臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第1387號原 告即反訴被告 王惠菁訴訟代理人 詹德柱律師被 告即反訴原告 洪珍妮訴訟代理人 倪明正上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國105 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬元，及自民國一百零四年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。被告若以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按民事訴訟法第260 條第1 項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號裁定參照）。
經查，原告主張兩造間之買賣契約已經解除，或已撤銷原告所為買賣契約之意思表示，買賣契約失其效力，故其得依民法第
259 條、第179 條規定，請求被告返還已給付買賣價金新臺幣（下同）141 萬元及法定遲延利息，並得依買賣契約約定請求被告給付違約金141 萬元及法定遲延利息，同時請求被告應將以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被告所有，被告則抗辯：原告違反買賣契約，未將交屋款給付至履約專戶，其得反訴請求原告依買賣契約第10條第2 項第2 款後段賠償75萬4000元。是兩造所主張本訴或反訴標的之權利，均係基於同一買賣契約之法律關係而生，且法律關係發生之原因，其主要部分，亦屬相同，自有牽連關係，得利用同種訴訟程序，解決紛爭，故被告所提反訴，自屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、本訴部分原告起訴主張：兩造於民國100 年11月30日，透過信義房屋仲
介股份有限公司（下稱信義房屋公司）之仲介，就門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○○號0樓之房地（下稱系爭房地，僅指房屋部分則稱系爭房屋）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定伊以總價650萬元，購買被告所有系爭房地，雙方並約定委由安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）代辦履約保證，而與安信公司共同定有委任契約書（下稱系爭履保契約）。兩造於簽約後，伊即指定訴外人蕭培元為登記名義人，被告並已於101年1月12日依約將系爭房地所有權辦理移轉登記予蕭培元。而被告在簽訂系爭買賣契約前，於系爭房地內仍留有大部分之傢俱並未清空，因而伊無法查看。直至簽約後，被告乃將傢俱搬出清空。伊於101年1月15日查看系爭房屋內部時，竟發現系爭房屋內之地板有多處裂縫（下稱系爭裂縫），該裂痕原係由傢俱及方尺泡棉墊覆蓋（下稱系爭裂縫事實），且於當日詢問下方二樓住戶，始得知系爭房地於96年間曾因發生滲漏水至二樓，而加以修復止漏完畢之情事（下稱系爭曾漏水事實）。惟被告及仲介公司均未曾告知系爭裂縫事實、系爭曾漏水事實，致伊無從知悉上情。又被告於契約附件之「標的物現況說明書」（下稱系爭現況說明書）內，亦未勾選說明上情，顯見被告蓄意隱匿系爭裂縫事實、系爭曾漏水事實，故伊認為系爭房地仍有進行相關結構安全、輻射及氯離子等檢測之必要，且依系爭買賣契約第17條第2項第4款之約定，伊本得於交屋前，自費請求被告配合開門對系爭房屋進行氯離子檢測。伊乃於101年1月18日、19日及2月1日陸續寄發存證信函予被告，請求被告配合為氯離子檢測，均為被告無故拒絕，被告顯然違反系爭買賣契約第17條第2項第4款所定之配合檢測義務（下稱系爭配合檢測義務），而有不完全給付，伊已依不完全給付之規定，於101年2月9日、101年2月17日發函解除系爭買賣契約。