臺灣士林地方法院民事判決 104年度簡字第13號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林政彥
陳歆劼被 告 陳東華
許榮洲上列當事人間確認抵押權不存在事件（本院104 年度訴字第909號），經改為簡易訴訟程序，而於民國104 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳東華及許榮洲間就新北市○○區○○○○段○○○○○段○○○○○地號土地（設定權利範圍：四分之一）土地上，於民國八十六年五月二十日，以新北市淡水地政事務所八六淡地登字第○一五三四四號收件之抵押權（登記最高限額為新臺幣伍佰萬元、存續期間自民國八十六年五月十六日起至民國八十九年五月十五日止）所擔保之債權不存在。
被告許榮洲應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告陳東華因積欠伊債務未清償，經向臺灣臺北地方法院聲請並准予核發97年度促字第30128 號支付命令，並已確定，經向本院聲請強制執行無結果，而換發本院98年度司執字第18128 號債權憑證，嗣於103 年聲請對被告陳東華所有坐落新北市○○區○○○○段○○○○○段00○00地號土地（權利範圍1/4 ，下稱系爭土地）為強制執行時，竟發現該土地業經被告許榮洲設定最高限額新臺幣（下同）500 萬之抵押權予被告陳東華（民國86年5 月20日，以新北市淡水地政事務所86淡地登字第015344號收件登記，下稱系爭抵押權），因系爭土地之鑑價金額尚不足清償上述抵押權所擔保之債權，而致原告受有無法受償之不利益。惟系爭抵押權存續期間僅至86年5 月16日（應為89年5 月15日之誤），迄今18年未見被告許榮洲積極追償，應認實際並無抵押權所擔保之債權發生，被告應將系爭抵押權塗銷，爰依民法第242 條、第767 條之規定，代位被告陳東華請求許榮洲應將系爭抵押權塗銷等語。並聲明：㈠、確認被告陳東華及許榮洲間，就系爭土地上之系爭抵押權之債權不存在。㈡、被告許榮洲應將系爭土地設定之系爭抵押權塗銷。
二、被告陳東華於言詞辯期期日未到場，惟曾提出經民間公證人認證之聲明書稱有向被告許榮洲借款5,000,000 元，而設定抵押擔保，迄今仍無力償還等語，被告許榮洲則於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論，聲明求為駁回原告之訴，其陳述略稱：20幾年前被告陳東華在證券公司上班，伊則為董事，被告陳東華陸續向伊借款，伊開立支票交付借款，共欠伊5,000,000 元，因未能清償，才設定系爭抵押權，雖未約定何時清償，但因係以系爭土地應有部分設定擔保，並無相當價值，而未實行抵押權，但已無法找到被告陳東華。系爭抵押權存續期間至106 年，尚未逾期，伊因搬家、久住國外，相關權利證書並無法找到，地政機關登記存續期間有誤，致影響其權利等語。
三、原告主張其為被告陳東華之債權人，其向臺灣臺北地方法院聲請並准予核發97年度促字第30128 號支付命令，並已確定，經向鈞院聲請強制執行無結果，而換發本院98年度司執字第18128 號債權憑證，嗣於103 年聲請對被告陳東華所有系爭土地為強制執行時，竟發現該土地業經被告許榮洲設定最高限額500 萬之抵押權予被告陳東華（下稱系爭抵押權），因系爭土地之鑑價金額僅162,660 元尚不足清償上述抵押權所擔保之債權等情，業據其提出前述債權憑證、本院民事執行處函文、土地登記謄本影本為證，並經本院依職權調閱本院103 年度司執字第46663 號卷查核無訛，而被告均未就此有所爭執，業如前述，自堪信為真正。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張被告間設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，既為被告所否認，顯見兩造間就系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，確有爭執而屬不明；且原告為被告陳東華之債權人，其於聲請就被告陳東華所有之系爭土地為強制執行時，因鑑價結果系爭土地之價值尚不足以清償系爭抵押權所擔保之債權，致經執行法院認定有執行無實益之情形等情，業如前述，則系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，亦顯致原告能否藉由強制執行程序拍賣系爭土地而受償之法律上地位，有不安之狀態存在甚明，而此種狀態復得以對於被告之確認判決除去之，參諸前開判例意旨，自應認原告有即受確認判決之法律上利益存在。
五、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決、80年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。另按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責。經查：
