臺灣士林地方法院民事判決 104年度國字第3號原 告 楊育貞
陳葦維劉金菊共 同訴訟代理人 蕭仁杰律師
莊一凡律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊法定代理人 馮兆麟訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國105 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告主張被告應負國家賠償責任，原告曾向被告提出書面請求，而遭被告否准等情，有被告民國104 年2 月12日拒絕賠償理由書（見本院卷第13至17頁）可稽，堪認原告於起訴前已踐行協議程序。
貳、原告起訴主張：
一、被害人陳錦榮係新北市政府警察局中正派出所巡佐，於102年7 月13日凌晨2 時下勤騎車返家，2 時40分許經過新北市○○區○○街○○○○ 號附近，因其上頂樓違建磚牆遭蘇力颱風吹倒，散落磚塊重擊被害人之頭部，致被害人不治死亡。而新北市淡水區公所（改制前為台北縣淡水鎮公所；下稱淡水區公所）早於97年9 月16日即以北縣00000000000000號違章建築查報單通知被告新生街78之2 號頂樓有違建物（下稱系爭磚牆），詎被告派員到場進行勘查發現系爭磚牆尚未加蓋屋頂，隨即離開任由系爭磚牆繼續存在，嗣於102 年
7 月13日凌晨2 時，系爭磚牆終於承受不住經年累月之日曬雨淋，復加上當時蘇力颱風侵襲以致傾頹倒塌，並從頂樓吹落磚頭，擊中被害人之頭部致死。
二、按建築法規除在規範公務員之職務行為外，並有保護人民免於受生命、身體遭受侵害之危險，非僅保護一般公共利益，符合司法院大法官會議解釋第469 號解釋意旨，非單純使人民享有反射利益，從而，原告自得依國家賠償法第2 條第2項規定，向被告請求國家賠償。
三、早在本件意外發生前4 年，當地里長蕭慶和即多次轉知被告系爭磚牆應儘速處理，否則一旦颱風過境將造成民眾死傷，顯見被告確有拆除系爭磚牆之職務義務，被告拒絕拆除系爭磚牆對被害人之死亡結果實有重大過失：
㈠、按違章建築處理辦法第3 條等規定，本件被告負有自行或委託他人辦理拆除違建物之職務義務。又按違章建築處理辦法第5 條、第8 條規定，被告在接到違章建築查報人員報告後，即負有於5 日內實施勘查、核定違建拆除與否、拆除或通知補正及依廢棄物清理法處理建築材料等職務義務。
㈡、淡水區公所在本件意外發生前4 年已依違章建築處理辦法第
5 條規定，提出違章建築查報人員報告給被告在案，詎被告接獲前揭申請後於97年9 月30日函覆：「已由業者自行拆除違建構造物」云云，即未再有任何作為，是被告無視系爭磚牆仍繼續存在之客觀事實，竟片面對外宣稱系爭磚牆已拆除完畢而不存在，顯係被告為規避違章建築處理辦法所賦予之職務義務而便宜行事，僅此已有重大行政疏失。又按當時台北縣違章建築拆除標準第1 條、第3 條規定，可知除有拆除技術及安全疑慮外，被告須將違建物之牆壁或圍牆全部拆除，始可達拆除標準，而系爭磚牆顯無拆除技術或安全之疑慮，詎被告不僅拒絕拆除系爭磚牆，甚至以上開函文函知淡水區公所系爭磚牆業已拆除，不僅明顯悖於上開拆除標準第1條，系爭磚牆之存在更嚴重威脅人民安全，已達使被告裁量收縮至零之程度，故本件被害人之所以死亡，核屬被告行政怠惰所造成之危害。
四、被告雖於鈞院審理中以系爭磚牆非屬建築法第4 條所稱之建築物，故非伊之權責範圍云云置辯，然查：
㈠、按建築法第4 條所稱之建築物，係指「供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，是併同建築法第7 條規定觀之，系爭磚牆縱使當時只建好「圍牆」，不僅至少係雜項工作物，更應為建築法所稱之建築物。