為此，爰依系爭買賣契約第10條第1項第2款主張解除契約，並依民法第259條、第179條規定，請求被告返還伊已給付買賣價金141萬元及法定遲延利息。又被告填具系爭現況說明書為不實即未勾選曾漏水之事實施用詐術，以避免伊詢問漏水之原因，刻意隱瞞系爭裂縫事實、系爭曾漏水事實，因而使伊以為系爭房屋為無系爭裂縫事實、無系爭曾漏水事實之結構安全瑕疵物件而簽訂系爭買賣契約，伊亦得依詐欺撤銷意思表示之規定，撤銷伊所為系爭買賣契約意思表示，則系爭買賣契約既已失其效力，被告受領伊已給付之買賣價金係無法律上原因，伊即得依民法關於不當得利之規定，請求被告返還買賣價金141萬元及法定遲延利息，爰請求本院就上開主張擇一而為判決。此外，被告違反系爭配合檢測義務，且屬可歸責，伊已解除系爭買賣契約，而得依系爭買賣契約第10條第1項第2款請求被告加倍賠償伊已給付買賣價金141萬違約金及法定遲延利息，並得依民法第259條回復原狀之規定，請求被告配合將系爭房地於101年1月12日在臺北市中山地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告所有等語。並聲明：㈠被告應給付原告282萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應將系爭房地於101年1月12日在臺北市中山地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告所有。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：㈠伊前於委託永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永
慶房屋公司）出賣系爭房地時，經永慶房屋公司建議委請臺北市政府認證合格之「尚昕實驗室」、「輻而磨砂」針對系爭房地進行氯離子、輻射檢測，實驗室於100 年11月9 日曾核發無異狀報告書（下稱系爭尚昕檢測報告）予伊，伊並將之提供各家仲介及看屋者檢視。而兩造簽訂系爭買賣契約時，伊亦曾出示系爭尚昕檢測報告予原告檢視，並以系爭尚昕檢測報告為系爭買賣契約附件，且兩造簽約時，地政士曾解釋系爭買賣契約第17條第2 項，即「請注意，氯離子檢測……請審慎考慮是否檢測等語」，原告並於系爭買賣契約第17條第2 項第2 款後，勾選「■否請求進行檢測」欄位加以簽名，即表明原告已拋棄請求伊配合檢測之權利，故原告不得再請求伊負擔費用及配合檢測。又原告並未完全支付交屋款，自不得請求檢測，伊亦無配合義務。此外，臺北市政府於98年10月2 日第1 次修正「臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例」第2 條僅規定：「本自治條例所稱高氯離子混凝土建築物，係指建築物之混凝土，經臺北市政府認可之鑑定機關辦理鑑定，其氯離子含量超過國家標準（按即通稱「海砂屋」），認定必須加勁補強或拆除重建者」，同條例第5 條復規定：「建築物所有權人，在發現建築物有白華…等現象時，應自行委託主管機關認可公告之鑑定機關（構）鑑定，經鑑定屬高氯離子混凝土建築物者，…」，可知在臺北市認定高氯離子建物僅需指定臺北市政府認可之鑑定機關即可。系爭買賣契約第17條第2 項第5 款約定以
TA F認證標準鑑定，業已抵觸臺北市自治條例、民法第247 條之1 、消費者保護法（下稱消保法）第12條第1 項而無效，伊自無配合原告以TAF 認證標準鑑定之請求，則原告以伊拒絕配合檢測為由依系爭買賣契約第10條第1 項第2 款解除契約，顯屬無理。㈡原告於簽約前，由永慶房屋公司帶領檢視屋況時，即對客廳裂縫特別在意，蕭培元多次前來步經隆起處，並經伊掀開遮蓋物（即方尺泡棉墊6 塊，全屋無地毯）供其檢視，原告應已知系爭裂縫事實無疑。又客廳地板於96年前後龜裂滲水，經二樓住戶通知，伊旋即實施熱水管外繞工程而止漏至今，是伊於系爭現況說明書第9 項「本標的物現況是否有滲漏或壁癌之情形？」