臺灣士林地方法院民事裁定 104年度抗字第154號抗 告 人 吳秋源代 理 人 廖修譽律師相 對 人 朝記吟松閣旅社股份有限公司法定代理人 吳春福上列當事人間請求選任臨時管理人事件，抗告人對於民國104年7月8日本院所為第一審之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：相對人公司係為抗告人之母即訴外人吳江錦於民國60年創設，相對人公司坐落營業地址之建物因屬歷史建物，故其中部份於87年5月4日經臺北市政府指定為市定古蹟吟松閣，使其成為符合文化資產保存法之第一間古蹟旅館。在吳江錦於97年2月15日過世前，相對人公司營運尚稱正常，96年6月改選，仍由吳江錦擔任相對人公司董事長，由抗告人之胞姊即訴外人程吳淑貞擔任監察人，另2席董事由抗告人胞弟吳春福及其妻張亦男擔任。吳江錦97年2月15日過世後，相對人公司召開臨時董事會，選任吳春福擔任董事長，並遺有董事缺額一名尚未改選，該缺額依公司法第201條規定應於30日內補選，然相對人公司並未依法處理補選，是該缺額顯然導致董事會已不能行使職權；且吳春福接任董事長後，除前述董事缺額持續未召開股東會補選外，亦未依法依章程每年編列表冊交監察人程吳淑貞查核，亦未依法召開股東常會。前開於96年選任之董監事於99年6月任期屆至，亦未召開股東會選任新任董監事。在董事會缺額達3分之1且未召開臨時股東會改選之情況下，吳春福逕以2席董事為公司停業之決議。經監察人程吳淑貞以郵局存證信函要求吳春福依法召開股東會，於103年10月19日中召開之第1次臨時股東會（出席權數占全體股份77%），就延長停業之決議並未獲得股東決議，且對吳江錦死亡後其股權歸屬、張亦男之董事資格亦有爭議；於103年11月24日召開之第2次臨時股東會（出席權數占全體股份55%）中僅選任吳春福及張亦男為董事，董事1席仍為缺額，而另選任無關之第三人方東白為監察人，則第2次臨時股東會之決議內容顯有違背第1次臨時股東會之決議；其等違法選任之董監事竟於103年12月21日召開董事會，於未依法補足董事缺額下，除仍選任吳春福為董事長外，竟仍決議繼續停業而損害其他股東權益。相對人公司董事會長期缺額未補選而不能行使職權，吳春福又違法召開股東會選任自己為董事，又決議停業，其顯亦該當公司法第208條之1第1項前段之「董事會不為行使職權」造成公司損害，是抗告人以利害關係人身分，聲請選任相對人公司前監察人程吳淑貞為相對人公司之臨時管理人等語。
二、原審裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服原審裁定提起本件抗告，所陳略以：原審裁定實已疏忽長久以來相對人公司董事長吳春福及董事張亦男未依法補選缺額董事之違法事實；104年6月12日召開之臨時股東會雖補選訴外人毛千萍為董事，然原審亦忽略該次臨時股東會之召集有違法情況；甚而長期以來該董事會更無依法依章程每年編列表冊交監察人查核，及送交各股東，亦未依法召開股東常會；縱於前開臨時股東會中補選毛千萍為董事，然補選後董事會不思改善公司營運，仍繼續為停業之決定，顯已令公司陷於相當不利之處境，是可謂其等全數消極不行使公司經營之職權甚為明顯。吳春福等仗勢其股份為50%，所有選舉表決皆因開會時其股份占出席股份過半數而得以通過，反置其他如抗告人等兄弟姊妹之股份於不顧，並令相對人公司任意停業而不思改善。相對人公司之原監察人程吳淑貞為抗告人及其餘股東之大姊，與抗告人皆有續為經營之意，惟本件顯無法依正常召集股東會方式糾正董事吳春福、張亦男、毛千萍之違法，是相對人公司確實有選任臨時管理人以代行董事長與董事會之必要，原審認定並無選任之必要而駁回抗告人之聲請，實有違誤。爰提起抗告請求廢棄原裁定，並准許選任相對人原監察人程吳淑貞為臨時管理人等語。
