臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第1785號原 告 謝明圜訴訟代理人 顧定軒律師被 告 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄訴訟代理人 顏正豪律師上列當事人間請求除去所有權妨害事件，由臺灣臺北地方法院民事庭以104年度訴字第4424號裁定移送前來，本院於民國105年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告主張：㈠緣訴外人邱威驊前向原告借款，除曾將如附表所示之不動產
（下合稱系爭不動產）先行於民國102年11月28日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）2,250萬元之第五順位普通抵押權予於原告外，另於103年2月27日再設定擔保債權總額第六順位之普通抵押權予原告，並為「於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」之流抵約定。
嗣後因邱威驊於借款期限屆滿後未能清償，原告為實行前揭第六順位之普通抵押權暨所附之流抵約定，曾起訴請求邱威驊依約移轉系爭不動產予原告，經鈞院103年度重訴字第450號判決「被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告」確定在案（下稱系爭確定判決）。
㈡原告持系爭確定判決欲完成所有權移轉登記時，遭地政事務
所人員告以「系爭不動產上尚有被告之假扣押登記存在，故無法辦理」，原告乃主動發函予被告敘明前情，但被告卻拒絕其於系爭不動產上之假扣押登記。
㈢原告已因系爭確定判決取得系爭不動產之所有權，爰依民法
第866條、第767條之規定請求被告塗銷系爭不動產上之假扣押登記。聲明為：被告應將系爭不動產上之假扣押登記予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠邱威驊前與被告簽訂協議書、信用借款約定書並向被告貸款
後，自103年8月6日起未依約清償，並於103年7月18日因存款不足經通報支存拒往，共退票6張，被告為保全自身債權，遂依法向鈞院聲請假扣押邱威驊名下系爭不動產，經鈞院以103年度司執全字第314號裁定獲准，並於103年8月26日就系爭不動產聲請假扣押查封登記。被告於聲請假扣押獲准後，曾與邱威驊簽訂協議書，約定債務之清償方式，詎邱威驊104年8月6日起仍拒絕依約償還，迄今仍對被告負有債務。
㈡原告主張依民法第866條規定請求除去被告之假扣押登記，
然該條之適用範圍乃係不動產所有人於設定抵押權後，與第三人透過合意方式設定地上權、地役權、典權等用益物權或成立租賃關係、借貸關係，本件被告係向法院聲請假扣押獲准，並非民法第866條文意範圍所規範者，更何況不動產查封行為，乃國家公權力之行使，要非民法第866條及立法理由所揭示事例所得比擬，故原告此部分主張於法不合。
㈢原告又主張依民法第767條第1項中段規定請求除去被告之假
扣押登記，然原告因尚未就系爭不動產辦理所有權移轉登記，自非系爭不動產所有人，當不得行使民法第767條第1項中段之權利。
㈣聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠民法第767條第1項部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。可知民法第767條第1項權利之行使，限於所有權人為主體。
2.次按因流抵約款乃抵押權私權實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應宜以兼顧。衡諸流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其特徵在於手段（移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和此種手段與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡債權人和債務人之利益狀態。而探求流抵約定當事人間之真意，應係以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權。在確認流抵約定之「擔保性質」之後，為避免流抵抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵抵押權人清算義務之必要。因此，若為流抵之約定，抵押權人負有清算抵押物價值之義務，俾能兼顧各方利益之平衡。且此項契約仍係以法律行為移轉抵押物之所有權，故仍需辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號），可知流抵契約訂立，於擔保債權清償期屆至後，債權果未受清償時，抵押物非當然移屬抵押權人所有，僅係由抵押權人依該契約取得抵押物所有權之移轉登記請求權，仍需辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力。本件原告自承尚未就系爭不動產辦理所有權移轉登記（見臺灣臺北地方法院104年度訴字第4424號卷【下稱北院卷】第5頁、本院卷第17頁反面），並有系爭不動產登記謄本各1份在卷可稽（見北院卷第14-19頁），則原告既非系爭不動產之所有權人，當無由行使民法第767條第1項之權利，足認其此部分主張並無理由。
3.至原告雖稱其已依系爭確定判決取得系爭不動產之所有權云云。然按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號判例要旨可參）。關於命被上訴人陳某辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須上訴人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂上訴人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權。嗣後上訴人既迄未辦畢所有權移轉登記，則其尚未取得系爭土地之所有權，殊無疑義，是上訴人本於所有權請求排除被上訴人楊某等之強制執行，即難認為有理由（最高法院65年台上字第1797號判例要旨可佐）。查系爭確定判決主文第一項為：「被告（即邱威驊）應將如附表所示之不動產（即系爭不動產）所有權移轉登記予原告（即本件原告）」（見北院卷第22頁），並非直接判與原告所有權之形成判決，僅為確定邱威驊有移轉所有權義務之給付判決，尚須原告根據系爭確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂原告於系爭確定判決確定時，即取得系爭不動產之所有權，是原告此部分主張亦無足採，附此指明。
㈡民法第866條部分：
按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定，民法第866條雖有明文規定。惟觀諸該條文義，可知得請求除去者乃「不動產所有人」設定抵押權後於同一不動產上設定之權利，核本件假扣押並非邱威驊於系爭不動產上設定而影響抵押權之權利，而係法院基於強制執行法之規定，為保全第三人債權所准許之保全程序，當非民法第866條規範之客體，故原告執此請求被告塗銷抵押權，亦無理由。
四、從而，原告依民法第866條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭不動產上之假扣押登記，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 鄭伊汝附表┌─┬──────────────────┬─┬────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面積 │權利範圍 ││ ├────┬───┬──┬──┬───┤ │（平方公│ ││號│縣市 ○鄉鎮 ○段 ○○段│地號 │目│尺） │ ││ │ │市區 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───┼──┼──┼───┼─┼────┼──────┤│1 │新北市 │○○區│○○│ │0000 │建│3067.19 │10000分之236│├─┼────┼───┼──┼──┼───┼─┼────┼──────┤│2 │新北市 │○○區│○○│ │0000-0│建│43.33 │10000分之236│└─┴────┴───┴──┴──┴───┴─┴────┴──────┘┌─┬───┬─────┬───┬─────────────┬─────┐│ │ │基地坐落 │建築樣│ 建物面積 │ ││編│ │ │式主要│ （平方公尺） │ ││ │ 建號 ├─────┤建築材├─────────────┤權利範圍 ││號│ │建物門牌 │料及房│ 樓層面積合計 │ ││ │ │ │屋層數│ │ │├─┼───┼─────┼───┼─────────┬───┼─────┤│ │ │新北市○○│鋼筋混│一層：261.83 │平台：│ 全部 ││1 │00○○ ○區○○段 │凝土造│騎樓：21.10 │15.75 │ ││ │ │0000、0000│12層樓│地下一層：151.43 │ │ ││ │ │-0地號 │房 │合計：434.36 │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ │ ││ │ │新北市○○│ │ │ │ │○ ○ ○區○○○路│ │ │ │ ││ │ │000號 │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼───┼─────────┼───┼─────┤│ │ │新北市○○│鋼筋混│停車場：680.81 │ │60分之1 ││2 │00○○ ○區○○段 │凝土造│地下二層：1292.84 │ │ ││ │ │0000、0000│12層樓│合計：1973.65 │ │ ││ │ │-0地號 │房 │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ │ ││ │ │新北市○○│ │ │ │ │○ ○ ○區○○路00│ │ │ │ ││ │ │號地下2層 │ │ │ │ │└─┴───┴─────┴───┴─────────┴───┴─────┘