臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第1620號原 告 陳金蓮訴訟代理人 張孝詳律師被 告 蔡振村訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師上列當事人間確認抵押債權存在事件，本院於中華民國105 年3月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告與其妻即訴外人楊茹妃（原名：楊玉枝）於民國87年間
向訴外人何淵溪（以下逕稱何淵溪）商借以應急還債，當時何淵溪並無資力提供借款，遂向原告商借，嗣原告自87年起陸續借款予被告總計新臺幣（下同）500 萬元（下稱系爭借款），每次借款均由何淵溪轉交現金予被告，被告則交付借據或支票予何淵溪再轉交予原告，被告並於87年11月5 日提供其名下所有如附表所示14筆土地及重測前臺北縣○○市○○○段○○○○段000 地號土地（現已被徵收）等15筆土地（下稱系爭土地）予原告設定最高限額新臺幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），作為系爭借款之擔保。嗣於88年間被告仍無法清償系爭借款，兩造乃又約定被告同意將上開15筆抵押之土地應有部分權利移轉登記予原告，以抵償系爭借款，且為表示履約之誠意，將系爭土地所有權狀正本連同印章全部交付予原告收執，原告則應被告要求將被告交付之借據、支票全部返還之。
㈡詎被告於103 年6 月30日向本院起訴主張兩造間並無任何債
權存在，請求判決確認如附表編號9 之土地所設定系爭最高限額抵押權之抵押債權不存在（本院103 年度訴字第1021號受理，被告嗣後於104 年3 月26日撤回起訴），復於同年8月間將系爭土地其中如附表所示之土地以買賣為原因過戶予訴外人林群淵、林宏洋，且原告因已無執有借據、支票等借款債權證明文件，向本院聲請拍賣抵押物時，遭本院以104年度司拍字第136 號裁定駁回。是原告對被告之抵押債權即系爭借款500 萬元之存否尚不明確，致原告有無法就抵押物取償之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去，為此，訴請確認被告對原告就系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權於系爭借款500 萬元範圍內存在等語。
㈢並聲明：確認原告對被告於87年11月5 日提供其所有坐落如
附表所示14筆地號土地之應有部分，設定最高限額600 萬元抵押權所擔保之抵押債權於500 萬元範圍內存在。
二、被告則抗辯：㈠被告否認與原告間有借貸關係。被告夫妻於86年前後，因在
外積欠債務，何淵溪對被告夫妻表示為避免債權人日後會拍賣被告夫妻名下之不動產，乃提議將不動產暫時設定抵押權予何淵溪，等債務處理告一段落後，再塗銷抵押權設定登記；被告夫妻同意何淵溪之建議，將辦理設定登記等權狀交由何淵溪辦理設定事宜，因當時被告夫妻為處理債務關係已疲於奔命，對於何淵溪辦理土地設定登記情形如何，並未加以瞭解，亦因信任何淵溪，沒有注意到要將相關文件取回，事隔多年遂淡忘曾有辦理設定抵押權一事，嗣於系爭土地要出賣時，才發現抵押權人登記為原告；是原告謂因其借錢予被告才設定系爭最高限額抵押權云云，顯屬不實。至於原告所稱拍賣土地而被告未提出異議乙節，係因被告當時未理會該拍賣程序，亦無注意有抵押權人為原告之記載，而原告是否有債權存在，仍應由原告提出債權證明文件，否則無猶以抵押權設定登記一事，證明抵押債權存在，故原告主張不可採。
㈡何淵溪證稱其本身借給被告約180 萬元，其向原告調錢約32
0 萬元云云，是原告與何淵溪所指借款金額，已有不符，則究竟原告有無支出借款500 萬元或320 萬元，實有疑問；再就設定最高限額抵押權登記之過程，原告稱兩造與何淵溪一起去辦理云云，何淵溪則稱僅其與被告夫妻前去代書那裡，原告不在云云，則原告主張與何淵溪證述亦不一致，令人質疑；又原告與何淵溪均稱每次都以現金方式交付借款，陸續拿20、30萬元，累計500 萬元云云，然不論係單筆款項或借款總金額均非小數目，兩人卻全無任何資金流向紀錄可資證明與被告間有借貸關係，且原告自稱於百貨公司上班，其於
86、87年間是否有能力借款500 萬元予他人，亦屬有疑。退萬步言，縱原告真有出借320 萬元，然原告自承借貸關係存在於原告與何淵溪之間，與被告無關等語，足見原告明知與其借貸者為何淵溪，借貸契約係存在於其與何淵溪間，則縱設被告果有積欠何淵溪任何債務，亦與原告主張確認之抵押債權無關。是被告對原告並無欠款，主債務不存在，縱設被告當時果同意就不存在之債務設定系爭最高限額抵押權，亦不因此而產生被告積欠原告500 萬元之效果，反係該同意設定系爭最高限額抵押權之行為因主債務不存在而無效，原告應塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張被告自87年起陸續向原告借款總計500 萬元，並提供系爭土地予原告設定系爭最高限額抵押權，故系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權於500 萬元範圍內存在等語；然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權於500 萬元範圍內存在乙情，既為被告所否認，自應由主張兩造間系爭借款債權存在有利事實之登記抵押權人即原告負舉證之責。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判參照）。準此，原告應就兩造間就系爭借款500 萬元有借貸之意思合致及金錢交付之事實，負舉證責任。經查：