勾選為「否」，應無可非難，蓋「曾發生」漏水，係指「過去之事實」，而「現況」係指「目前」無滲漏之狀況而言，是系爭房屋並無減少契約所定之通常效用。再者，原告看屋時，伊亦曾引領至後陽台查看熱水管外繞並指示裸露於浴缸緣等情，伊委託仲介公司出售時，亦已告知系爭曾漏水事實，此外，系爭裂縫事實、系爭曾漏水事實均屬顯而易見，原告應已知悉，伊亦有告知，原告並無因而陷於錯誤之理。㈢內政部於96年5 月17日「內授中辦地0000000000號」解釋函規定：「已辦竣買賣所有權移轉登記之不動產，事後因雙方合意解除契約，應以買賣為登記原因，無須訂定公定契約書，並於『其他登記事項』欄予以註記『本案為雙方合意解除契約』，使與一般買賣移轉案件有別」，則揆其意旨，本件僅須原告協同信義地政士在原地政機關加註上開11字等即可辦理，而無因地政實務上，回復登記須以法院判決或和解為憑辦理之情事，是伊自無協同辦理塗銷或回復系爭房地所有權登記之義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造到場者協議簡化之不爭執事項（見本院105 年8 月23日言
詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述之部分）㈠兩造於100 年11月30日，透過信義房屋公司之仲介，就系爭房
地簽訂系爭買賣契約，約定原告以總價650 萬元，購買被告所有系爭房地，系爭買賣契約書如本院卷一第13至16頁原證1 所示。雙方並約定委由安信公司代辦履約保證，而與安信公司共同定有系爭履保契約書如本院卷一第17頁原證2 所示。兩造於簽約後，原告即指定蕭培元為登記名義人，被告並於101 年1月12日依約將系爭房地所有權辦理移轉登記予蕭培元，系爭房地101 年11月22日第2 類謄本如本院卷一第18頁原證3 、104年10月1 日謄本如本院卷一第64至67頁附件2 至3 所示。後因兩造間發生系爭買賣契約履約爭議，因而尚未辦理交屋至今。㈡原告因購買系爭房地，而有貸款需求，因而向華南銀行申貸，
貸款銀行已完成銀行貸款最高限額抵押權611 萬元之設定。惟客觀上尚未撥款或代償被告原系爭房地向台新銀行之抵押貸款或撥入系爭履保契約之履約帳戶（下稱系爭履保帳戶），依約如果銀行貸款下來後，依系爭買賣契約第4 條第4 次款約定撥入履約專戶或代償被告之前之房貸來給付第4 次款。被告委託信義房屋公司代售系爭房地所簽立之一般買賣仲介委託書如本院卷一第161 頁所示。原告為購買系爭房地，曾向華南銀行申貸房屋貸款手續，並經華南銀行准予核貸金額509 萬元。㈢原告簽訂系爭買賣契約後，於100 年11月30日曾給付簽約及用
印款25萬元、於100 年12月5 日給付用印款40萬元、101 年1月11日給付完稅款65萬元、101 年1 月11日給付11萬元（信義房屋公司於電腦資料上登載為「交屋尾款」，但被告主張此筆款項名目應為自備款），合計141 萬元整至履約專戶內，信義房屋公司履保專戶交易查詢資料、資金控管流程查詢文件如本院卷一第57、58頁原證11、本院卷一第114 頁被證6 ，受款報告單如本院卷一第182 、183 頁原證12所示。系爭買賣契約第
4 條第3 款規定之【第四次交屋款】520 萬元，原告原擬全部貸款，但因華南銀行僅准貸509 萬元，故原告給付該筆款項必須補差額11萬元，故上述101 年1 月11日原告匯款11萬元，應屬系爭買賣契約第4 條第3 款所定交屋款一部分。安信公司至今依系爭買賣契約實際撥付至被告帳戶內之款項為30萬元，其餘買賣價金款項尚未撥付予被告，履約專戶內已由安信公司依約定扣除了系爭買賣契約賣方應負擔之稅費（房屋稅、賣方增值稅、賣方房屋仲介服務費），履約專戶內尚有84萬2623元。
又信義房屋公司於103 年5 月28日兩造後述刑事案件經不起訴處分後，向兩造寄發如本院卷一第157 至160 頁被告附件1 、本院卷一第184 至187 頁原證13所示之信義房屋公司103 信義客法0000000000號函（下稱系爭認定函），認定：系爭買賣契約衍生糾紛，包括解除契約效力、價金或違約金歸屬未臻明瞭，應循民事程序途徑解決，本公司尚無從遽為判斷或認定，必須待仲裁或訴訟結果後，由安信公司依系爭履保契約第8 條第