㈡、系爭磚牆係訴外人林義欽於96年至97年間，向訴外人邱建峰購買同址3 樓房屋後自行在頂樓所加蓋。嗣林義欽於系爭磚牆尚未完成前，因未能給付上址房屋之買賣價金予邱建峰，遭邱建峰撤銷渠等之買賣契約，林義欽因此未將該違建物建築完成，顯見系爭磚牆係正在建築中之建築物。況依違章建築處理辦法第4 條規定，足徵被告對於建築中之建築物亦有職務義務存在。
㈢、退步言之，縱使被告認系爭磚牆尚未加蓋屋頂，而沒有使用上、經濟上之獨立性，則系爭磚牆應屬同址房屋建築物之一部，亦未逾越違章建築處理辦法第2 條所稱「建築法適用地區」、「依法應申請當地主管建築機關之審查許可」等要件，即被告並無任何不能拆除系爭磚牆之理由。
㈣、再退步言之，依建築法第28條規定，可知「雜項工作物」亦須請領雜項執照方得建築，而未核發雜項執照所蓋之圍牆亦屬違章建築處理辦法第2 條所稱「依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物」，且依證人朱壯國於刑事案件中之證述，足見系爭磚牆即為女兒牆，用途乃作為防護之用，故系爭磚牆至少係雜項工作物，被告亦有拆除之職務義務。
㈤、況被告於審理中所辯系爭磚牆非屬建築物或雜項工作物，故非伊之權責範圍云云，亦與被告承辦人員於97年9 月30日前後所認定之狀況不同，被告上開所辯顯係臨訟編纂之詞：查被告97年9 月30日函乃謂：「旨開標的物經勘查已由業者自行拆除」云云，足見被告當時係認定系爭磚牆為自己權責範圍內，方進一步為實體認定函覆新北市淡水區公所稱系爭磚牆已拆除，絕非被告以程序認定系爭磚牆不構成建築物而非屬自己權責範圍，而按違章建築處理辦法第5 條規定，被告履勘現場後僅有「認定必須拆除者」及「認定尚未構成拆除要件者」兩種可能，足認被告97年9 月30日函文係以「應拆」且「已拆」之方式辦理結案。
五、退步言之，倘被告及其承辦人員自始均認定系爭磚牆非屬被告權責範圍，則被告明知系爭磚牆仍存在且有危害公共安全之虞，竟以「已由業者自行拆除」為由結案，隱瞞被告所謂非屬建築物之事實，進而產生綜觀政府機關往來公文，系爭磚牆應已不存在之謬誤，終致事實上仍存在之系爭磚牆掉落擊中被害人頭部而死亡，亦應負國家賠償責任。
六、茲將被告應賠償金額分述如下：
㈠、扶養費用部分：
１、按民法第1114條第1 款、第1115條第3 項、第1117條第2 項、第1120條等規定，被害人陳錦榮為原告劉金菊之子，劉金菊育有四名子女，陳錦榮對原告劉金菊負4 分之1 扶養之責。又劉金菊於00年00月00日生，現居住於花蓮縣，於陳錦榮死亡時（102 年7 月13日）年約71歲，依行政院內政部101年花蓮縣簡易生命表可知，原告劉金菊餘命應有15.41 年，行政院主計處公布101 年花蓮縣平均每人每月消費支出為新台幣（下同）1 萬7,173 元，一年則為20萬6,076 元。從而，依劉金菊餘命及每人每月消費支出計算，劉金菊可得受扶養費用霍夫曼計算式扣除中間利息後為59萬9,871 元。
２、被害人陳錦榮為原告楊育貞之配偶，兩人育有一子，依法陳錦榮對原告楊育貞負2 分之1 扶養之責。又楊育貞於00年00月00日生，現居住於新北市，於陳錦榮死亡時（102 年7 月13日）年約49歲，依行政院內政部101 年新北市簡易生命表可知，原告楊育貞餘命應有36.09 年，行政院主計處公布10
1 年新北市平均每人每月消費支出為1 萬8,843 元，一年則為22萬6,116 元。從而，依楊育貞餘命及每人每月消費支出計算，楊育貞可得受扶養費用霍夫曼計算式扣除中間利息後為236萬8,519元。
