臺灣士林地方法院民事判決 104年度建字第55號原 告 王琳室內裝修有限公司法定代理人 王心芯訴訟代理人 吳思融
楊婷雯被 告 李麗蓁訴訟代理人 林淑娟律師複 代理人 林虹如上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬捌仟陸佰零參元，及自民國一百零四年三月十九日起，按週年利率百分之十計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾陸萬捌仟陸佰零參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告前聲請對被告發支付命令，經被告於法定期間內對支付命令提出異議，應以支付命令之聲請視為起訴，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
查本件原告起訴時之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）134 萬8,939 元，及自支付命令聲請狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣迭經變更，終於民國105 年4 月12日當庭變更聲明為：被告應給付原告115 萬2,339 元，及自支付命令聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息（本院卷二第121 、334 頁），核其所為，係基於同一室內裝修工程之基礎事實，而擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
三、原告之法定代理人原為林明煒，於訴訟繫屬中變更為王心芯，並由其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第270至271頁），核無不合，亦應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告於103 年9 月11日與被告就門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4 樓房屋（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程），簽訂室內裝修工程承攬合約（下稱系爭合約），而於系爭工程期間，被告尚變更追加如附表一所示之工程，並由原告提供如附表二所示非屬系爭合約內事項之服務，且由原告代為監工非屬系爭合約範圍內之廚具工程，而系爭工程（含變更追加工程部分）業經驗收，惟被告迄今尚有原工程尾款16萬8,603 元、追加工程款56萬2,100 元、諮詢費用22萬6,950 元、廚具監工費用2 萬7,000 元尚未給付；再營業稅納稅義務人雖為營業人，然實際負擔者應為消費者，是被告依法應再給付原告上開款項加計百分之5 之營業稅，爰依系爭合約第5 條、第7 條、第11條等約定，請求被告給付上開款項，並依系爭合約第5 條第6 項約定，請求加計週年利率百分之10之遲延利息等語。並聲明：被告應給付原告115 萬2,339 元，及自支付命令聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息。
二、被告則以：系爭工程原約定總工程款為196 萬8,603 元，計分五階段付款，被告業已給付第一期至第四期工程款各45萬元，惟因系爭工程有瑕疵且未經被告驗收，原告自不得請求工程款尾款16萬8,603 元。又附表一所示之工程均非經兩造合意變更追加，且依系爭合約第7 條第1 項約定，工程追加款項需於當期付款階段一併請款計價，而原告已分別於103年11月28日、104 年1 月7 日請款單一併請求追加款項，並經被告支付完畢，是原告不得再請求追加工程款項，另否認原告有施作附表一編號11、13、16、20、24、27、30、37至39所示工程，附表一編號41、42、50所示工程業經被告給付追加工程款，附表一編號1 、3 、12、14、17、18、21至23、25、32、36、40、43、45、46所示工程屬原工程範圍，附表一編號2 、4 至10、26、28、29、31、33至35、44、47至49所示工程乃因原工程有瑕疵而為修補，附表一編號15、19所示物品乃原告贈送。再附表二所示項目僅為聊天性質，原告為該等項目前均未告知將收取費用，亦未經被告同意收費，原告自不得請求諮詢費用，另否認原告提供附表二編號22、27、38、53至55、73所示服務，及附表二編號各項項目所示時數，況附表二編號1 至3 、6 、7 、9 至16、18至21、24至26、28至30、33至36、39至52、56至57、61、64至72所示項目均屬系爭合約所定原工程事項，附表二編號8 、17、
