人提起上訴之意，本院將更難形成原審被告有提起本件上訴，或委任第三人提起之心證。
㈦異議意見又謂：⑴權利行使應遵守誠信原則，本件所涉之扶
養費，已由張寶玉代墊，並轉讓債權於張寶玉，爭執本件上訴是否由原審被告提起，係以損害張寶玉為目的，自不應加以採認；⑵原審被告與銀行往來、申報所得稅有稅務爭議、戶籍地房屋管理事宜，均委任張寶玉為代理人，為何獨於本件上訴，不願委任，理由何在？⑶原審原告提出前開兩份陳報狀，均未蓋有印鑑章（印鑑章可見原審卷第54頁），其亦違反系爭承諾書，而屬無效；⑷司法實務上，也曾遇有他造爭執訴訟代理人未受委任，但僅憑委任書法院即認定已經合法代理（台灣板橋地方法院101 年度訴字第732 號判決參照）；⑸系爭承諾書簽署在前，未經法院判決無效，且由原審被告全權委任其母張寶玉代理本件訴訟，對原審被告有利；⑹張寶玉亦於原審參加訴訟，而為參加人，依法得為上訴，並已與原審被告同時提起上訴，本件上訴亦不能認為不合法等語，惟查：
⑴本件所涉之扶養費，如已由張寶玉代墊，或轉讓債權於張寶
玉（兩者核屬不同法律關係），張寶玉或可分別依代位清償之法律關係另以訴訟解決（民法第312條規定參照）或聲請承當訴訟，此與原審被告本人是否提起本件上訴，乃屬不同問題，不能僅因已由張寶玉代墊或已轉讓債權於張寶玉，即認原審被告本人無權決定是否上訴，而由張寶玉代為決定，或原審被告必然已有上訴。
⑵原審被告於其他事務縱有委任張寶玉為代理人，並不表示必
然有委任張寶玉於本件提起上訴，上訴人仍應就其確有提出本件上訴之真意，提出舉證方法。
⑶原審原告提出前開兩份陳報狀，雖未蓋有印鑑章，但系爭上
訴理由狀所蓋之印章，亦與原審卷內之原審被告印鑑章不同。本院係綜合多項事證，而為上訴人本人有無合法提起上訴之認定，已如前述，並非僅憑該兩份陳報狀，即為認定。縱使原審原告無法證明該兩份陳報狀為原審被告所簽署，原審被告仍應舉證證明其自身確有合法提起本件上訴之真意。
⑷異議意見所舉台灣板橋地方法院101年度訴字第732號事件，
依其判決所載，其訴訟代理人委任書上所用本人印文，與印鑑證明所載印文相同，且法院亦曾向本人住所地送達調查通知書，本人並未為任何反對陳述，凡此均與本件有所不同（本件之訴訟代理人委任書用印，與原審卷內印鑑證明並不相符，亦有原審被告署名之書狀表明未提起上訴、未委任訴訟代理人之意旨，而為顯然相反之陳述），自不能相提並論。⑸是否提起上訴，乃個人之自由意志，其所涉權利，並得由本
人處分，是即使原審被告反於先前確定判決所認定之事實，不願提起本件上訴，本無不可，本院亦應予以尊重。至於上訴與否是否有利於原審被告，此應由其本人自行評估決定，法院不能自行片面認定其上訴必有利於本人，而不論究原審被告本人是否有提起上訴，即一律認為上訴已由本人提起。又原審被告未提起上訴，是否違反系爭承諾書，又是否應負損害賠償責任，此亦與原審被告是否有提起本件上訴，為不同問題。
⑹按參加得與上訴行為合併為之，駁回參加之裁定未確定前，
參加人得為訴訟行為，民事訴訟法第58條第2項、第60條第3項，固分別定有明文。但此規定係為避免合法訴訟參加，在抗告救濟中，未能為訴訟行為，影響當事人或參加人之權益，如事後已確定其訴訟參加自始即非合法，於駁回參加之裁定確定後，應視為參加人自始未參加訴訟，則此參加人於駁回參加裁定確定前之訴訟行為，包括上訴在內，亦應溯及喪失其效力，否則等同不合法之參加，亦得藉由抗告救濟，而為合法訴訟行為，進而影響他人訴訟進行，此於訴訟法理上自非允當。查張寶玉所為之參加，於104 年6 月17日即經原審駁回，嗣並經本院合議庭於104 年8 月26日以104 年度簡抗字第26號裁定駁回抗告確定，其間系爭上訴理由狀於104年7 月13日遞送至原審，其上雖有參加人張寶玉之印文，而可認張寶玉同時以參加人之身份，提起本件上訴，但揆諸上開法律規定及說明，自應認本院合議庭於抗告駁回，確認張寶玉之參加為不合法後，其先前所為之上訴行為，即失其效力。
四、綜上所述，本件上訴為不合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條規定，第二審訴訟費用仍由形式上之上訴人負擔。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 邱光吾
法 官 孫曉青法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 許竺筠