臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第1485號原 告 潘大興訴訟代理人 湯明亮律師複 代理人 周明榮律師被 告 陳德夫訴訟代理人 陳立人
鄭文龍律師上 一 人複 代理人 張清凱律師
陳仁豪上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將新北市○○區○○段一○○○、一○四九、一○五二、一○五三、一○五四、一○五五、一○五六、一○五六之一地號土地，權利範圍均為全部，及坐落上開一○五三、一○五四地號土地之同段三七三建號、門牌號碼為新北市○○區○○路○○號建物，權利範圍全部，於民國六十八年七月二十五日以新北市汐止地政事務所六八汐地字第七五○四號所設定債權總金額新臺幣參佰萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國104 年7 月16日向訴外人義華鐵工廠有限公司（下稱義華公司）買受其所有新北市○○區○○段10
00、1049、1052、1053、1054、1055、1056、1056-1地號土地及坐落上開1053、1054地號土地之同段373 建號、門牌號碼為新北市○○區○○路○○號建物（下合稱系爭不動產），並登記為系爭不動產所有權人。被告於68年7 月25日就系爭不動產登記為抵押權人（下稱系爭抵押權），擔保債務人義華公司之債權金額新臺幣（下同）300 萬元，存續期間為68年4 月9 日至68年10月8 日、清償日期為68年10月8 日。伊主張系爭抵押權擔保之債權不存在，且抵押權為擔保物權，具從屬性，系爭抵押權即無由成立，系爭抵押權登記之存在有礙於伊就系爭不動產之完整利用，而妨礙伊之所有權；倘被告能證明有系爭抵押權擔保債權存在，該擔保債權清償日期為68年10月8 日，債權請求權時效以最長15年計算，於83年10月8 日即已完成，而被告於時效完成後5 年未行使系爭抵押權，系爭抵押權於88年10月8 日亦已消滅，爰依民法第
767 條、第880 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以：
（一）義華公司60年間之負責人即訴外人翁黃素蘭因資金困頓而向伊求助，翁黃素蘭與伊協議出售系爭不動產建物予伊，伊並已給付價金、稅金等費用約300 萬元予義華公司，嗣因系爭不動產土地部分為農地，而無法辦理過戶，且義華公司無力返還資金，遂協議將前揭買賣價金轉為借款，並依借款名義於68年4 月9 日以義華公司所有系爭不動產全部設定登記系爭抵押權，以擔保該300 萬元之債務，並約定清償日期至68年10月8 日；又系爭抵押權不僅擔保借款債權，亦擔保系爭不動產之出賣，蓋系爭不動產之買賣契約關係不因伊不得請求移轉所有權而歸於消滅，義華公司仍負有出賣人義務，再且，義華公司於104 年7 月16日將系爭不動產出售予原告，顯為二重買賣，系爭不動產對伊已陷於給付不能，伊原得請求義華公司履行交付及移轉所有權之出賣人義務，即轉為損害賠償之債，而對伊負有債務不履行之損害賠償請求權，此為原債務之變形，仍為系爭抵押權擔保範圍所及，是原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，洵屬無據。
（二）義華公司自成立系爭抵押權擔保300 萬元之債權迄今，皆未否認有此債權，且原告更透過訴外人許金蘭擬以100 萬元解決系爭抵押權擔保之債權，亦足以說明義華公司及原告默示承認系爭抵押權擔保之債權，而屬拋棄時效利益之默示意思表示，縱系爭抵押權擔保之債權已時效完成，仍應回復時效完成前之狀態而未罹於時效；又系爭抵押權擔保之債權既已轉換為損害賠償請求權，消滅時效應自轉換時起即104 年8 月7 日辦理系爭不動產所有權移轉之時重新起算，而未罹於時效，原告訴請塗銷系爭抵押權，實無理由。另原告本欲以100 萬元處理系爭抵押權擔保之債權，今卻提起訴訟請求塗銷系爭抵押權登記，已違禁反言之誠信原則，甚且，義華公司自始知悉系爭抵押權所擔保債權，竟與惡意明知之原告合作，一概否認系爭抵押權所擔保之債權存在，有違權利濫用之禁止，實不可採等語，資為抗辯。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）系爭不動產經原告於104 年8 月7 日以原因發生日期為10
4 年7 月16日、登記原因為買賣，登記為所有權人。
（二）被告於68年7 月25日就系爭不動產登記為抵押權人，擔保務人義華公司（時任法定代理人為翁黃素蘭）、債權金額為300 萬元、存續期間為68年4 月9 日至68年10月8 日、清償日期為68年10月8 日。