23、31、37、58至60所示項目業經被告給付追加工程款，附表二編號4 、5 、63所示項目則係原告欲招攬、承接另案工程所為評估，附表二編號32乃原告主動表示願幫忙處理，均不得另外收取費用。又系爭合約並未約定被告需支付原告廚具監工管理費及負擔百分之5 之營業稅，原告亦未實際監工系爭房屋之廚具工程，且被告未曾要求原告開立發票，原告提供之發票均事後補開。此外，兩造簽訂系爭合約前，被告曾給付原告10萬元訂金，另被告為修繕系爭工程之瑕疵，已自行支出1 萬2,999 元，亦得與應給付原告之款項互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於103年9月22日就系爭房屋簽訂本院卷一第15至45頁所示系爭合約，約定由原告進行系爭工程。被告曾於103 年9月11日以本院卷一第89頁所示支票支付原告10萬元。
㈡、系爭工程原工程總價為196 萬8,603 元，分五期給付，被告業分別於103 年10月7 日給付第一期款項45萬、於103 年10月7 日給付第二期款項45萬、於103 年10月24日給付第三期款項45萬元及廚具訂金7 萬8,000 元、於103 年12月5 日給付第四期款項45萬元、冷氣尾款10萬8,410 元及變更追加工程款10萬元、於104 年1 月13日給付變更追加工程尾款8 萬2,655 元及冷氣進場頭款10萬元，系爭工程尚未給付之原工程尾款為16萬8,603 元。系爭工程於施工期間，曾經被告變更追加如本院卷一第112 頁所示工程項目，金額為18萬2,65
5 元，業經被告給付完畢。
㈢、被告與其配偶陳茂複於103 年9 月17日就系爭工程曾向系爭房屋所在之世貿橘園大樓管理委員會簽立如本院卷二第376至377 頁所示世貿橘園社區裝潢、工程施工切結書、裝潢（工程）施工承諾書，並繳納裝潢保證金5 萬元。嗣被告於10
4 年1 月19日向管委會聲請退還上開保證金，管委會於104年1 月19日核發如本院卷二第378 頁所示裝潢、工程施工保證金、清潔費押金退還通知，同年月22日退還裝潢保證金4萬7,000 元（扣除103 年11月份清潔費）。
㈣、原告已於104 年1 月15日將系爭房屋交付被告占有使用。被告於104 年2 月9 日向原告主張系爭工程有瑕疵。
四、本件爭點厥為：㈠、原告請求被告給付系爭工程尾款16萬8,
603 元，有無理由？㈡、被告是否於系爭工程中，變更、追加如附表一所示之工程？如是，原告請求被告給付追加工程費用56萬2,100 元，有無理由？㈢、原告依系爭合約第11條第1 項約定，請求被告就其所提供如附表二所示項目，給付諮詢費用22萬6,950 元，有無理由？㈣、原告請求被告給付廚具監工費用2 萬7,000 元，有無理由？㈤、原告請求被告支付系爭工程（含追加工程、諮詢費用、廚具監工費）百分之5 之營業稅，有無理由？㈥、被告以於103 年9 月11日交付原告之10萬元、於104 年2 月10日支出瑕疵修補費用1 萬2,999 元，主張與應給付原告之款項互為抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭工程（含追加工程）業經驗收完畢，被告不得以系爭工程存有瑕疵拒絕給付系爭工程尾款，原告請求被告給付系爭承攬工程尾款16萬8,603 元，為有理由：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。次按「承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493 條第1 項，第494 條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。」、「承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494 條之規定請求減少報酬。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第