⒈原告於87年11月5 日在被告所有系爭土地設定登記原告為
抵押權人即債權人、被告為設定義務人即債務人、存續期間自87年11月4 日起至117 年11月3 日止、擔保債權總金額最高限額600 萬元之抵押權，有原告提出之蓋有被告印鑑章之抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第21至25頁、第52至79頁），固堪認被告於87年11月5 日有提供系爭土地予原告設定系爭最高限額抵押權。
⒉然查，原告在庭自承：「我是借錢給證人何淵溪的，他有
跟我提是被告要借的。」、「我認知我借錢的對象是證人何淵溪，也就是我的債務人是證人何淵溪。」、「證人何淵溪欠我錢，他是轉借給被告，用我名字去設定抵押。」等語明確（見本院卷第124 頁反面至第125 頁反面），且證人何淵溪於本院審理時亦證述：「86、87年間被告夫妻前後跟我陸續借錢總計約500 萬，當時因為我錢不夠，所以向原告調錢。」、「借錢到500 萬，因為錢太多，所以原告要求擔保品，我問被告有沒有東西可以擔保，被告說有農地15筆可以擔保。」、「我本身用自己的錢借給被告約180 萬。」、「我向原告調錢金額大約320 萬左右。」、「我向原告調錢時，被告交付之借據和支票，我有給原告看，但是原告說他和被告不認識，所以還是放我這裡保管就好。」、「（問：系爭土地設定抵押權600 萬是要擔保什麼？）債務，就是擔保被告向我借款180 萬，以及我向原告借款320 萬，總計500 萬的債務。」等語綦詳（見本院卷第125 頁反面至第126 頁反面、第128 頁正反面），由此可知，原告雖有借貸金錢，然原告借貸之對象為證人何淵溪，並非被告，換言之，與原告成立消費借貸意思合致者，乃證人何淵溪，並非被告；且證人何淵溪所述原告出借金額為320 萬元乙情與原告自稱出借金額500 萬元云云，亦有不符，揆諸前開規定及說明，自難認原告與被告有達成500 萬元借貸之意思表示合致。
⒊另查，證人何淵溪到庭證稱：「借錢到500 萬，因為錢太
多，所以原告要求擔保品，我問被告有沒有東西可以擔保，被告說有農地15筆可以擔保。」、「（問：你剛說向原告調錢借給被告大約320 萬元，為何抵押設定600 萬元？）因為土地設定抵押一般金額會多2 成。因為我和原告借給被告的錢加起來500 萬元，所以2 成是600 萬元。」、「（問：欠錢的人是你，為何系爭抵押權設定上面債務人不寫你？）因為原告出借金額比較多，所以用他的名字設定，給他一個保障。」、「我沒有告知被告要設定抵押給原告，在代書那邊辦理抵押設定時，他有問為何抵押權人不是我的名字，我說因為我都是跟原告調錢，要給原告一個保障，所以設定給原告，被告當時也沒有異議。」、「（問：系爭土地設定抵押權600 萬是要擔保什麼？）債務，就是擔保被告向我借款180 萬，以及我向原告借款320萬，總計500 萬的債務。」等語（見本院卷第126 頁、第
128 頁正反面），且原告在庭亦供承：「…被告將土地所有權狀給證人何淵溪本來是要讓證人何淵溪辦理抵押，但因為證人何淵溪欠我錢，所以才用我名字設定抵押。」、「（問：既然你借錢的債務人是證人何淵溪，那為何抵押契約書上面寫的債務人是寫被告？）我是針對證人何淵溪，他有告知我他是借給被告…，且證人何淵溪有提被告有土地可以擔保，所以我才想錢沒有辦法拿回來，有土地擔保也好…。」、「證人何淵溪欠我錢，他是轉借給被告，用我名字去設定抵押。」（見本院卷第125 頁），則互核證人何淵溪與原告上開所述，益徵原告借貸金錢之對象為證人何淵溪，並非被告，而證人何淵溪向原告取得借款後，再連同自己之款項借貸予被告，故原告與證人何淵溪之間、證人何淵溪與被告之間，係成立兩個獨立之消費借貸關係，惟因證人何淵溪嗣後無法向原告清償借款，被告亦未向證人何淵溪清償積欠之借款，證人何淵溪遂要求被告提供系爭土地予原告設定系爭最高限額抵押權，以擔保證人何淵溪積欠原告之借款以及被告積欠證人何淵溪之借款。然就證人何淵溪積欠原告之借款而言，系爭最高限額抵押權登記之義務人雖為被告，然債務人亦係登記為被告本人，而非證人何淵溪；另就被告積欠證人何淵溪之借款而言，系爭最高限額抵押權登記之債務人及義務人雖為被告，然債權人即抵押權利人卻係登記為原告本人，而非證人何淵溪，基於依土地法所為之登記具有絕對之效力，以貫徹土地登記公信力，俾保障信賴土地登記者，應認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，要非原告對被告之500 萬元消費借貸債權。是原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權為兩造間就系爭借款500 萬元所成立之消費借貸債權云云，殊難憑採。