3 項辦理。安信公司於103 年6 月9 日依系爭認定函結論，通知兩造若不服信義房屋公司之認定，應提出仲裁之聲請，而安信公司將會依仲裁結果辦理履約保證專戶之相關款事宜，通知函如本院卷一第188 頁原證14所示。被告收受後，於103 年6月13日寄發存證信函予信義房屋公司、安信公司，以：系爭認定函落款印文與代辦履約保證契約書之印文不同為由，要求信義房屋公司補正原留公司章及代表人私章後，再重行寄發，否則系爭認定函僅供參考，關於限期交付仲裁之通知，礙難照辦，存證信函如本院卷一第189 頁原證15所示。
㈣被告於簽訂系爭買賣契約前，系爭房地內尚留有大部分之傢俱
並未清空，現場照片如本院卷一第19頁原證4 、本院卷一第20
4 頁正面原證25所示。簽約後，被告乃將傢俱搬出、清空，至
101 年1 月15日系爭房地內部照片則如本院卷一第19頁反面至第20頁、本院卷一第204 頁反面原證25所示。該照片顯示：房屋內如簽約前本院卷一第204 頁正面上方照片地板上藍色區域客廳之地板有多處裂縫，經清空後如本院卷一第204 頁反面照片所示。系爭裂縫於簽約前看屋時，即已客觀上存在。系爭裂縫長度約有4 公尺左右。該系爭裂縫原係由傢俱及方尺泡棉墊覆蓋，如本院卷一第204 頁上方照片所示。於簽訂系爭買賣契約前，原告方面曾於100 年11月間看屋2 次（原告主張）或3次（被告抗辯）。
㈤系爭房地96年間曾因發生滲漏水至二樓，而加以修復止漏完畢
之情事。被告於簽約前確實知悉系爭曾漏水事實。被告就系爭房地係簽立一般委託仲介契約，有多家仲介公司同時負責銷售系爭房屋，系爭房地一開始是由永慶房屋公司帶看，後來經由信義房屋公司成交。
㈥被告前於委託永慶房屋公司出賣系爭房地時，經永慶房屋公司
建議委請臺北市政府認證合格之「尚昕實驗室」、「輻而磨砂」針對系爭房地進行氯離子、輻射檢測，而出具系爭尚昕檢測報告告如本院卷一第115 頁被證7-1 、本院卷一第175 頁所示。
㈦系爭買賣契約第9 條第8 項序文但書約定：「惟如第17條已有
約定，從其約定」（即氯離子、輻射等問題不適用本條）。系爭買賣契約第17條檢測約定㈡約定：「買方得自費並指定檢測廠商請求賣方配合依通例辦理混凝土氯離子含量檢測，買方進行檢測時應通知賣方及信義到場…檢測結果超標者，買方得逕行解除契約，賣方應退還買方買賣價金，已發生費用及回復原狀費用各自負擔，但如賣方故意不告知者，應負擔全部費用」；㈣約定：「買方於簽約時，未請求檢測，於交屋前仍得自費檢測，惟若發生買方依契約規定請求解約時，已辦理買賣流程而發生各項稅捐規費、代書費用及回復原狀費用，應由買方全額負擔」。㈤約定：關於氯離子檢測之廠商應為全國認證基金會（TAF ）認可之實驗室（且須以【硬固混凝土】項目申請，並通過【L113或C268氯離子含量試驗】認可為限）。上開㈡約定為簽約時請求檢測之規定，上開㈣為簽約時不請求檢測，簽約後交屋前，原告若請求檢測之規定（只是被告將不請求檢測解釋為「未表示要否」之情形）。又系爭買賣契約第17條規定：無論有無檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。
㈧經濟部標準檢驗局於87年6 月25日修正83年7 月22日原訂「預
拌混凝土氯離子含量容許值為0.6kg/立方公尺以下」，修正為
0.3kg/立方公尺以下。內政部90年7 月11日公告「成屋買賣契約範本」附件一第6 項：「84年6 月30日以前之建物，參照CNS3090 標準，氯離子含量最大容許值為0.6kg/立方公尺。84年7 月1 日以後之建物，最大容許值為0.3kg/立方公尺」，為氯離子含量國家規範值之判定標準。但系爭買賣契約第17條第
2 項第2 款所載：「平均值超過（87年6 月24日以前之建物，約定為0.6kg/立方公尺；在87年6 月25日以後者，約定為0.3kg/ 立方公尺以上)買方得逕行解除契約」。故系爭房地為73年建造完成，故系爭房地氯離子檢測之解約標準，應適用87年6月24日以前之建物，約定為0.6kg/立方公尺以上為據。