492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。」、「定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498 條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬。」（最高法院76年度台上字第1079號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號、82年度台上字第1440號判決意旨分別可資參照）。換言之，瑕疵修補於工程承攬關係，分為三個階段，意義各異，第一階段係施工中基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人指示於合理期間內修補完成。第二階段係定作人於竣工後之完工驗收階段所發見之瑕疵，承攬人須完成瑕疵修補，始完成驗收程序。第三階段則屬保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界點在於契約當事人是否完成「驗收」即查驗交付收受工作物之程序，惟倘定作人已先行占有使用工作物時，則應認承攬人完成之工作已完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，即承攬人就其完成並已交付予定作人使用之工作，得請求相當價值之報酬，至瑕疵部分，則屬定作人行使瑕疵擔保請求權之範疇，倘非如此解釋，則定作人已先行受領工作物而受有使用利益，然其竟得以部分數量未施作、有瑕疵或未完成驗收而拒付報酬，洵非事理之平。
⒉經查，系爭工程原工程總價為196 萬8,603 元，分五期給付
，第一期款項應於簽訂合約時給付、第二期為泥作進場時給付、第三期為木作進場時給付、第四期為油漆進場時給付、第五期為完工驗收時給付等節，為系爭合約第5 條所明定，並有階段性付款一覽表在卷可稽（見本院卷一第16至21頁、77頁），而被告業分別於103 年10月7 日給付第一期款項45萬、於103 年10月7 日給付第二期款項45萬、於103 年10月24日給付第三期款項45萬元及廚具訂金7 萬8,000 元、於10
3 年12月5 日給付第四期款項45萬元、冷氣尾款10萬8,410元及變更追加工程款10萬元、於104 年1 月13日給付變更追加工程尾款8 萬2,655 元及冷氣進場頭款10萬元，系爭工程尚未給付之原工程尾款為16萬8,603 元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、本院卷二第114 頁背面），並有系爭合約、階段性付款一覽表在卷可稽（見本院卷一第16至21頁、77頁），是系爭工程原工程尾款（即第五期款項）16萬8,
603 元部分，應以系爭工程完成驗收時作為被告應付款之時點。又原告主張系爭工程業經驗收完畢乙節，據其提出缺失說明及改善進度表（見本院卷二第163 頁）為憑，而被告不否認上開文件為經被告授權之人所簽立（見本院卷三第26、65頁背面）；再證人鄭佳淇於本院到庭證稱：系爭工程大項目如合約書中的木作工程、水電工程、泥作工程、油漆工程都有驗收，大項目都是我驗收的，都是驗收完才分階段付錢，最後一次驗收是由被告之子Justin所為，本院卷二第160頁文件是我簽的，同卷第161 頁文件是被告所簽，同卷第16
3 頁是被告之子Justin簽的，本件是交屋後，被告真正使用時才發現有瑕疵等語（見本院卷三第14至同頁背面）；且原告已於104 年1 月15日將系爭房屋交付被告占有使用，被告於104 年2 月9 日始向原告主張系爭工程有瑕疵等情，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），揆諸前開說明及系爭合約第17條第1 項約定：「甲方（即被告）於驗收前擅自使用部分工程則視同該工程完成驗收」之意旨，堪認系爭工程已因被告於104 年1 月15日占有使用系爭房屋，而完成驗收程序。至系爭工程是否存有瑕疵，則屬被告行使瑕疵擔保請求權之範疇，被告以此為由，拒絕給付系爭工程尾款云云，尚屬無據。
⒊從而，原告請求被告給付系爭工程原工程尾款16萬8,603 元，為有理由，應予准許。
㈡、原告未能舉證證明附表一所示工程係經被告同意變更、追加，原告請求追加工程費用56萬2,100 元，為無理由：
⒈系爭合約第7 條約定：「工程變更：一、甲方（即被告）書
