臺灣士林地方法院民事裁定 104年度簡抗字第27號抗 告 人 員晉梅相 對 人 練炫村上列當事人間因修復漏水等事件，抗告人對中華民國104 年7 月13日本院內湖簡易庭104 年度湖簡字第619 號之囑託臺北市土木技師公會鑑定函提出抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第483條定有明文。又對於不得抗告之裁定提起抗告者，其抗告為不合法，而抗告不合法者，抗告法院應以裁定駁回之，同法第495 條之1 準用第444 條第1 項定有明文。又依同法第436 條之1 第3 項於簡易程序之抗告亦準用上開規定之。
二、本件抗告意旨略以：伊與相對人乃區分所有建物樓地板上下方之相鄰關係，相對人未能舉證其屋浴室天花板有漏水之事實，法院卻強制以已遭相對人破壞、變造之現場為鑑定，欲以鑑定結果免除相對人依民事訴訟法第277 條規定應負之舉證責任，違反常理亦為法所不容。又現場已遭破壞造假，就此取得虛偽不實之鑑定報告顯非當時情況，徒增龐大的鑑定費用，嚴重影響伊之生活，顯失公允。另相對人於浴室設置進口之抽風暖房機器，而法院選任之鑑定機關臺北市土木技師公會對於該機器並未具有特別專業知識經驗，欠缺鑑定能力，自非適格之鑑定人。故抗告人已於104 年7 月9 日當庭表示拒絕鑑定，亦說明拒卻鑑定人之理由。原審仍於104 年7 月13日以士院俊湖民閏104 年湖簡字第619 號函囑託臺北市土木技師公會鑑定漏水原因、修復方法及修復所需費用等，該鑑定函即為法院對於有關訴訟案件之意思表示，其性質即予裁定無異，聲請人自得提出抗告。
三、經查：
㈠、抗告人與相對人間因修復漏水等事件，經本院內湖簡易庭10
4 年度湖簡字第619 號事件審理中，相對人主張抗告人所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 號8 樓之房屋之浴室管線套接不良，長期漏水滲下導致相對人所有同號7 樓房屋（下稱系爭7 樓房屋）主臥室廁所自102 年2 月起木製天花板漏水及潮濕暈黑，並因漏水侵蝕產生貫穿性裂縫等情，為抗告人所否認，並主張無漏水之實，則系爭7 樓房屋是否確有漏水之情狀即屬不明，業經相對人聲請調查證據請求鑑定（見湖簡卷第18、63頁），抗告人於104 年7 月9 日當庭反對鑑定，並對原審法官表示囑託臺北市土木技師公會鑑定亦表示反對等情，有該次言詞辯論筆錄可按（見湖簡卷第82頁、第83頁），原審於104 年7 月13日以士院俊湖民閏104 年湖簡字第619 號函囑託臺北市土木技師公會鑑定，內容：「系爭7 樓房屋漏水原因、修復方法及修復所需費用，如抗告人不配合是否可鑑定」（見湖簡卷第88頁）。抗告人以上開囑託鑑定函亦屬裁定而提出抗告。縱認原審104 年7 月13日士院俊湖民閏104 年湖簡字第619 號囑託鑑定函性質亦屬法院之裁定，然其性質屬於訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第483 條規定，除別有規定外，不得抗告，其意旨在於訴訟程序進行中所為裁定，多與指揮訴訟有關，為求訴訟程序安定，避免延滯訴訟，此項裁定牽涉其終局裁判者，依同法第438 條前段規定，應並受上級審法院之審判，非無救濟途徑。而上開囑託鑑定函，乃係指定鑑定人並載明囑託事項，並非終結程序之裁定，而屬訴訟程序進行中之裁定，參照前開說明，自屬不得抗告之裁定。故而，抗告人對囑託鑑定函提出抗告，應屬不合法。
㈡、另按民事訴訟法第331 條第1 項：「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。」同法第322 條：「聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之。前項原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。」同法第333 條：「拒卻鑑定人之聲明經裁定為不當者，得為抗告；其以聲明為正當者，不得聲明不服。」至於法院囑託之鑑定機關是否具備鑑定能力，亦屬法院職權審酌事項，自得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人對於鑑定機關固得陳述意見，惟法院不受渠等陳述意見之拘束，仍可自行決定鑑定機關，此觀同法第326 條之規定自明（最高法院99年度台上字第1517號判決要旨參照）。是以法院囑託機關、團體為鑑定者，當事人僅得以聲明法官迴避之原因拒卻鑑定人，亦即鑑定人有民事訴訟法第32條所定應自行迴避而不自行迴避者或足認其執行職務有偏頗之虞，得聲明拒卻。查，抗告人表明臺北市土木技師公會對於本件無鑑定能力，並未陳明鑑定機關有何應迴避或偏頗之情形，且在抗告人提出本件抗告前，原審亦未對抗告人「聲明拒卻鑑定人」為任何裁定，是並無抗告人所稱「對拒卻鑑定人之聲明」之裁定，抗告人主張依同法第333 條規定提出抗告，亦非適法。
四、從而，抗告人所提抗告為不合法，應駁回其抗告，爰裁定如
主文。中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
民事第二庭審判長法 官 邱光吾
法 官 辜漢忠法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
本件裁定不得再為抗告。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 郭如君