四、本院之判斷
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張義華公司與被告間設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，顯見兩造間就系爭抵押權擔保之債權是否存在，確有爭執而屬不明，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例足資參照。是當事人就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。
⒉證人即辦理系爭抵押權登記代書周金蓮於本院準備程序中
結證稱：我有經手系爭抵押權設定契約及登記事宜，當時義華公司跟被告之間有買賣關係，好像是要把工廠賣給被告，被告有付錢給義華公司，因為無法過戶，所以轉為抵押權，將工廠抵押給被告等語（見本院卷第94頁反面至第95頁），證人許金蘭亦證稱：周金蓮是我姊姊，以前我們在同一個代書事務所，我負責記帳士業務，翁黃素蘭夫妻及被告我都認識，當時他們談好買賣要來辦過戶，碰到農地不能過戶，就先辦抵押，有聽到說翁黃素蘭跟被告借錢，但沒辦法還錢，所以要將系爭不動產過戶給被告，因為發生無法過戶，所以就設定抵押等語（見本院卷第129 頁背面至第130 頁），核與被告抗辯其向義華公司買賣系爭不動產，土地因屬於農地而無法過戶，義華公司未返還其已支付之價金約300 萬元，因而設定系爭抵押權擔保義華公司將買賣價金返還予其等語（見本院卷第33頁反面）大致相符，且有被告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書等件為憑（見本院卷第60-63 頁），本件雖因系爭抵押權設定時間距今已逾40年，致被告無法提出與義華公司間買賣系爭不動產之相關文書，惟由上開證人周金蘭、許金蓮證述，堪認確實有將義華公司無法返還300 萬元之債務予以設定系爭抵押權，被告抗辯系爭抵押權擔保之債權存在，應可採信。
⒊又被告雖辯稱系爭抵押權擔保債權300 萬元為借款債權，
另同時擔保被告對義華公司交付及移轉系爭不動產之請求權云云，惟按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正刪除前土地法第30條第1 項前段、第2 項定有明文。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246 條第1 項亦有明文。
再者，私有農地所有權之移轉，依89年1 月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定為無效，最高法院95年台上字第1682號判決同此見解。查依證人周金蓮、許金蘭前開證述可知，系爭不動產因土地部分為農地，義華公司無法辦理所有權移轉登記予不具自耕能力之被告，遂因而設定系爭抵押權以擔保義華公司返還300 萬元之債務，雖證人許金蘭證稱：當時有聽到說要等到農地政策開放後再去解決此事等語（見本院卷第129 頁反面），然就抵押權設定經過、買賣系爭不動產之金錢、細節等節，證人許金蘭卻又稱證人周金蓮比其更清楚，其只是間接聽到，金錢、細節不知道等語（見本院卷第129 頁反面至第 130頁），而證人周金蘭對於無法過戶之原因業已證稱忘記等語（見本院卷第95頁），復參以被告自陳於設定系爭抵押權後，過了10幾年曾打電話向義華公司負責人兒子催討，但對方說沒有錢還等語（見本院卷第33頁反面），足認被告於事隔10餘年後適農地政策開放，始終均未請求義華公司辦理所有權移轉登記，反係請求義華公司返還300 萬元之債務，顯見義華公司與被告間就買賣系爭不動產契約並未具體約定「預期於不能之情形除去後為給付者」之情事，證人許金蘭並非實際辦理抵押權設定登記之人，對於買賣系爭不動產、設定抵押權登記過程又僅係聽聞，且不清楚細節，單憑證人許金蘭上開證述，尚不足以認定義華公司與被告間有具體約定在農地政策開放後再辦理登記之情事，被告復未能舉證有何具體約定情事，是義華公司與被告間買賣系爭不動產契約係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定為無效，自無被告抗辯系爭不動產尚擔保被告對義華公司之交付、移轉所有權之請求權可言。況依被告自認本件係因無法過戶，義華公司與其約定以借款名義設定系爭抵押權等語（見本院卷第149 頁第8-9 行），則被告之真意應係將義華公司所負返還 300萬元價金給付義務，約定以之作為消費借貸之標的，是依民法第474 條第2 項規定，義華公司與被告間既已成立消費借貸契約，則原先所成立系爭不動產買賣契約業已消滅，要與設定系爭抵押權無涉，被告抗辯系爭抵押權擔保被告對義華公司之交付、移轉所有權之請求權，難謂有據。