⒋原告雖主張證人何淵溪於設定系爭最高限額抵押權當時有
告知並釐清實際上借款之債權人為原告，借款債務人為被告，經被告夫妻同意後即設定系爭最高限額抵押權予原告，足見借貸係存在於原告與被告之間云云。經查，證人何淵溪在庭雖證稱：「…我說因為我都是跟原告調錢，要給原告一個保障，所以設定給原告，被告當時也沒有異議。」等語（見本院卷第128 頁反面），然縱使被告知悉證人何淵溪係向原告調借金錢，及系爭土地係提供予原告設定系爭最高限額抵押權，亦無從改變前述借貸意思合致係各自成立於原告與證人何淵溪之間、證人何淵溪與被告之間，而非原告與被告之間之事實。是原告前開主張，洵無足採。
㈢綜上，原告未能證明兩造間有500 萬元借貸之意思合致之事
實，揆諸前揭規定及說明，自難認兩造間有成立500 萬元之消費借貸關係。是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保兩造間借款債權於500 萬元範圍內存在，自屬無據。
四、從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權於500 萬元範圍內存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第三庭 法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 蔡秉芳附表：
┌──┬─────────┬───────────────┬────┬────┐│編號│土地現坐落地號： │重測前地號： │現登記所│權利範圍││ │○○市○○區○○段│臺北縣○○市○○○段○○○小段│有權人 │ │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 1 │ 000 │ 000 │ 林群淵 │ 各1/90 ││ │ │ │ 林宏洋 │ │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 2 │ 000 │ 000 │ 同上 │ 各1/90 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 3 │ 000 │ 000 │ 同上 │ 各1/15 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 4 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/90 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 5 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/90 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 6 │ 000 │ 000 │ 同上 │ 各1/15 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 7 │ 000 │ 000 │ 同上 │ 各1/15 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 8 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/15 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 9 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/15 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 10 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/20 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 11 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/20 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 12 │ 000 │ 000-0 │ 同上 │ 各1/20 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 13 │ 000 │ 000 │ 同上 │ 各1/20 │├──┼─────────┼───────────────┼────┼────┤│ 14 │ 000 │ 000 │ 同上 │ 各1/20 │└──┴─────────┴───────────────┴────┴────┘