㈨簽訂系爭買賣契約時，被告已出示系爭尚昕檢測報告予原告檢
視，並以系爭尚昕檢測報告為系爭買賣契約附件，輻射偵測證明報告如本院卷一第116 頁被證7-2 所示。於簽約時，地政士曾解釋系爭買賣契約第17條第2 項的「警語」（即本院卷一第15頁反面：請注意，氯離子檢測……請審慎考慮是否檢測等語」，原告並於系爭買賣契約第17條二、檢測約定㈡約定後，曾勾選「■否請求進行檢測」欄位加以簽名。
㈩信義房屋公司於101 年1 月16日曾派遣其特約「建眾防水測漏
工程公司」（經WTA 營建防水協會認證）到系爭房地內對系爭曾漏水事實或系爭裂縫事實估價修繕費，並出具估價單如本院卷一第112 頁被證3 、本院卷一第205 至207 頁原證26（兩者差在客廳裂縫標示及現場照片）所示。估價單記載修繕費用總計11萬餘元。估價單上方之圖片，為系爭房屋之格局示意圖，其上所載之文字，均為兩造後來所加上，但其所加上的相關房屋的配置（包括廚房、書房等位置）與系爭房屋格局相符。其中第4 項施工區域即為系爭裂縫事實之缺失建議修繕方法。被告曾於委託信義房屋公司出賣系爭房地時，簽立如系爭買賣契約書附件之系爭現況說明書如本院卷一第21頁原證5 所示。
系爭現況說明書內，被告於「本標的現況是否有滲漏水或壁癌情形（含他戶漏至本戶或本戶漏至他戶）」欄勾選「否」。其內並未記載：系爭曾漏水事實、系爭裂縫事實。
原告於簽訂系爭買賣契約後，自認被告蓄意隱匿系爭曾漏水事
實、系爭裂縫事實，故認為系爭房地仍有進行相關結構安全、輻射及氯離子等檢測之必要，乃於101 年1 月18日、19日及2月1 日陸續寄發存證信函予被告，經被告收受，函內請求被告出具具有公正性之結構安全證明（氯離子與輻射屋之檢測證明），並請被告於確認系爭房地之結構安全無虞後，另就系爭裂縫事實之瑕疵負擔修繕義務，且表示依民法瑕疵擔保規定解除契約，及撤銷錯誤之不進行氯離子檢測所為意思表示，相關存證信函如本院卷一第22至32頁原證6 所示。其中101 年2 月1日函則通知被告應於函到7 日辦理氯離子、輻射屋檢測，費用由信義房屋公司同意負擔，否則將依民法規定解除契約（本院卷一第28頁反面），被告已收受上開存證信函（與下述原告寄發存證信函合稱系爭存證信函，分則稱系爭某年月日信函）。
被告收受後，拒絕未同意原告請求檢測之要求。
原告於101 年2 月9 日之後，又多次委請鄭志政律師寄發律師
函通知被告、信義房屋公司及臺北市政府消保官，律師函如本院卷一第30至32頁原證6-3 、原證6-4 所示，經被告收受。函內要求被告應於臺北市建築師公會、土木技師公會、結構技師公會三者擇一配合房屋結構安全檢測及鑑定，費用由被告負擔，如不履行，即以律師函視為撤銷詐欺意思表示，並告知被告，原告可主張解除契約等語。
被告已收受系爭存證信函，且收受後，均向原告表示拒絕依原
告要求檢測。被告於102 年2 月5 至17日間曾經兩次於內湖區公所調解，調解會上，被告曾對調解委員邵華律師表示僅願負擔信義房屋公司估價單第5 、6 項修繕費7500元，對信義房屋公司估價單其餘費用則拒絕負擔。
被告另隨於101 年3 月1 日回函如本院卷一第33頁原證7 所示
，函內稱：兩造簽約過程中業已提供系爭尚昕檢測報告，原告亦於簽約時同意不另為氯離子之檢測，自不得再作爭執或請求檢測，若僅為解除疑慮，被告願同意以臺灣省或臺北市土木技師公會所設實驗室為檢測，但費用應各自負擔，並於檢測無誤後，請原告立刻付清尾款。信義房屋公司專案經理鄭啟新，於處理本件糾紛時，101 年5 月10日曾以電話簡訊通知被告應於指定時間（101 年5 月15日）到場，候其率SGS 公證公司現場採樣進行氯離子檢測，鄭啟新通知簡訊如本院卷一第113 頁被證5 上方所示，且經被告收受。
原告後於101 年3 月間，向臺北市政府消費者保護官申訴，並
申請臺北市內湖區調解委員會調解，調解通知書如本院卷一第34頁原證8 所示。後原告又於102 年2 月間，向本院內湖簡易庭聲請調解，因雙方無法達成共識，調解不成立，調解不成立證明書如本院卷一第56頁原證10所示。