（三）系爭抵押權擔保之債權是否因罹於時效而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段定有明文。復按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，最高法院29年上字第1489號判例要旨可資參照。查被告主張系爭抵押權所擔保其對於義華公司之債權，其清償期為68年10月8 日，此有系爭不動產之土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第209-234 頁），故被告對於義華公司之上開債權請求權，自上開清償期屆至即68年10月 8日起開始起算，於15年間即至83年10月7 日為止，因被告不行使而時效完成。
⒉次按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方
請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院50年台上字第2868號、29年上字第762 號判例可資參照。又時效利益之拋棄係處分行為之一種，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之。最高法院86年度台上字第2165號判決亦同此見解。
經查：
⑴被告抗辯依系爭不動產之登記謄本顯示擔保300 萬元之
債權，義華公司40年來均未提出爭執，顯已承認有此債務云云，然本件系爭不動產謄本登記固有系爭抵押權擔保300 萬元債權之記載，而義華公司消極不向被告爭執謄本上之記載，僅能認係單純之沈默，尚不足據以推知有何效果意思而得以認定屬默示之意思表示可言。
⑵被告復抗辯義華公司將系爭不動產脫手予原告，逃避上
開債務，實已默示承認債務云云，然證人即義華公司現任負責人翁進華於本院準備程序中結證稱：我不知道翁黃素蘭有與被告買賣系爭不動產，亦不知道有無借貸款項，我在89年間父親過世後始正式接手公司管理財產，因當時未領取系爭不動產謄本，故不知有系爭抵押權，數年前許金蘭有打電話給我，說抵押權人被告要找我，但被告沒有打電話給我，我後來有問許金蘭、周金蓮，他們有提到是67年間借貸的事情，我並沒有與被告討論翁黃素蘭借款的事情，也沒有表示願意承擔債務等語（見本院卷第133 頁至第134 頁），且證人許金蘭亦證稱：被告於99年、100 年間請我找義華公司來談一談，我打電話給義華公司，翁黃素蘭的小孩翁進華接電話表示父母親有無欠被告錢不知道，是買賣或是借錢不清楚，我當時無法溝通等語（見本院卷第130 頁至第131 頁），顯見證人翁進華對於系爭抵押權擔保之300 萬元債權並未有與被告聯繫，而由證人許金蘭上開證述亦無法認定證人翁進華有何承認債務之舉。
⑶再者，證人翁進華固將系爭不動產以義華公司負責人身
分出售予原告，有不動產買賣契約書影本1 份在卷可憑（見本院卷第100-103 頁），依該不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）第10條第1 項約定「於簽訂本契約時，本買賣標的物已設有抵押權300 萬元，雙方約定甲方（即原告）在不動產移轉前、移轉後，不得以抵押權事由，對乙方（即義華公司）提起任何之請求。惟甲方在處理該抵押權設定有需要乙方協助之處，乙方須協助配合」，對照系爭契約第8 條第4 項約定「本契約第10條第1 項塗銷抵押權登記之訴及其塗銷登記相關費用，由甲方負擔」，可知原告與義華公司訂立系爭買賣契約當時，業已考量系爭抵押權將提起塗銷登記訴訟，並已約明由原告負責處理，且證人翁進華證稱：買賣當時為了抵押權，我要求加上第10條第1 項條文，避免土地賣給原告後，原告反過來找我麻煩等語（見本院卷第138 頁），益見證人翁進華係為避免原告將來以抵押權無法塗銷登記為由，而向義華公司提起損害賠償，因而在系爭買賣契約約明不得以此提出任何請求，然由系爭買賣契約第10條第1 項之約定並無法認定義華公司就系爭抵押權擔保300 萬元債務有何向被告為承認意思表示之情，由此反足以推認義華公司於訂立系爭買賣契約時仍否認有系爭抵押權擔保之債務存在，至證人許金蘭證述：原告欲出價100 萬元解決系爭債務等語（見本院卷第 132頁），亦僅能說明原告單方曾有意處理系爭抵押權存續之問題，並無法執此率論係義華公司就系爭抵押權擔保之債務向被告為承認之意思表示，被告此部分抗辯，洵無足採。