㈡、精神慰撫金部分：被害人陳錦榮於本件事故發生前正值壯年，對妻兒呵護備至，對母親劉金菊亦善盡孝道，侍奉劉金菊無微不至。豈料，因被告重大過失致使原告一家遭逢巨變，原告劉金菊、楊育貞、陳葦維分別飽受喪子、喪夫、喪父之痛，迄今仍無法撫平心中傷痛。是斟酌事故發生經過、被害人傷重不治之死亡結果、原告之身分、地位、經濟能力之一切客觀情事，爰請求被告給付原告每人100 萬元之精神慰撫金。
㈢、綜上，被告應給付原告楊育貞扶養費用及精神慰撫金共336萬8,519 元、給付原告劉金菊扶養費用及精神慰撫金共159萬9,871 元、給付原告陳葦維精神慰撫金100 萬元，並均應加計法定利息。
七、聲明：
㈠、被告應給付原告楊育貞336 萬8,519 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
㈡、被告應給付原告陳葦維100 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
㈢、被告應給付原告劉金菊159 萬9,871 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
㈣、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯以：
一、系爭磚牆係屋主自行拆除後之剩餘物，非建築法第4 條所稱之「構造物」，亦非建築法第7 條所稱之「雜項工作物」，並無違章建築相關拆除規定之適用：
㈠、按建築法第4 條、第7 條之規定，無論係建築法第4 條所稱之「具有頂蓋之構造物」或第7 條所稱之「雜項工作物」，均需符合「供個人或公眾使用」之要件，方屬建築法第4 條之「建築物」。
㈡、查系爭磚牆為拆除後之剩餘物，非建築法第7 條所稱之雜項工作物，並非建築法第4 條所稱之建築物；退萬步言，縱認系爭磚牆為雜項工作物，惟依建築法第4 條之規定，雜項工作物需具備「供個人或公眾使用」，始為建築法上所稱之建築物，系爭磚牆並無輔助、增益建築物之效能抑或作為特定目的使用，自仍非建築法上所稱之違章建築。
㈢、又查系爭磚牆並非建物原先之女兒牆（圍牆），而係建物頂部矗立之四面磚牆，依證人朱壯國於刑事案件中之證述，可知系爭磚牆並非女兒牆甚明，且縱具有女兒牆之性質而有為雜項工作物之可能，然現況亦無供公眾或個人使用之目的，仍非建築法上所定義之建築物。
㈣、原告關於系爭磚牆屬興建中之工作物而屬違建之主張，並不實在：
１、查刑事案件鈞院103 年度易字第195 號刑事判決之事實認定：「邱建峰於96年12月間於買賣契約議約時，即同意林義欽入內修繕，並容任林義欽於系爭房屋頂樓處增建鐵皮、磚造違建，後因前述違建遭舉發，林義欽遂於不詳時間僱工將前述違建之鐵皮屋頂處拆除，但仍留有4 座磚牆存於該頂樓處。嗣邱建峰以林義欽未依約給付買賣價金而終止買賣契約，並自97年8 月起續為管理系爭房屋及2 樓房屋. . . 」。
２、又依被告97年9 月30日函、及淡水區公所97年9 月16日查報單暨照片所示，頂樓增建於淡水區公所查報時即已拆除而僅餘磚牆等剩餘物，是系爭磚牆並非興建中之工作物，而係業主自行拆除後所剩之剩餘物，依建築法第77條1 項規定，應由業主自行清除並維護合法建築物與其構造、設備之安全。
二、系爭磚牆於淡水區公所通報前即已自行拆除而非屬建築物，亦無依違章建築相關規定進行後續之餘地，原告主張被告有怠於依台北縣違章建築拆除標準辦理拆除云云，容有誤會：
㈠、依台北縣違章建築拆除標準第2 條規定，上開拆除標準之前提，需先經通報會勘後，認定符合違章建築之標準，並據以開立相關處分書後，始有適用相關拆除作業之規定，反之，若未認定屬違章建築，自無後續相關拆除作業程序之適用。
㈡、本件於淡水區公所通報前即已自行拆除至不符合建築物規定之狀態，於會勘當時已非違章建築，依法不符合違章建築相關處理程序之適用前提，自無依上開規定辦理相關拆除作業之餘地。