面或通訊軟體提出之工程變更，經雙方協定相關工期及工程費用方可施作。該工程追加款需於當期付款階段一併請款計價。二、若因甲方變更工程，所造成之損失、拆除、新建、修復等相關衍生費用，概由甲方負責。三、簽約後、完工前之加減工程，需由雙方協議相關細節方可施作，乙方（即原告）不得擅自變更施作乙方已施作部分，由甲方依前二項約定給付乙方工程款，未給付工程時，乙方有權利停工至甲方付款後再施工，甲方也應順延時間給乙方」（見本院卷一第17至18頁）。
⒉原告主張經被告指示為如附表一所示之各項變更、追加工程，惟查：
①被告否認原告有施作附表一編號11、13、16、20、24、27、
30、37至39所示工程，且該部分未經原告舉證以實其說，原告此部主張自難憑採。
②原告主張施作附表一編號15、19所示項目，實乃沙發與床墊
之訂購，核與工程之追加、變更無涉，且原告亦陳稱該二項目為被告請原告幫忙購買，然被告尚未給付價金之部分（見本院卷三第65頁），則原告得否依照承攬契約約定，請求被告支付該部分之工程款，已非無疑，況原告前開主張，亦為被告所否認，且原告未能提出相關證據以資佐證，即無從逕予認定。
③被告固不否認原告客觀上有施作除附表一編號11、13、15、
16、19、20、24、27、30、37至39以外所示之工程，然以前詞置辯。觀諸原告提出之相關證據（見附表一證物編號及所在頁數欄所示），未見兩造就上開工程有何變更、追加工程之合意，亦未見兩造協定相關工期、工程費用；再檢視原告提出之相關證物，至多僅得證明有該等項目之施作，然實無法區別究為系爭工程之原工程或經變更後之工程，縱為經變更後之工程，尚無從得知變更之理由究為原工程有瑕疵所為修補或經兩造合意變更，且原告就上開工程項目之工程金額，亦未能舉證以實其說。復參以本件經被告同意追加並如實付款之工程項目，不僅有經被告簽名之會議紀錄，詳載追加之項目、單價，並有經被告簽名確認之追加工程單，且該等追加部分經原告分別於103 年11月28日、104 年1 月7 日向被告請款等情，有上開追加工程單、會議紀錄、請款單等存卷可考（見本院卷一第82至86、197 至199 頁、卷二第162頁），足見兩造間就系爭工程之變更、追加，確實係依照系爭合約第7 條約定之程序履行，然原告就附表一所示各項目卻未能提出相關會議紀錄或經被告確認簽名之變更、追加工程確認單以資佐證，顯與常情未合；再審酌原告係分別於10
3 年11月28日向被告請求系爭合約第四期工程款、於104 年
1 月7 日向被告請求系爭合約第五期工程款（即尾款）乙節，有被告提出之請款單在卷可稽（見本院卷一第82頁），又佐以原告主張附表一編號1 至4 、36、37、46所示項目均係
103 年11月28日前所施作，原告主張附表一編號6 至10、12至14、17至25、27至29、31至35、38至41、43、46至48所示項目均係104 年1 月7 日前所施作，可稽原告並未依系爭合約第7 條約定，於其所主張施作各變更、追加項目之當期付款階段，一併向被告請款計價，此情亦為原告所自承（見本院卷一第281 頁），則該等項目是否確為與系爭工程瑕疵修補無關，而係經被告指示所為之變更、追加工程，顯有疑義，益徵被告辯稱該等項目並非經兩造合意變更、追加等語，尚非無稽。
⒊從而，原告請求被告就如附表一所示各項工程，給付追加工程費用56萬2,100元，即屬無據。
㈢、原告依系爭合約第11條第1項規定，請求被告就其所提供如附表二所示事項，給付諮詢費用22萬6,950 元，為無理由：
⒈被告否認原告有為附表二編號22、27、38、53至55、73所示
事項，且該部分未經原告舉證以實其說，原告此部主張即無足採。
⒉被告固不否認原告客觀上有為除附表二編號22、27、38、53
至55、73外所示事項，然以前詞置辯。經查，系爭合約第11條第1 項固約定：「非本工程合約內之事由，乙方所提供之服務費用計價如下：基本3 小時起跳，未滿3 小時以3 小時計，設計師每1 小時NT850 元，助理每1 小時NT600 元，專業工程人員每1 小時NT800 元，車馬費另計。」（見本院卷一第18頁），惟細繹該條條文內容，並未具體約定被告提供「服務」之定義，亦未具體約定被告究竟將提供何種服務，即尚乏契約之標的，解釋上應認該條約定僅係兩造就日後若就系爭合約原約定事項外，有由原告提供相關工作服務之需求，而另成立契約時，所為收取報酬標準之約定，然兩造於原告提供非屬系爭合約原約定事項之服務時，仍須有個別之意思表示合致，始克成立契約，並得依上開約定之標準收取費用。