臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第1156號原 告 陳榤龍訴訟代理人 林文淵律師複代理人 林禎祺被 告 林慧綺追加被告 陳旗明共 同訴訟代理人 陳佑仲律師
郭立婷律師上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國105 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。又所稱「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。且此款規定，尚非不得據以主張為追加被告之合法事由（最高法院100 年度台抗字第156 號裁定意旨參照）。查本件原告於起訴時，原僅列林慧綺為被告，且訴之聲明第1 項僅列新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭0000-0地號土地）為通行土地（詳見本院104 年度士調字第206 號卷，下稱士調卷，第4 頁）；嗣則追加陳旗明為被告，且訴之聲明第1 項並追加新北市○○鄉○○里○段○○○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭000-00地號土地）為通行土地（詳見本院卷第22、114 頁）。查原告所為追加之訴與原訴之原因事實，係基於同一通行權之法律關係所生之紛爭，有其社會事實上之關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，又本院已合法通知陳旗明參與本件程序，而陳旗明亦已就本件相關爭點提出答辯，是其程序權之保障當可確保，況基於同一上開法律關係所生之紛爭於同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，亦符訴訟經濟原則。核其所為，係屬請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣訴外人即原告之曾祖父陳金蓮暨其子陳田塗、陳田崁、陳
田岸、陳田稻等人前於民國74年12月18日將其等所有之同段000-0 、000-0 、000-0 、000-0 、000-0 、000-0 、000-
0 、000-0 等地號土地與同段000-0 地號土地合併；復於74年12月24日將該等合併土地分割為同段000-0 、000-0 、0-0、000-0 等地號土地。又於75年4 月1 日將同段000-0 地號土地（即重測後新北市○○區○○段○○○○○號土地，下稱0000地號土地）分配登記予追加被告陳旗明所有；將同段000-0 地號土地（即重測後新北市○○區○○段○○○○○號土地，下稱0000地號土地）分配登記予原告之父陳夜生所有；將同段000-0 地號土地（即重測後新北市○○區○○段○○○○○號土地，下稱0000地號土地）、同段000-0 地號土地分別分配登記予訴外人陳福田、陳龍通所有。嗣陳夜生於00年0月00日將0000地號土地贈與並登記予原告所有；追加被告陳旗明則於104 年1 月6 日將0000地號土地再分割為0000、系爭0000-0、0000-0等地號土地，並於104 年1 月12日將系爭0000-0地號土地，及其所有系爭000-00地號土地出賣並登記予被告林慧綺所有。
㈡又追加被告陳旗明前於83年底、84年初已與陳夜生、陳福田
、陳龍通達成共識，約定由追加被告陳旗明提供0000地號土地如附圖一（即原告所提地籍圖謄本，下同，見本院卷第26頁）所示黃色部分土地、由陳夜生提供0000地號土地如附圖一所示橘色部分土地、由陳福田、陳龍通提供0000地號、同段000-00地號等土地如附圖一所示綠色部分土地，供開闢為如附圖一所示黃色、橘色、綠色部分之道路（下稱系爭道路），以供0000、0000、同段000-00等地號土地對外聯通東側道路之用（下稱系爭通行權約定）。嗣追加被告陳旗明並開闢系爭道路，供附近建物暨廠房等住戶、人員等不特定人通行達20年之久，故系爭道路之中間道路（即如附圖一所示黃色部分土地，下同）已成為既成道路，而有公用地役關係存在。
㈢詎追加被告陳旗明於104 年1 月12日將系爭0000-0、000-00
等地號土地出賣並登記予被告林慧綺所有後，竟違反系爭通行權約定，於104 年2 月1 日在如附圖二（即新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖，下同，見本院卷第101 頁）所示暫編代號C 部分設置圍籬阻礙通行，侵害原告之通行權。又購買土地本屬生活中之大事，對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境自是仔細觀察而深入研究，被告林慧綺於購買系爭0000-0、000-00等地號土地時，對於系爭0000-0地號土地上有系爭道路之中間道路存在，聯通西側道路及東側道路等情形，當知之甚詳，故被告林慧綺顯非善意第三人，自應受系爭通行權約定之拘束。再者，追加被告陳旗明、被告林慧綺將具公用地役關係之既成道路即系爭道路之中間道路廢除，所得利益不大，但妨礙公眾之通行，對於公益損害甚大，且有違系爭通行權約定，故原告自得依民法第148 條第1 項、第2 項之規定為本件請求。為此，爰依系爭通行權約定暨繼承之法律關係，及既成道路之公用地役權、民法第148 條第
1 項、第2 項之規定，提起本件訴訟等語。㈣並聲明：⒈被告應將設置於系爭0000-0地號土地上如附圖二