⒊綜上，系爭抵押權擔保之300 萬元債權自清償期屆至即68
年10月8 日起，於15年間即至83年10月7 日為止，因被告不行使而消滅，義華公司並無向被告承認系爭抵押權擔保之300 萬元債務，而系爭買賣契約第10條第1 項亦僅係為塗銷抵押權登記事宜所為之約定，與承認被告300 萬元債務係屬二事，不得混為一談，被告未能舉證義華公司有向被告承認債務之意思表示，則原告主張系爭抵押權擔保之
300 萬元債權已罹於15年請求權時效，自屬有據。
（四）原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？⒈按民法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人得拒絕給
付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅（最高法院29年上字第1195號判例意旨參照）。準此，我國民法關於消滅時效完成之效果，係採取抗辯權發生主義，而非權利消滅主義；亦即消滅時效完成後，債務人所取得者，為一拒絕給付之抗辯權，其作用在於債權人向債務人請求履行是項債務時，債務人得以此抗辯權對抗債權人之請求，而拒絕自己之給付，非謂消滅時效完成後，債權人之債權即歸於消滅；倘債務人不為時效之抗辯，而仍對債權人為清償者，其清償仍屬完全有效，債權人本於其合法存在之債權，基於權利人之地位而受領清償，亦有其法律上之原因，不生不當得利之問題，債務人自不得請求返還該項給付，此觀民法第144 條第2 項前段之規定自明。
⒉查本件系爭抵押權所擔保之300 萬元債權固已罹於時效，
僅發生義華公司對於被告拒絕給付之抗辯權而已，該債權並不因而消滅，原告據此請求確認被告就系爭抵押權擔保之300 萬元債權不存在云云，揆諸前開說明，核屬無據，不應准許。
（五）原告訴請塗銷系爭抵押權有無理由？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。是抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段亦有明文。
⒉經查，本件系爭抵押權所擔保之債權，自清償期屆至即68
年10月8 日起，於15年間即至83年10月7 日為止，因被告不行使而罹於時效消滅，業已認定如前，被告復於消滅時效完成後，5 年間亦未實行其抵押權。是以，原告主張系爭抵押權已因所擔保債權之請求權之時效完成及除斥期間之經過而消滅，即屬有據，而被告遲未辦理塗銷，顯已妨害原告對系爭不動產之所有權，因此，原告依民法第 767條第1 項中段規定，訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，應予准許。
⒊至被告抗辯原先願以100 萬元解決系爭抵押權，如今卻訴
請塗銷系爭抵押權登記，且依系爭買賣契約第10條第1 項約定竟要求義華公司惡意配合塗銷系爭抵押權設定，顯有違誠信及權利濫用原則云云，依證人許金蘭證述：原告說給我100 萬元，叫我去跟被告說，我用電話傳話，但兩邊都沒有結果等語（見本院卷第132 頁），足見原告於起訴前係採取與被告協商方式尋求解決系爭抵押權設定問題，因未果始提起訴訟，兩造間既未有何協議，何來誠信可言，再者，系爭買賣契約第10條第1 項固約定「……甲方在處理該抵押權設定有需要乙方協助之處，乙方須協助配合」，而依證人翁進華證述：當初原告在寫這一條是要求我有義務辦理抵押權事宜，我不同意義務，條文才改成配合，要配合什麼事我不知道，我要求修改重點在於原告不要再用抵押權的事由來跟我請求等語（見本院卷第138 頁至第139 頁），益徵義華公司出售系爭土地予原告，所著重者在於既已約明由原告負責處理提起塗銷抵押權登記事宜，原告不得再對義華公司提出任何請求，則原告基於所有權人認系爭不動產所有權因系爭抵押權登記而有妨害，因而訴請被告塗銷系爭抵押權，當屬權利之正當行使，被告空言臆測原告與義華公司惡意合作塗銷系爭抵押權云云，顯屬無據。
五、綜上所述，本件原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，至原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則屬無據，不應准許，而應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 蔡子琪以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 程翠璇