而原告為如附表二所示各項事項之當下，並未告知被告該等項目為系爭合約第11條所約定之「非本工程合約內之服務」，亦未表明將另外收取費用及計價時數、人員及收費標準等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第48、64頁背面、65頁背面至66頁），則被告於原告為上開各事項時，是否具有法效意思，尚非無疑，況原告從事上開各事項之原因不一而足，或可能基於系爭合約內容（含經兩造合意變更追加、原工程瑕疵修補），或可能基於贈與契約，或可能基於好意施惠等，是兩造於原告為上開各事項時，是否已個別就該等項目屬於系爭合約第11條所約定之「非本工程合約內之服務」，而須依該約定收費等節，達成意思表示合致，而另成立契約，實有未明。是被告抗辯未同意給付上開諮詢費用等語，即非無據。
⒊從而，原告請求被告給付諮詢費用22萬6,950 元，自屬無理。
㈣、原告請求被告給付廚具監工費用2 萬7,000 元，為無理由：經查，原告雖為被告簽立廚具訂購合約書，有該合約在卷可稽（見本院卷一第117頁），且為被告所不否認（見本院卷三第49頁），然被告否認原告有為其監工廚具工程之事實，而原告未能就此部分舉證以實其說。再觀諸系爭合約各項工程表雖均計入百分之10之監工費用（見本院卷一第23至29頁），惟其中並無廚具工程之約定，且系爭合約之工程預算書，關於廚具工程部分，明載總價為0 （見本院卷一第22頁），足見系爭房屋之廚具工程並不包含在系爭工程之範圍內，此外，原告並未舉證證明兩造曾就系爭房屋廚具工程部分，有何關於監工費用之約定，是原告此部分請求，即不應准許。
㈤、原告請求被告支付系爭工程（含追加工程、諮詢費用、廚具監工費）百分之5 之營業稅16萬7,686 元，為無理由：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判參照）。再按銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2 條第1 項所明定，故對於國家之公法關係，營業人始為納稅義務人。又營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票，亦為同法第32條第
1 項前段、第2 項、第3 項所明定。依前開規定，買受人為非營業人者，營業人應以定價開立二聯式統一發票，使稅額內含於定價內。復佐以營業稅法第32條第2 項修正理由後段之說明為：「營業人常以牌告價或報價未含營業稅為由，要求買受人除標價外再支付營業稅，以阻卻買受人索取統一發票之意願，規避開立統一發票，破壞加值型營業稅制度，而達逃漏營業稅之目的。為遏阻前開情事，爰增訂第2 項規定應稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，亦即定價應等於銷售額加計銷項稅額，以杜取巧」，可知修正後營業稅法第32條第2 項之目的，在於明確解決買賣雙方就營業稅是否包括在貨物或勞務定價內之紛爭，以避免營業人藉機拒開統一發票，況營業人欲將其銷售貨物或勞務，以如何價格銷售，具有決定權，且營業人就營業稅之計算及繳納亦具有專門知識及經驗，有充分資訊、經驗及時間，加計其成本利潤及營業稅後，始作成定價，故法律乃明定營業人於銷售貨物或勞務時，應將營業稅加計在定價之內，而以營業人收取該定價，作為營業人依同法第14條第2 項向買受人收取營業稅之方式，達到買受人實質上負擔營業稅之立法目的。易言之，除非契約當事人明確約定買受人支付契約定價之金額外，仍須給付相當於營業稅之金額予營業人，否則買受人於支付定價予營業人時，即應認為營業人已依同法第14條規定，向買受人收取營業稅。營業人不得於買受人支付統一發票所示之金額後，復請求買受人另給付營業稅。必也如此解釋，方符合營業稅改為內含之立法本旨，此亦為實務上向來所採見解（最高法院89年度台上字第2168號、89年度台上字第552 號、89年度台上字第1340號判決參照）。
⒉經查，原告為系爭工程款項所生營業稅之納稅義務人，且系
爭工程原工程總價為196 萬8,603 元，第一至四期工款項均為45萬，系爭工程期間原告尚曾向被告請款廚具訂金7 萬8,