被告於102 年至103 間另以刑事告訴主張原告、蕭培元，以及
信義房屋公司員工有背信、竊佔及侵占等犯罪，向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提起刑事告訴（下稱系爭刑案），刑事案件明細如本院卷一第12頁附表B 所示，後經士林地檢署檢察官不起訴處分，並由臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回被告所提之再議確定。被告後向本院刑事庭提起交付審判之聲請，亦均由本院裁定駁回，相關不起訴處分書、再議駁回裁定書如本院卷一第36至55頁原證9 、9-1 、9-2 、9-3、9-4 、9-5 所示。被告仍不服，於103 年6 月27日向最高法院檢察署檢察長提出異議，函件如本院卷一第104 至110 頁被證1 所示。另於104 年10月6 日針對交付審判裁定向最高法院檢察署聲請提起非常上訴，經檢察總長回函：「…並非所有裁定均得比照判決聲請提起非常上訴，如被告認本件不起訴處分認事尚有違誤，有重新調查之必要，仍應依…之規定救濟之」。
原告於103 年7 月9 日以系爭刑案業經高檢署再議被駁回為由
，曾委請律師寄發函件請被告協商本件買賣爭議，律師函如本院卷一第190 頁原證16所示。被告於103 年8 月12日函覆表示，其已聲請交付審判中，且原告於辦理所有權回復登記前，無協商之實益，信函如本院卷一第191 頁原證17所示。嗣原告於
103 年11月24日再委請律師寄發律師函，並表示願就所有權回復登記等事宜一併協商和解，律師函如本院卷一第192 頁原證18。被告於103 年12月2 日函復表示，因系爭刑案仍未確定，且原告應主動請求信義地政士辦理回復所有權登記，以降低原告及登記名義人之刑事責任，並認無原告協商之必要，回函如本院卷一第193 至198 頁原證19所示。本件除經判決外，所有權回復登記，需買賣雙方協同向地政事務所辦理，非原告配合地政士即可辦理，原告於104 年8 月5 日再次委請律師寄發通知予被告，請其至信義房屋公司會同辦理，律師函如本院卷一第199 頁原證20所示。被告104 年8 月6 日仍函覆要求原告先辦理回復所有權登記如本院卷一第200 頁原證21所示。原告另委請律師於104 年8 月7 日發函表示：請被告攜帶辦理回復登記之資料至信義房屋公司辦理後，再行共同協商後續和解事宜，律師函如本院卷一第201 頁原證22所示。被告於104 年8 月10日函復仍要求原告及蕭培元應自行配合鄭登元地政士，辦竣回復原狀並通知被告後，被告方會赴約協商，回函如本院卷一第202 頁原證23所示。原告則於104 年8 月24日委請律師發函予被告，因被告不願協同辦理所有權回復登記，關於本件爭議僅得委由訴訟解決，律師函如本院卷一第203 頁原證24所示。
內政部於96年5 月17日「內授中辦地0000000000號」解釋函規
定：「已辦竣買賣所有權移轉登記之不動產，事後因雙方合意解除契約，應以買賣為登記原因，無須訂定公定契約書，並於『其他登記事項』欄予以註記『本案為雙方合意解除契約』，使與一般買賣移轉案件有別」。
系爭買賣契約第9 條第8 項第1 款規定：「房屋點交前，如發
現買賣標的物有物或權利等瑕疵，依下列約定處理，惟如第17條已有約定者，從其約定：㈠買方得催告賣方補正，如賣方拒絕補正或客觀上難以補正，買方即得依民法規定行使減少價金或解約等權利；惟解除契約顯失公平，或修繕補正金額與買賣價金比例顯不相當者，不得請求解除契約」。系爭買賣契約第17條第4 項約定：「系爭房地於簽約後，如發現本標的有漏水、壁癌、管路堵塞、蟲害、混凝土剝落（氯離子未超過標準時適用、樓地板及地壁磚異常等狀況，應由信義房屋委請專業廠商評估修繕或處理費用，並按該費用減少價金，減價後該瑕疵由買方自行處理，與賣方無涉」等語。
系爭買賣契約第10條第1 項第2 款（違約處罰）規定：「賣方