三、系爭磚牆並未進入違章建築拆除程序，縱有適用相關拆除程序，被告所屬公務員對於本件事故之發生，並非依法律規定已無不作為之裁量餘地而不作為，顯難認該當於國家賠償法第2 條2 項後段規定之成立要件：
㈠、違建之拆除，係國家對於建築物建造之管理規定，而非屬人民之權利，故系爭事故被害人對於被告本無任何請求拆除違建之權利存在，實難認原告得據國家賠償法第2 條2 項規定請求被告為國家賠償。
㈡、被告所屬公務員亦非依法律規定已無不作為之裁量餘地而不作為，自無應執行而怠於執行職務之情事：
本件於97年9 月30日前即已由業者自行拆除至不堪使用之標準，且依當時台北縣違章建築拆除標準第2 條之規定，被告所屬公務員對於剩餘部分是否拆除係有裁量餘地之存在，並非剩餘部分皆應拆除。且被告亦以97年9 月30日函文請淡水區公所加強巡邏，以確保無新、再建之情事，是原告主張被告有應拆除而未拆除違建之怠於執行職務情事，應有誤會。
四、退萬步言，縱認被告應依國家賠償法第2 條2 項後段賠償原告之損失，原告是否有不能維持生活之情事而有扶養之必要及其所受之非財產上損害是否如原告所請求者，皆屬有疑：
㈠、就原告請求之扶養費用而論，原告楊育貞及劉金菊皆非陷於不能維持生活之情事，其扶養費之請求即屬無據。臺灣士林地方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會決定書未核准扶養費之補償，即係以原告並無不能維持生活之情事而予以核駁。
㈡、又原告具有相當之資力，且業已受領犯罪人補償金之精神慰撫金30萬元，故原告各向被告請求100 萬元之精神慰撫金，實屬無據。
五、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告之被繼承人即被害人陳錦榮係新北市政府警察局中正派出所巡佐，於102 年7 月13日蘇力颱風襲台期間，當日凌晨
2 時許下勤騎車返家而經過新北市○○區○○街○○號房屋前方時，因位於該棟三層樓房之頂樓上之系爭磚牆遭颱風吹倒部分，散落之磚塊重擊被害人之頭部，致被害人不治死亡；
二、新北市○○區○○街○○○○ 號（3 樓）、78之1 號（2 樓）房地之實際所有人邱建峰，因本件事故經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第9722號提起公訴後，經本院
103 年度易字第195 號、臺灣高等法院104 年度上易字第1574號刑事判決犯刑法第276 條第1 項之過失致人於死罪確定（下稱刑事案件）；
三、上情並有刑事案件之起訴書及判決書（見本院卷第18至23、
21 5至221 、260 至263 頁）附卷可稽，並經本院調取刑事案件卷宗查閱在案。
伍、得心證之理由：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2 條第2 項定有明文。又按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議解釋釋字第469號解釋意旨參照）。
二、原告主張被告為違章建築業務之權責機關，就肇致本件事故之系爭磚牆未依違章建築相關規定處理，怠於執行職務義務，就被害人之死亡有重大過失，應對原告負國家賠償責任等語。被告則辯稱系爭磚牆係屋主自行拆除後之剩餘物，無違章建築相關規定之適用，本件不該當於國家賠償法第2 條2項後段之成立要件等語。兩造之首要爭點厥為：被告就系爭磚牆之處理過程，是否有怠於執行職務之情事？茲析述如下：