000 元、冷氣尾款10萬8,410 元、變更追加工程款10萬元、變更追加工程尾款8 萬2,655 元及冷氣進場頭款10萬元，並經被告如數給付等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），並有各期請款單、匯款單存卷可佐（見本院卷一第77至88頁）；再參以原告就系爭工程關於泥作進場裝潢（即第二期款項）、木作進場裝潢（即第三期款項）與廚具訂金、油漆進場（即第四期款項）、變更追加工程尾款與冷氣進場頭款等階段開立之發票，其上所載金額分別為45萬、45萬與7 萬8,000 元、45萬元、8 萬2,655 元與10萬元，有上開發票在卷可稽（本院卷一第121 至125 頁），核與兩造原約定之各期款項與追加款項之金額相吻合（見兩造不爭執事項㈡），亦即該等發票所載之金額同於兩造原約定價款之金額，並未額外加計百分之5 之款項；又本件被告並非營業人，無法再行轉嫁營業稅等節，為原告自始所知悉，而衡諸一般交易常情，對於非營業人之消費者而言，因無法轉嫁營業稅，其應負擔之總金額為何（無論是否含稅）始為契約之必要之點，是定價外需否另行負擔百分之5 之營業稅乙節，對於非營業人之消費者而言，影響甚鉅，亦即將影響兩造對於系爭合約價額之意思表示是否合致，故除原告得舉證證明兩造另有約定，否則應由身為營業人之原告透過定價內含之方式轉嫁營業稅，且依照上開營業稅法第32條規定，發票上所載金額即為內含營業稅額之定價，亦為原告所不否認（見本院卷二第
11 2頁背面），綜合上述情節相互以觀，堪認兩造於簽立系爭合約及變更追加工程時，其真意應為系爭合約（含變更追加工程）約定之價額即為被告全數應負擔之價款，益徵被告抗辯兩造並未約定被告應另外負擔百分之5 之營業稅，尚屬可採。至系爭合約第3 條約定系爭工程總價為196 萬8,603元，其後雖載有「不含稅」（見本院卷一第16頁），然此顯為營業稅法第32條第2 項立法理由所欲規範營業人藉機拒開統一發票之情形（即營業人以牌告價或報價未含營業稅為由，要求買受人除標價外再支付營業稅，以阻卻買受人索取統一發票之意願，規避開立統一發票），且與原告前揭已開立之發票情狀（未額外加計百分之5 之營業稅）亦不相符，況亦未能依此逕認兩造有何關於應由被告另行負擔百分之5 之營業稅之約定。再原告其後雖提出104 年11月30日開立、金額為170 萬2,339 元之發票（見本院卷二第5 頁），惟原告自承該發票乃其於本件訴訟後所開立（見本院卷二第112 頁背面），且觀諸其上發票金額，核與原告主張之各期款項金額不符（無論是否加計百分之5 之營業稅），應係原告以其本件主張被告應給付之金額扣除先前已開立之發票金額後，事後再行開立，顯為臨訟製作之文件，縱確經原告如實繳納該部分之營業稅，亦難採為有利於原告之認定。
⒊另原告雖以大法官會議釋字第688 號解釋理由揭櫫「…依營
業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義。…」，進而主張營業稅法在稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但最終係由買受人負擔，故系爭工程所生之營業稅應由被告負擔云云，然上開大法官會議解釋所稱營業人得轉嫁營業稅與消費者之權益保障，係指稅務機關於徵收營業稅時，應顧及營業人可能早已開立發票，但於收款時買受人無資力，致營業人無從將已繳納之營業稅，轉嫁予買受人，而有另行採行措施加以保障之旨，並未提及營業人因得將營業稅轉嫁消費者，即賦予營業人在納稅後，直接向消費者請求償還所納營業稅金額之權利。且營業稅法第32條第2 項既已明定營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅而不得外加，原告自得加計其成本利潤及營業稅後，作成定價，藉以轉嫁消費稅，是倘兩造已然就該定價達成意思表示合致，原告即不得於開立發票後，再執之向被告額外收取百分之5之營業稅甚明。
⒋從而，原告請求被告支付系爭工程（含追加工程、諮詢費用
、廚具監工費用）百分之5 之營業稅16萬7,686 元，均屬無據。
㈥、被告以103 年9 月11日交付原告之10萬元、104 年2 月10日支出瑕疵修補費用1 萬2,999 元，主張與應給付原告之款項互為抵銷，均無理由：
⒈被告曾於103年9月11日以本院卷一第89頁所示支票支付原告