三、按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任1人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1項定有明文，該項規定，依據公司法第108條第4項規定，於有限公司準用之。觀之公司法第208條之1立法理由敘明：「按公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際。」等語，可知公司法增定聲請選任臨時管理人之規定，需於公司董事因事實（死亡）或法律（辭職或當然解任）之因素致無法召開董事會，或公司董事全體或大部分遭假處分不能行使職權，而剩餘董事有消極不行使職權之事實等影響公司業務運作嚴重之情況下，始得為之。若無董事會不為或不能行使職權之情形，僅因利害關係衝突或執行職務行為利於公司與否有所爭議，則僅得依公司自治法理由公司自行處理或另以訴訟解決，非在得依上揭規定請選任臨時管理人之列。司法於處理類此聲請時，當嚴格其要件加以審查、自為節制，不應反爾任意擴大解釋，否則無異司法任意介入公司治理之私人紛爭，與臨時管理人制度設立之目的不謀，恐有使公司經營管理之變態，遭利用成為常態之弊。
四、經查：㈠依相對人公司章程規定，吟松閣公司設董事3人，監察人1人
，任期3年，由股東會就有行為能力之人選任，連選得連任。又按公司法第201條規定：「董事缺額達3分之1時，董事會應於30日內召開股東臨時會補選之。但公開發行股票之公司，董事會應於60日內召開股東臨時會補選之」；同法第171條規定：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」。為此，公司如因其他因素，僅剩2人以上之董事可參與董事會時（2人以上方達會議之基本形式要件），可依實際在任而能應召出席董事，以為認定董事會應出席之人數，由該出席董事以董事會名義召開臨時股東會改（補）選董（監）事，以維持公司運作，此亦經經濟部以93年12月2日經商字第00000000000號函釋在案。是以，相對人公司董事缺額雖達3分之1，然尚存2人以上之董事，則董事吳春福、張亦男自得按前開經濟部函釋召開臨時股東會辦理董事缺額補選，以使董事會得正常運作。而相對人公司董事會既已於104年6月12日臨時股東會中補選毛千萍為相對人公司之董事，是相對人公司董事缺額已補足，自難認有抗告人所指董事缺額達3分之1以上，有不能行使職權之情況。
㈡抗告人另主張相對人公司董事會於補選董事後，仍續為停業
之決定，且於停業期間，吳春福等人多有不在國內，顯見其根本無任何有令相對人公司再為恢復營業之打算，此舉顯已該當「甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序」之要件，且非僅「剩餘董事」而是「全體董事」消極不行使職權云云。對此相對人公司則表示就決議暫時停業一事，係因吟松閣旅社建物於87年5月4日經臺北市政府以府民三字第0000000000號公告為直轄市定古蹟，然現今吟松閣建築老舊已不堪經營使用，需花費高額修繕費用，而公司股東亦無意願以增資方式改善相對人公司財務狀況，而造成公司連年虧損，為避免虧損無限擴大，董事會於考量整體情況與衡量利弊得失，始作出停業決議等語。則相對人公司既已說明董事會決議暫停營業之理由，再參酌相對人公司103年度第1次臨時股東會之會議事錄記載：「議案一：提請股東會決議展延本公司停業期間。決議：由於出席股東意見分歧，並未做出決議。」等語，足見相對人公司股東間就相對人公司是否應予應停業，有不同之意見。依前開說明，相對人公司停業之決定乃屬執行職務行為利於公司與否之爭執，則僅得依公司自治法理由公司自行處理或另以訴訟解決，而非在得依公司法第208條之第1項聲請選任臨時管理人之列。
㈢至抗告人並主張吳春福、張亦男未依法依章程每年編列表冊
查核等違法情事，縱令屬實，亦係公司董事執行職務有無違背董事忠實義務，致損害全體股東權益之問題，應屬董事是否適任，與應否對公司及股東所受損害負民、刑事及行政責任之範疇，揆諸前揭法條之立法意旨及說明，與公司法第208條之1第1項規定所規範之旨趣，兩不相同。
㈣綜上，相對人公司董事吳春福、張亦男、毛千萍既無「不為
」或「不能」行使董事職權之情事，抗告人無從本於上開法條之規定，聲請法院為相對人公司選派臨時管理人。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並聲請選任相對人公司之臨時管理人，為無理由，其抗告應予駁回。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 林政佑
法 官 吳坤芳法 官 謝佳純以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 鄭伊汝