暫編代號C 部分所示面積1,87㎡之圍籬拆除，並將該土地及系爭0000-0地號土地上如附圖二暫編代號B 部分所示面積22
7.73㎡之土地、系爭000-00地號土地上如附圖二暫編代號A部分所示面積51㎡土地（下合稱系爭土地），供原告為通行道路，並不得在該道路上為營建或為其他妨礙原告通行之行為；⒉請准原告提供擔保，宣告假執行。
二、被告則以：㈠東側道路為訴外人陳萬清所有供其使用之私有道路，追加被
告陳旗明前於84年間利用0000地號土地興建廠房，為避免陳萬清隨時將東側道路封起禁止其通行，乃自費開設系爭道路以對外通聯，俾使原告、追加被告陳旗明及後代子孫都有一條位在自己土地上之道路可自由進出，不會受外人阻撓影響，故原告欲對外通行，應由系爭道路之西側道路進出以對外通聯，而非經由陳萬清所有之東側道路通行。
㈡追加被告陳旗明、陳夜生、陳福田、陳龍通（下稱追加被告
陳旗明等4 人）根本無提供土地通聯至東側道路之約定，且正因從無系爭通行權約定，故追加被告陳旗明出賣系爭0000-0地號土地予被告林慧綺時，即承諾該土地並無他人得主張權利之糾紛情事，並設置圍籬以證明非供他人通行之用。又系爭道路中之中間道路外觀並非一般道路鋪設柏油，僅為泥土地面而已，被告林慧綺乃不疑有他而購買。況縱有系爭通行權約定，原告亦應向他人主張債務不履行損害賠償，而非對未受該約定拘束之被告林慧綺主張履行約定。
㈢系爭道路中之中間道路原係追加被告陳旗明興建廠房保留之
間隙，並非保留給相鄰土地如0000地號土地所有人通行之用。況原告自96年底才開始利用0000地號土地，此前從未經由系爭道路之中間道路聯通東側道路之事實及需求，且原告除東側道路外，亦可經由系爭道路之西側道路對外通行，系爭道路之中間道路並非公眾通行所必要，另實際上有通行系爭道路之中間道路可能之人，復僅限於0000地號土地之使用人，該等使用人亦屬可得特定，故系爭道路之中間道路與司法院大法官釋字第400 號解釋所示之公用地役關係成立要件不符，自難認該部分土地有公用地役關係存在。
㈣退而言之，縱系爭道路之中間道路有公用地役關係存在，然
既成道路之通行，係基於公法上公用地役權反射利益之享受，原告並不得以此主張其在私法上有通行權存在，亦不得以此為由訴請拆除圍籬。又追加被告陳旗明設置圍籬之行為，未對0000地號土地之使用人造成妨礙，其等並未因此無法對外通聯；反之，追加被告陳旗明將該部分土地圍起後，被告林慧綺可在完整之土地上為整體規劃，使自己所有土地發揮最大經濟效用，有助於土地利用，故兩相衡量之下，被告林慧綺行使系爭0000-0地號土地所有權人之權利，顯非以損害他人為主要目的，更未對公益造成任何妨害，原告依民法第
148 條第1 項、第2 項規定要求拆除圍籬，實無理由等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠0000地號土地原為追加被告陳旗明所有，其於104 年1 月6
日將該土地分割為0000地號土地、系爭0000-0地號土地、0000-0地號土地，並於104 年1 月12日將系爭0000-0地號土地移轉登記予被告林慧綺所有；系爭000-00地號土地原為追加被告陳旗明所有，其於104 年1 月12日將系爭000-00地號土地移轉登記予被告林慧綺所有，有臺灣省臺北縣土地登記簿、土地登記謄本等件為證（見士調卷第24至35頁；本院卷第
118 、119 頁）。㈡0000地號土地原為陳夜生所有，其於97年9 月22日將0000地
號土地移轉登記予其子即原告所有，有臺灣省臺北縣土地登記簿、土地登記謄本等件為證（見士調卷第37至40頁）。
㈢如附圖二暫編代號C 部分所示面積1,87㎡之圍籬為追加被告
陳旗明所施作，追加被告陳旗明乃該圍籬之所有權人，並有拆除權能，此為追加被告陳旗明自承在卷（見本院卷第157頁）。
㈣以上事實，俱有上開各該證據資料在卷足稽，並為兩造所不爭執，自均堪信為真實。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之點在於：㈠原告基於追加被告陳旗明等4 人達成之系爭通行權約定，向被告林慧綺請求通行系爭土地，是否有理？㈡原告基於既成道路之公用地役權、民法第148條第1 項、第2 項之規定，向被告林慧綺請求通行系爭土地，是否有理？（業經本院協商兩造確認爭點，見本院卷第15
8 頁背面）茲就兩造爭點分述如下：㈠原告基於追加被告陳旗明等4 人達成之系爭通行權約定，向
被告林慧綺請求通行系爭土地，是否有理？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又⑴鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年度台上字第1964號判決意旨參照）；⑵民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148 條第2 項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束（最高法院100 年度台上字第463 號判決意旨參照）；惟主張物之受讓人知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約者，應就此項事實負舉證之責任；⑶民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告既主張其基於系爭通行權約定，得向被告林慧綺請求通行系爭土地，則依上說明，自應就系爭通行權約定確屬存在暨被告林慧綺確實知悉系爭通行權約定等事實，負舉證之責任。
