臺灣士林地方法院民事裁定 104 年度家聲抗字第5 號抗 告 人 譚正國上列抗告人因聲請指定遺囑執行人事件，對於中華民國103 年12月5 日本院103 年度司繼字第948 號司法事務官所為裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告人於原審法院聲請意旨略以：抗告人為被繼承人陳碧惠之子，被繼承人生前於民國100 年10月19日委請丁昱仁律師製作代筆遺囑，因被繼承人於遺囑中並未指定或委託他人指定遺囑執行人，被繼承人去世後因親屬間無共識和無意願指定共同一人為遺囑執行人，爰依民法第1211條等規定，聲請指定被繼承人之遺產執行人等語。
二、原審法院則認：本件被繼承人陳碧惠之繼承人，依法至少尚有第一順位之子女譚珮玲、譚正中、譚正國、第三順位之弟陳聰明、陳聰傑等人，是被繼承人縱無法定親屬會議成員，仍得聲請法院於其親屬中指定親屬會議成員，再召開親屬會議以選任被繼承人之遺囑執行人，倘該親屬會議不能召開或召開有困難時，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，抗告人始得聲請法院指定遺囑執行人。惟抗告人並未召開親屬會議，逕向本院聲請指定被繼承人之遺囑執行人，於法不合，爰駁回抗告人之聲請。
三、抗告人抗告意旨略以：抗告人因繼承人譚正中不願配合執行遺囑，故欲請各親屬以親屬會議選定遺囑執行人，惟被繼承人之弟即受遺贈人陳聰明、陳聰傑均不願選定遺囑執行人，其他親屬亦表示不願介入繼承人之紛爭，致不能選定遺囑執行人。本件繼承人譚正中不願親自陪同其他繼承人前往郵局和地政事務所，也不願意出具印鑑證明和委託書，因而依金融和地政法規均無法辦理繼承與遺贈登記，致無法執行遺囑，譚正中對於臺北市北投區公所及鈞院家事法庭之調解均藉故不參加，譚正中故意拖延遺囑之執行，使遺產在其管控下如自己財產般使用。本件雖有親屬會議成員，卻不能由親屬會議選定遺囑執行人，且一般民眾並無專業知識處理遺囑執行問題，本件應有指定律師為遺囑執行人之必要，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
四、按遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。又遺囑未指定遺囑執行人，並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之，不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之，民法第1209條第1 項、第1211條分別定有明文。
次按親屬會議以會員五人組織之，親屬會議會員，應就被繼承人之下列親屬與順序定之：㈠直系血親尊親屬。㈡三親等內旁系血親尊親屬。㈢四親等內之同輩血親。前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。再按依法應經親屬會議處理之事項，而有下列情形之一者，得由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之：㈠無前條規定之親屬或親屬不足法定人數。㈡親屬會議不能或難以召開。㈢親屬會議經召開而不為或不能決議。民法第1130條、第1131條、第1132條亦分別定有明文。
五、本件原審雖以被繼承人陳碧惠之繼承人，依法至少尚有第一順位之子女譚珮玲、譚正中、譚正國、第三順位之弟陳聰明、陳聰傑等人，是被繼承人縱無法定親屬會議成員，仍得聲請法院於其親屬中指定親屬會議成員，再召開親屬會議以選任被繼承人之遺囑執行人，倘該親屬會議不能召開或召開有困難時，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，抗告人始得聲請法院指定遺囑執行人，因認抗告人逕向本院聲請指定被繼承人之遺囑執行人於法不合，爰駁回抗告人之聲請云云。惟查，本件被繼承人陳碧惠雖有三名子女，惟其均為「直系親卑親屬」，不屬民法第1132條所定之親屬會議成員，故被繼承人僅有其弟陳聰明、陳聰傑二人可為法定之親屬會議成員外，並無其他符合民法第1131條所定之親屬會議成員，此有除戶謄本、戶籍謄本、被繼承人陳碧惠代筆遺囑影本、財政部台北國稅局遺產稅免稅證明書、親屬系統表等件在卷可稽（見原審卷第4-8 、10-11 、19頁），堪認本件確有親屬會議成員不足法定人數之情形；又民法第1132條業於103年1 月29日經總統令修正公布，並於103 年1 月31日施行後，若親屬會議成員有不足法定人數之情形，已毋庸再聲請法院先於其他親屬中指定親屬會議成員，再召集親屬會議，而得由繼承人即利害關係人直接聲請法院處理之，原裁定就上揭事實未予詳查，率以修正施行前之民法第1132條規定，認抗告人未先聲請法院於其親屬中指定親屬會議成員，再召開親屬會議以選任被繼承人之遺囑執行人，倘該親屬會議不能召開或召開有困難時，或親屬會議經召開而不為或不能決議時，抗告人始得聲請法院指定遺囑執行人等為由，逕裁定駁回抗告人之聲請，實嫌率斷，於法自有未洽。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，核屬有理由，自應由本院廢棄原裁定，並由原審法院依法另行審究處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第1 項、第46條，民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
家事庭審判長 法 官 李正紀
法 官 鄭光婷法 官 徐文瑞以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 陳雅惠