㈠、查系爭磚牆之存在原因，緣於訴外人邱建峰為新北市○○區○○街○○○○ 號（3 樓）及78之1 號（2 樓）房地實際所有人（登記名義人為楊少莞），其於96年12月10日與有意購買上開不動產之林義欽（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）以賣方楊少菀、買方歐陽鳳菊，賣方楊少菀、陳裕元名義分別簽訂土地房屋買買契約書；97年4 月21日再以賣方楊少菀、陳裕元名義簽訂房地產買賣契約書；97年6 月11日復就同一房地，以賣方楊少菀、買方俞珮嬑名義簽訂房地產買賣契約書，同月25日訂定不動產買賣契約附屬協議並經公證；邱建峰並同意林義欽在完成不動產移轉登記之前，先進行房屋裝修以便配合銀行貸款作業，林義欽因而僱工進行修繕，並於頂樓進行含系爭磚牆在內之加蓋工程，嗣因邱建峰先前交付之支票經提示後退票，且未能依約給付價款，邱建峰遂於97年8 月間與林義欽解除契約，並由林義欽按解約現狀返還房屋予邱建峰，邱建峰因而取回其房屋及林義欽在該處進行裝修及加蓋工程之地上物等情，業據邱建峰於刑事案件偵、審中供明在卷，核與證人林義欽、陳裕元、朱壯國及參與簽訂契約之邱建峰女友張昱晴（即楊少莞之阿姨）所為之證述相符，並有新北市淡水地政事務所函暨所檢附之土地及建物登記簿謄本及歷次所有權人移轉異動資料、建物及土地所有權狀、各該契約及附屬協議與公證書、解約同意書、買賣契約但書、支票及退票理由單與簽收註記、收款證明、退款收據等件（見刑事案件相字卷第152 至16
7 、386 、387 、294 至297 、298 至305 、306 至313 、
327 至334 、335 至342 、343 至350 、352 至356 、357至361 、389 至392 、393 至397 、413 至420 、421 至42
9 、430 至435 、436 至443 、445 至452 、453 至460 、
461 至468 、315 至316 、317 至318 、319 至320 、321至322 、325 、382 、383 、410 、411 、384 、293 頁）附卷可稽。
㈡、又查上開○○街00號之2 號（3 樓）上方頂樓加蓋之地上物，於邱建峰97年8 月間向林義欽取回時即經拆除屋頂、僅餘緊臨新生街垂直矗立之數道磚牆即系爭磚牆，並因曾有磚塊向下掉落，淡水區公所於97年9 月10日經民眾陳情、97年9月26日經當地協元里里長蕭慶和提出申請書請求處理，淡水區公所以97年9 月16日北縣00000000000000號違章建築查報單通知被告，被告由承辦人員勘察後於97年9 月30日以北縣拆認字第0000000000號函覆淡水區公所稱標的物經勘查已由業者自行拆除，日後如有新（復）建行為發生仍請依規定查報處理等情，業據⑴邱建峰於刑事案件偵查中供陳：96年12月10日簽第一份契約的時候就開始增建，林義欽跟伊說希望伊能夠先給他裝修2 、3 樓，裝修期間伊不在台灣，所以沒去看過，「後來一直到97年8 月解約時伊才有去看過，發現頂樓有加蓋及被拆除的痕跡」；因為當時林義欽只有付定金，還要求伊賠償他裝潢的錢，伊當時只想要趕快房子拿回來，所以沒有做何處置等語（見刑事案件偵字卷第151 頁）；於審理中供陳：事實上在與林義欽解約後，伊經過才發現頂樓狀況，但是伊想說不是伊的東西，所以沒有去處理；伊於解約後發現的頂樓狀況沒有鐵皮屋頂，是被拆成廢墟的樣子等情（見刑事案件一審卷㈠第20頁背面、第21頁）；⑵證人即里長蕭慶和於刑事案件偵查中證稱：該頂樓建造當時應該有屋頂，但97年時就已經沒有屋頂只有牆壁，是何人拆除的伊不清楚等語（見刑事案件偵字卷第170 頁）；⑶證人即時任被告承辦人員之高維德於本院審理中證稱：於伊等97年9 月16日至26日間第一次到現場勘查前，淡水區公所有檢附已經拆除屋頂之相片給被告，等伊等到現場勘查完後有電話向淡水區公所回覆屋頂已拆除之狀況；因本件屋主並未住在那裡，沒有開門，所以伊等是於樓下作勘驗，有拍攝相片；本件被告未到現場作何行政處分，拆除鐵皮屋頂並非被告所為；淡水區公所當初給被告的相片資料，從相片中顯示現場明顯有拆除下來的材料，所以認定是拆除完而不是興建中；因為屋頂已自行拆除，不符合建築法第4 條所稱建築物之定義，且拆除後之剩餘磚牆亦非建築法第7 條所稱雜項工作物之範圍，故非屬違章建築之範疇等語（見本院卷第203 至