⒈系爭土地上之抵押權，其設定之內容即為最高限額抵押權，
是依上開說明，其於設定時所擔保之債權並不當然存在，而經本院依職權向新北市淡水地政事務所調取系爭抵押權設定登記之相關資料，則經以該年度案件已逾保存年限，而依檔案法相關規定辦理銷毀完竣，而無從檢送，有該地政事務所
104 年7 月3 日新北淡地籍字第0000000000號函在卷可按（見卷第11頁），而被告許榮洲亦僅稱有擔保之借款存在，而未能提出任何借款契約或往來資金資料可供佐證，是依前開說明，原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明，即應由被告主張系爭抵押權擔保之債權於設定時即已存在，或於擔保存續期間之債權有發生而存在，負舉證之責任，經本院闡明後，其仍以因年代久遠而散逸，並表示尚未屆期，則倘未到期，則請其提出如欲行使抵押權應提出之他項權利證明及借款憑證時，復表示尚無法找到等語，而改稱爭執地政事務所設定之期限有誤，應至106 年始屆期等語，惟亦未能提出有約定期間之契約為憑，而經本院依職權向新北市淡水地政事務所確認其土地謄本登記之存續期間何以有「86年5 月16日至86年5 月15日」之顯不合理之記載，經其函覆查證結果為86年5 月16日至89年5 月15日止，且已更正等語，有該地政事務所104 年9 月17日新北淡地登字第0000000000號函及前開覆函附所不動產人工登記簿影本所記載之存續期限內容相符（見卷第16頁、56頁），足見上開一望即知之記載錯誤，尚不影響其原辦理登記時之實際存續期間之認定，並無應至106 年始屆至之約定，是被告許榮洲執此抗辯，自屬無據。
⒉而被告陳東華與許榮洲先後所到庭陳述及提出之書狀雖均稱
係先有5,000,000 元借款，再設定系爭抵押權等語，惟被告陳東華既稱係前有陸續開立支票以支付借款，後並有按期支付相當利息，利息亦有繳稅等語，則就此等資料，尚非不得向相關機構查詢獲得，惟被告許榮洲於闡明後仍未提出任何說明或聲請調查之證據，而被告陳東華請公證人認證之內容亦僅重申前詞，而未提出任何借貸憑證，而經本院依職權向公證人查詢被告陳東華為聲明時，就其內容有無提出關相借款資金及資料以為佐證，而經覆以並未提出相關借款資金或資料，有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫事務所10
4 年10月26日（104 ）北院民原字第0080號函在卷可憑（見卷第79-82 頁），再參以原告於聲請拍賣系爭土地時，其就被告陳東華應有部分之鑑定價格僅為162,660 元，業如前述，並非如被告許榮洲所稱設定時評估有2 、3 百萬元之價值，且倘若如此，又何以未即時實行其抵押權，而放任致其文件均已無法提出，則縱由原告為其拍賣後，被告許榮洲本得依抵押權人優先受償，亦會因無法提出債權證明而無法分配受償，綜合上情，尚無從使本院產生被告間彼此間確有消費借貸，即金錢交付事實及返還金錢之意思表示有合意存在，獲得確實之心證，是被告既未能就系爭抵押權所擔保之債權確實存在舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並因存續期間期滿而確定不發生，洵屬有據。
六、復按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第
242 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。查原告為被告陳東華之債權人，而被告陳東華其就名下系爭土地所設定予被告許榮洲之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，並已確定不發生，前已詳述，則被告陳東華自得依上述民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告許榮洲塗銷系爭抵押權之登記。惟被告陳東華自系爭抵押權怠於行使上開權利，且原告主張被告陳東華名下除系爭土地外，已別無其他資產，復據本院依職權調取被告陳東華之稅務電子閘門財產所得調件明細表核閱屬實，足見原告確有代位被告陳東華行使前述請求權，以保全其債權之必要，是其依民法第242 條之規定，主張代位被告陳東華請求許榮洲塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
七、從而，原告請求確認被告間之系爭抵押權擔保之債權不存在，並訴請被告許榮洲將系爭抵押權登記塗銷部分，為有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第38
5 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 彭品嘉