⒉就此，原告固舉證人陳福田、陳龍通及訴外人即原告之母陳
蔡美娥等人為證。惟查，證人陳蔡美娥於本院中雖證稱：伊曾見聞陳田稻來找陳田崁說要開闢路，陳田稻問說他沒有路可以通行要怎麼辦，陳田崁就要陳田稻去找追加被告陳旗明等4 人，這樣就有路可以出入等語（見本院卷第162 頁正背面），惟其亦證稱：追加被告陳旗明等4 人間如何約定伊沒有親見親聞，就只有陳田稻來找陳田崁時伊有聽到他們在說上述那些話等語（見本院卷第163 頁）；而證人陳福田於本院中則證稱：系爭道路伊不知道是誰開闢的，這是伊父親那一代講的事情，伊不知道等語（見本院卷第159 頁正背面），證人陳龍通於本院中亦證稱：當時要開闢系爭道路是伊父親那輩在談的，他們怎麼談伊不瞭解等語（見本院卷第160頁背面），足徵追加被告陳旗明等4 人間究否存有系爭通行權約定，顯堪質疑。又證人陳福田、陳龍通雖證稱其等父執輩有談及系爭道路之開闢事宜云云，惟其等俱不清楚其詳情，且原告復未舉出相當之證據證明究係於何等人間就系爭土地存有約定通行權契約暨其約定之具體內容為何等節，是自難遽認原告得執此為由向被告林慧綺請求通行系爭土地。此外，原告亦未舉出相當之證據證明被告林慧綺於受讓系爭0000-0、000-00等地號土地時，確已知悉系爭土地存有約定通行權契約暨其約定之具體內容，是自亦難認被告林慧綺有何應受原訂約定通行權契約拘束之情事。據此，原告基於系爭通行權約定，向被告林慧綺請求通行系爭土地，並請求追加被告陳旗明拆除圍籬，均不足取。
㈡原告基於既成道路之公用地役權、民法第148 條第1 項、第
2 項之規定，向被告林慧綺請求通行系爭土地，是否有理？⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400 號解釋理由書參照）。又⑴所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550 號判決意旨參照）；⑵所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院
100 年度判字第851 號判決意旨參照）；⑶究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院大法官釋字第
400 號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772 條、第769 條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨參照）；⑷主張既成道路成立公用地役關係之人，應就既成道路成立公用地役關係有關之要件有所說明或舉證，否則自難採取（最高行政法院91年度判字第768 號判決意旨參照）。查原告固主張其得基於既成道路之公用地役權、民法第148 條第1 項、第2 項之規定，向被告林慧綺請求通行系爭土地云云。惟原告就0000地號土地尚得經由系爭道路之西側道路對外通行乙節，並未爭執（見本院卷第116 頁），則系爭土地究否為不特定之公眾通行所必要，即堪質疑。此外，原告就系爭土地何以符合上開司法院大法官釋字第400 號解釋理由書所示之三項要件，復未舉出相當之證據以實其說，是自難遽認系爭土地屬成立公用地役關係之既成道路。
⒉又私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地
所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨參照）。查本件難認系爭土地屬成立公用地役關係之既成道路，已如前述，且依上說明，原告亦不得本於公用地役權，於本件民事訴訟請求被告林慧綺、追加被告陳旗明不得有妨害其通行之行為。
⒊末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條第1 項、第2 項固分別定有明文。惟查，原告僅泛言前詞謂被告林慧綺、追加被告陳旗明將具公用地役關係之既成道路即系爭道路之中間道路廢除，所得利益不大，但妨礙公眾之通行，對於公益損害甚大，且有違系爭通行權約定云云，然其既未能證明系爭土地確屬成立公用地役關係之既成道路，亦未能證明系爭通行權約定確屬存在暨被告林慧綺確實知悉系爭通行權約定，俱如前述，則追加被告陳旗明在被告林慧綺土地上設置上開圍籬，縱令使原告因此無法通行系爭土地，亦難認被告林慧綺、追加被告陳旗明有何違反誠信原則或權利濫用之情事。至原告雖援引最高法院76年度台上字第1761號判決意旨為其論據（見本院卷第51頁），惟細繹該判決之案例事實，係涉及已成為供公眾通行之既成道路之土地所有權人，本於所有權，請求拆除其上之道路及排水溝等情，最高法院乃認土地所有人行使權利有違民法第148 條第1 項之規定，核與本件所涉之上開情節，迥然不同，是自不能比附援引，併此指明。據此，原告基於既成道路之公用地役權、民法第148 條第1 項、第2 項之規定，向被告林慧綺請求通行系爭土地，並請求追加被告陳旗明拆除圍籬，亦均不足取。
五、綜上所述，本件原告依系爭通行權約定暨繼承之法律關係，及既成道路之公用地役權、民法第148 條第1 項、第2 項之規定，求為如上開貳、一、㈣⒈所示聲明之判決，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 許竺筠