10萬元乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），再證人鄭佳淇於本院到庭證稱：本院卷一第89頁上「設計費（3D、規劃）」是我所寫等語（見本院卷三第16頁背面），堪認原告主張該筆10萬元費用為設計費用等語，尚非無稽。至被告雖辯稱該筆10萬元費用為系爭合約之訂金，應予以扣除云云，而證人鄭佳淇亦證稱：103 年9 月11日交付原告10萬元之目的是為了向原告保證會將系爭工程交給原告，所以先交付10萬元訂金，而本院卷二第76頁所示文件上記載「12/5付訂金10萬，餘82655 」是我在12月5 日寫的，因為與王心芯電話連絡後，有說當初的10萬元訂金可以扣除在這些項目的尾款裡，所以餘額為8 萬2,655 元，至於後來被告付多少錢我不清楚，103 年9 月11日交付原告10萬元之目的是為了向原告保證會將本件工程交給原告，所以先交付10萬元訂金等語（見本院卷三第16至同頁背面），惟本院卷二第76頁所示文件上乃記載「12/5付訂金10萬，餘82655 」，其文義顯係於12月5 日支付10萬元訂金，尚餘8 萬2,655 元，未見有何得扣除被告於103 年9 月11日支付10萬元訂金之意，另兩造就本院卷二第76頁所示追加工程部分，約定工程款為18萬2,65
5 元，且該部分追加款業經原告分別請款10萬元、8 萬2,65
5 元，並經被告分別於103 年12月5 日、104 年1 月13日付款完畢等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），而被告於103 年12月5 日支付10萬元款項乙節，核與證人鄭佳淇上開文件記載內容文義相合，又倘兩造已然約定就追加款項部分，得扣除被告於103 年9 月11日交付之10萬元款項，被告豈可能於原告請款之際仍如數支付，可徵證人鄭佳淇所陳不僅與客觀事證不符，亦悖於常情；復佐以證人鄭佳淇自承其為被告之公司助理（見本院卷三第11頁背面至12頁），非無迴護被告利益之虞，是證人鄭佳淇之證述內容，要難逕採。況證人鄭佳淇亦證稱：是被告告訴我103 年9 月11日交付原告10萬元之目的是為了向原告保證會將本件工程交給原告，所以先交付10萬元訂金，並非原告說的等語（見本院卷三第16背面至17頁），足見證人鄭佳淇就該筆10萬元款項之性質乃係聽聞被告所言，並非親身見聞，自難採為有利於被告之認定。此外，被告未能舉證證明其於103 年9 月11日交付原告之10萬元，係作為系爭合約之訂金，且原告同意得自系爭工程應付款項中扣除，則被告主張得以該筆10萬元款項與應給付予原告之款項互為抵銷云云，核屬無據。
⒉被告雖主張因自行僱工修繕系爭工程之「二間衛浴置物架放
在門口會撞到頭、且無裝衛生架、三腳架或吊鉤子」瑕疵，而支出1 萬2,999 元之費用，並提出發票1 紙為憑，惟觀諸該發票內容（見本院卷二第154 頁），其上所載買受人係鴻益企業股份有限公司，顯非被告，該等費用既非被告所支出，被告自難執以作為本件抵銷之依據，況被告亦未能舉證證明系爭工程確實存在「二間衛浴置物架放在門口會撞到頭、且無裝衛生架、三腳架或吊鉤子」之瑕疵，及該發票所載項目確實係用以支付修繕前揭瑕疵所支出之必要費用，則被告主張對於原告存有1 萬2,999 元債權，並以之互為抵銷云云，亦難憑採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第22
9 條第2 項前段、第233 條第1 項定有明文。查系爭合約第
5 條第6 款前段約定：「乙方（即原告）請求應付款之七日後，甲方（即被告）仍未支付，則按應給付金額之年利率百分之10計算遲延利息」（見本院卷一第17頁），又原告於10
4 年1 月7 日已開立請款單請求被告支付系爭工程原工程尾款16萬8,603 元，且被告於104 年1 月13日已就該張請款單上其餘無爭執款項進行付款等情，有上開請款單、匯款單在卷可考（見本院卷一第86頁），可認被告至遲已於104 年1月13日收受原告催告給付該筆款項。再本件支付命令聲請狀於104 年3 月18日送達被告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷一第56頁），是原告就16萬8,603 元款項部分，請求被告給付自104 年3 月19日起，按週年利率百分之10計算之遲延利息，亦屬有據；至逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭契約第5 條規定，請求被告給付系爭工程原工程尾款16萬8,603 元，及自104 年3 月19日起，按週年利率百分之10計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 3 日
書記官 陳芝箖