若違約且可歸責時，依下列規定辦理：……㈡經買方書面通知限期催告後仍無故不履行時，買方得解除本買賣契約，且賣方應將買方已付款項加倍返還予買方，作為違約賠償」。
本院曾於104 年11月18日函請臺灣省土木技師公會（公函本院
卷一第123 頁）詢問該會是否具備系爭買賣契約第17條所定全國認證基金會（TAF ）認可之實驗室，經該會104 年12月10日回函如本院卷一第217 頁所示，內載：本會並無實驗室，而系爭檢測報告之尚昕材料實驗室，係為本會評鑑會員材料實驗室之一，惟該實驗室是否通過TAF 認證，並未告知本會，請本院逕向該實驗室查詢。本院又於104 年12月16日轉請尚昕企業有限公司查明（公函本院卷一第224 頁），經該公司於105 年1月8 日函覆本院如本院卷二第12頁所示，內載：本實驗室並無申請TAF 認證，而係經臺灣省土木技師公會會員自設實驗是辦法所成立，經該公會判任技師審查評鑑認可通過，具備試驗能力，可出具公信力且準確之試驗報告。
氯離子檢測符合TAF 認證之實驗室，包括：⒈SGS 台灣檢驗科
技股份有限公司（地址：新北○○○區○○路○○○ 號）；⒉日笙檢測科技股份有限公司（地址：新北市○○區○○路○○○ 巷○○號）；⒊厚昇工程顧問股份有限公司（地址: 新北市○○區○○路○○○ 號00樓之0 ）。
本院曾於104 年11月18日函請信義房屋公司，請其提出系爭買
賣契約訂定過程全部檔案資料過院（公函如本院卷一第128 頁），經信義房屋公司檢送如本院卷一第209 至215 頁所示。
起訴狀係於104 年10月15日送達被告（本院卷一第81頁）。
本件經本院於105 年8 月23日言詞辯論期日與兩造整理並協議
簡化爭點如下（見本院同上筆錄，本院並根據判決論述，精簡其條項文字，或調整其順序）：
㈠原告主張：被告依系爭買賣契約第17條第2 項第4 款之規定，
應於原告願意自費檢測時，配合原告請求進行氯離子檢測，然被告於其以系爭存證信函多次請求、催告被告配合檢測，被告拒絕配合，其不得已方依系爭買賣契約第10條㈡不完全給付準用給付遲延之規定解除契約，自得依民法第259 條、第179條回復原狀之規定，請求被告返還已給付買賣價金141 萬元，並依系爭買賣契約第10條㈡請求被告加倍賠償已給付買賣價金141 萬元違約金，且均加計法定遲延利息；並請求被告協同將系爭房地於101 年1 月12日在臺北市中山地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告所有，是否有理由？⒈原告主張：被告拒絕於交屋前，由原告自費請求被告配合進行
氯離子檢測，其得依系爭買賣契約第10條㈡不完給付準用給付遲延規定解除契約，是否有據？①原告之解除契約表示是否合法而生解除效力？亦即是否合法催
告被告配合檢測，經被告無正當理由拒絕？②被告於交屋前，是否仍有配合原告請求，進行氯離子檢測之義
務？⒉被告是否構成系爭買賣契約第10條㈡違約金條款之要件而得
請求違約金？⒊系爭買賣契約若合法解除，被告有無協同辦理塗銷或回復系爭
房地所有權登記之義務？㈡原告主張：被告填具系爭現況說明書，故意不實未勾選曾漏水
之事實及記載系爭裂縫事實，刻意隱瞞而施用詐術，因而使原告以為系爭房屋為無系爭裂縫事實、無系爭曾漏水事實之結構安全瑕疵之不動產物件陷於錯誤，而簽約購買系爭房地，其已依民法第92條規定，撤銷受詐欺而為之簽訂系爭買賣契約意思表示，系爭買賣契約失其效力，被告受領原告已給付之買賣價金係無法律上原因，原告即得依民法關於不當得利之規定，請求被告返還買賣價金141 萬元及法定遲延利息，是否有理由？⒈被告有無施用詐術？原告主張：被告於簽約前已明知系爭曾漏
水事實、系爭裂縫事實而故意隱匿未告知，是否屬實？何人應負舉證責任？⒉原告主張：其因詐術而誤以為系爭房地無系爭曾漏水事實、系
爭裂縫事實，而陷於錯誤；被告抗辯：系爭裂縫事實等均顯而易見，原告應知悉，無因而陷於錯誤，是否可採？何人應負舉證責任？茲就上開爭點析述如下：
㈠原告主張：被告未依系爭買賣契約第17條第2 項第4 款之規定
