臺灣士林地方法院民事裁定 104年度抗字第49號抗 告 人 鐘椿岩相 對 人 蔡秀雲上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103 年12月29日本院103 年度司拍字第328 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原審之聲請駁回。
聲請及抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定有明文。而上開規定，為最高限額抵押權所準用，此觀諸民法第881 條之17之規定自明。又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。是法院裁定准予拍賣抵押物，須以抵押權確係存在為必要。
二、相對人主張：抗告人於民國103年6月10日向其借款新臺幣（下同）300萬元，約定於同年9月9日償還，並以如原裁定附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定本金最高限額480萬元抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，經登記在案。詎抗告人屆期未為清償，為此，爰依民法第873條規定，聲請拍賣抵押物以資受償等語。原裁定依形式上審查相對人提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭不動產之土地及建物登記謄本、抗告人簽發之本票及借據等影本為證，而裁定准許相對人拍賣抵押物之聲請。
三、抗告意旨略以：抗告人已與相對人達成和解，並已清償債務及塗銷不動產抵押權登記，為此，提出抗告，聲請廢棄原裁定等語。
四、經查，抗告人於系爭不動產拍賣程序前，已與相對人達成和解，並已清償債務及塗銷系爭抵押權登記等情，業經本院依職權調閱系爭不動產之最新土地及建物登記謄本（本院卷第19-26頁、第30-33頁）查證屬實，是系爭抵押權登記既已塗銷而不存在，相對人自不得據以聲請拍賣抵押物，原裁定未及審酌上情，而准為拍賣抵押物之聲請，顯有違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須須按他造當事人之人數附繕本及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元）。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日
書記官 卓怡芳