205 頁）；⑷證人即時任被告組長之王川銘於本院審理中證稱：違章建築的認定都要由承辦人員先到現場勘查拍照，就拿回來的照片認定是否屬於違章建築；承辦人員勘查的流程可以包括在樓下勘查，也可以到樓上，也可以用空照圖認定；本件由高維德拍回來的照片並未認定系爭磚牆是違章建築，被告於97年9 月30日回函淡水區公所；如果經認定為違章建築會有違建認定書，違建認定書會送達淡水區公所及構造物所有人，但本件並無違建認定書，因為並未認定是違建等語（見本院卷第206 至208 頁）在卷；⑸並有淡水區公所97年9 月16日北縣00000000000000號違章建築查報單暨所檢附之現場相片、協元里里長蕭慶和97年9 月26日申請書暨淡水區公所回函、被告承辦人員於97年9 月之現場勘查相片、被告97年9 月30日北縣拆認字第0000000000號函（見本院卷第65至67、117 至118 、211 至214 頁），及刑事案件中被告102 年7 月26日函所檢送之本案相關資料（見刑事案件相字卷第139 至185 頁）可考；⑹綜上，上開頂樓加蓋之地上物於97年8 月間邱建峰向林義欽以現狀收回時，即為經拆除屋頂後剩餘之系爭磚牆，顯為林義欽自行僱工拆除，嗣被告於97年9 月間現場勘查時認非屬於其權責範圍之違章建築，因而未開立違章建築認定通知書之事實，洵屬明確。⑺至於原告質稱：被告97年9 月30日北縣拆認字第0000000000號函既謂標的物經勘查已由業者自行拆除，足見被告當時係認定系爭磚牆為自己權責範圍內，方進一步為實體認定函覆淡水區公所稱系爭磚牆已拆除，絕非被告以程序認定系爭磚牆非屬自己權責範圍，故被告上開所辯係臨訟編纂之詞云云，然查，本件被告確實未曾認定系爭磚牆屬於其權責範圍內之違章建築乙情，除經前揭證人高維德、王川銘證述在案外，並可參諸因協元里里長蕭慶和於98年8 月12日再度以系爭磚牆未經處理而向淡水區公所提出申請書，被告經轉知後於98年11月9 日致新北市政府工務局（改制前為台北縣政府工務局）使用管理科之便箋內記載：「有○○○鎮○○街○○號頂樓疑似違章建築自拆至不能居住、惟牆體仍留置現場，恐有倒塌危及路人乙案，『經查本隊建管資料系統並無認定及拆除資料』；另本隊於98年10月31日派員現勘，案址僅有牆面而且未有屋頂，故仍請貴局主政妥處。」等語（見本院卷第
224 至225 頁，及刑事案件相字卷第178 頁正面），及被告98年10月31日之現場勘查相片，顯示與97年9 月間之現場勘查狀況一致（見本院卷第212 、225 頁），亦足知被告始終未曾認定系爭磚牆屬違章建築，前揭被告97年9 月30日函所謂標的物經勘查已由業者自行拆除等語，應僅係單純之事實描述，非如原告主張被告係以系爭磚牆屬違章建築為前提而為陳述，難認被告有原告所質之臨訟編纂之情。
㈢、本件原告指訴被告就系爭磚牆之處理經過，未依建築法、違章建築處理辦法、當時台北縣違章建築拆除標準等規定，執行拆除職務或為相關處置，而有怠於執行職務之情事云云。經查：
１、按建築法第25條規定：「『建築物』非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」；同法第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1 萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」。又按違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之『違章建築』，為『建築法適用地區內』，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」；同辦法第3 條第1 項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」；同辦法第4 條第1 項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」；同辦法第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」；同辦法第8 條規定：「違章建築拆除後之建築材料，應公告或以書面通知違章建築所有人、使用人或管理人限期自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物，依廢棄物清理法規定處理。」。再按100 年5 月26日發布廢止前之台北縣違章建築拆除標準第1 條規定：「㈠材料為鐵皮、石綿瓦、文化瓦等之屋頂全部拆除。㈡鋼筋混凝土造屋頂及樓板，於樑保留必要之拆除作業空間（不含樑寬在50公分以下），其餘全部拆除，鋼筋鋸斷。㈢牆壁全部拆除，如有樓梯者亦應將樓梯全部拆除。㈣樑柱全部拆除，但鋼筋混凝土造樑柱，得予免拆。㈤圍牆全部拆除。」；同標準第3 條規定：「除屋頂、樓板、樓梯、圍牆外，如經勘查認定其現場實際情況考量拆除技術及安全，確實無法徹底拆除者（如會傷及鄰房與損及合法共同壁等，已達無法使用）得予免拆。」。由上開規定，固可知被告依法負有拆除違章建築之權責，惟被告執行拆除職務之標的，應以符合建築法規定之「建築物」而為違章建築為前提。而按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，如前述○○街00號之2 號（3 樓）上方頂樓加蓋之地上物，於被告97年9 月接獲查報之前，即經原始興建人林義欽自行拆除屋頂、僅餘緊臨新生街垂直矗立之系爭磚牆，並由前開房地實際所有人邱建峰於97年8 月間承接而取得管理處分權等情，是於被告接獲查報時，系爭磚牆乃業主自行拆除後之剩餘物，復依前揭邱建峰於刑事案件中所陳，及淡水區公所違章建築查報單檢附之現場相片、被告之現場勘查相片所示，上開頂樓加蓋已被拆成廢墟的樣子乙情（見本院卷第66、67、212 、214、225 頁），足認系爭磚牆於查報時已無任何供個人或公眾使用之情形，不符合建築法第4 條規定之「建築物」（含構造物及雜項工作物）之定義，而非屬被告拆除權責範圍之違章建築，被告並無怠於執行拆除職務之情事，洵屬明確。另按建築法第77條第1 項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」，是系爭磚牆依法應由業主自行清除並維護安全，併為敘明。
２、原告雖猶主張：依建築法第7 條規定「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」，而系爭磚牆即為具有防護作用之「圍牆」或「女兒牆」，應屬於「雜項工作物」而為建築物，或系爭磚牆應認屬於「建築中之建築物」；退步言之，系爭磚牆亦應認屬於「○○街00號之2 號（3 樓）房屋建築物之一部分」而為建築物；故系爭磚牆仍屬於被告負有拆除權責之違章建築云云。然查：
⑴、系爭磚牆於被告接獲查報時之狀態，並無任何供個人或公眾
使用之情，亦無任何證據顯示將再繼續興建成建築物；且依前揭淡水區公所違章建築查報單所檢附之現場相片、被告之現場勘查相片，顯示系爭磚牆係緊臨新生街垂直矗立之數道牆面，而與原合法建物面向新生街之女兒牆垂直交錯並部分依附乙情，依其坐落狀態可知係原欲作為頂樓加蓋之地上物之內部隔間磚牆，於頂樓加蓋停工並拆除屋頂後，荒廢而棄置現場，其本身並非供防止墜落用途之「圍牆」或「女兒牆」，此情綜觀證人即原受林義欽委託擬進行上址2 樓室內隔間與裝潢之師傅朱壯國於刑事案件審理中證述：事發後伊過去現場看，看到頂樓女兒牆上面有砌磚，面對馬路的女兒牆是最原始的、最早的，原結構的女兒牆是鋼筋混凝土、有帶鋼筋、不是磚頭，（偵字卷）第58頁下方照片編號1 、2 、
3 、4 （按即系爭磚牆）的隔間牆高度，從腳踏的地板面往上算是3 米高，比女兒牆高等語（見刑事案件一審卷㈠第89至91頁）亦明；據此，系爭磚牆難認係原告主張之具有防護作用之「圍牆」或「女兒牆」而為建築法第7 條所規定之「雜項工作物」，亦非「建築中之建築物」。
⑵、另系爭磚牆雖有部分依附於原合法建物即新生街78之2 號（
3 樓）之上方樓板或上方原有女兒牆，然與原合法建物之結構、材質並非不能區別，亦無輔助或增益原合法建物之效能，於認定系爭磚牆是否為建築法上之「建築物」時，自應獨立於原合法建物之外為認定，不能以系爭磚牆有部分依附於原合法建物，即認屬原合法建物之一部分而符合「建築物」之定義。
⑶、綜上，原告以上情主張系爭磚牆為建築法所稱之「建築物」，而認係被告負有拆除權責之違章建築，並無可採。
３、原告雖再主張：退步言之，倘被告自始均認定系爭磚牆非屬被告權責範圍，則被告明知系爭磚牆仍存在且有危害公共安全之虞，竟以「已由業者自行拆除」為由結案，隱瞞被告所謂非屬建築物之事實，進而產生綜觀政府機關往來公文，系爭磚牆應已不存在之謬誤，終致事實上仍存在之系爭磚牆掉落擊中被害人頭部而死亡，被告仍應負國家賠償責任云云。然查：如前述被告97年9 月30日北縣拆認字第0000000000號函固向淡水區公所覆稱標的物經勘查已由業者自行拆除等語，惟同時敘明日後如有新（復）建行為發生，仍請淡水區公所依規定查報處理等情（見本院卷第65頁）；且98年間協元里里長蕭慶和再度以系爭磚牆未經處理而向淡水區公所提出申請書，被告經轉知後於98年11月9 日致新北市政府工務局使用管理科之便箋，亦載明系爭磚牆仍留置現場，恐有倒塌危及路人乙案，請新北市政府工務局主政妥處等語（見本院卷第224 頁，及刑事案件相字卷第178 頁正面），嗣並經新北市政府工務局98年12月10日北工使字第0000000000號函向淡水區公所稱依建築法第77條第1 項規定，如確有影響結構安全之情形，該局（即新北市政府工務局）將依建築法相關規定處理等情（見刑事案件相字卷第178 頁背面）；據此，被告當無原告所指隱瞞系爭磚牆存在，並造成事發前之相關機關往來公文顯示爭磚牆已不存在之謬誤之情，原告此節主張，亦無可採。
三、揆諸上開各節所述，系爭磚牆於被告97年9 月間接獲查報時，即係經業主自行拆除後之剩餘物，非供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，不符合建築法上之「建築物」定義，而非屬被告應負權責範圍之違章建築，依建築法第77條第1項規定，應由業主自行清除及維護安全，本件被告並無原告所指怠於執行職務情事，不該當於國家賠償責任之成立要件。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項規定，訴請被告給付原告楊育貞336 萬8,519 元、給付原告劉金菊159 萬9,87
1 元、給付原告陳葦維100 萬元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，尚乏所據，無從准許。
四、本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 江俐陵