，配合原告請求進行氯離子檢測，經其以系爭存證信函催告，被告拒絕配合，其已依系爭買賣契約第10條㈡不完全給付準用給付遲延之規定解除契約，得依民法第259 條、第179 條回復原狀之規定，請求被告返還已給付買賣價金141 萬元，並依系爭買賣契約第10條㈡請求被告加倍賠償已給付買賣價金14
1 萬元違約金，且均加計法定遲延利息；並請求被告協同將系爭房地於101 年1 月12日在臺北市中山地政事務所，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告所有，並無理由。
⒈原告縱得於交屋前，由原告自費請求被告配合進行氯離子檢測
，然其仍不得依系爭買賣契約第10條㈡不完給付準用給付遲延規定解除契約。
①原告並未合法請求或催告被告配合進行氯離子檢測，其所為解除契約表示並不合法，不生解除效力。
⑴按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先經債
權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院18年上字第1318號、90年台上字第1231號判例及最高法院102 年度台上字第2166號民事裁判參照）。可見債權人並非因債務人之遲延給付當然取得契約解除權，必須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約。又債務人在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此，在債務人遲延給付以前，債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力，必俟債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行，而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約。而兩造間所定系爭買賣契約第10條㈡亦規定「賣方若違約（按包括給付不能、給付遲延）且可歸責時，須經買方書面通知限期催告仍無故不履行，始得解除」，亦與法律規定亦相吻合（見不爭執事項所示）。是姑不論本件於交屋前，被告是否仍負有系爭買賣契約第17條㈣所定之由原告負擔費用，被告配合檢測之系爭配合檢測義務存在（見不爭執事項㈦所示），兩造已有爭執，即便認被告確有系爭配合檢測義務，其清償期（即被告應配合之時期）亦必須由原告先為合法請求，始能確定。申言之，必須先由原告合法先催告請求被告配合，被告拒不配合，始陷於遲延。之後，原告若需主張解除系爭買賣契約，即應再定期合法催告被告履行，被告仍不履行時，始得為解除契約之意思表示，甚為明確。
⑵次按，原告據以主張被告負有依系爭買賣契約第17條㈣之系
爭配合檢測義務之前提，必以原告表明願自行負擔檢測費用為前提，此觀系爭買賣契約第17條㈣規定文義自明（見不爭執事項㈦所示）。是原告請求或催告被告配合檢測時，即必須表明其將依系爭買賣契約第17條㈣規定，自行負擔費用或至少不能要求被告負擔費用而為檢測始為合法。倘原告所為請求並未表明自行負擔費用，甚至要求被告負擔費用而為檢測者，被告自得拒絕之，而不陷於遲延，彰彰甚明。
⑶原告雖以其曾向被告寄發系爭存證信函多次請求、催告被告配
合檢測，被告拒絕陷於遲延，其已得合法解除系爭買賣契約。然查，原告最早寄予被告之系爭101 年1 月18日、19日信函中，均僅要求被告負擔費用提供「房屋結構安全無虞之證明（氯離子與輻射屋之檢測）」（見不爭執事項及本院卷一第23、26頁所示）。不但未表明要求被告配合由原告自行負擔費用為檢測之意旨，甚至反要求被告負擔費用檢測，顯然與系爭買賣契約第17條㈣約定內容相悖，自難認屬合法之請求催告，而不生得確定系爭配合檢測義務之清償期之作用，被告表示拒絕，更屬有據，而難認陷於遲延。
⑷嗣後，原告又寄發系爭101 年2 月1 日信函，函內亦僅表達：
由信義房屋公司負擔費用，請求被告為氯離子檢測等語（見不爭執事項及本院卷一第28頁反面）。同樣未表明由原告自行負擔費用為檢測之意旨，是否與系爭買賣契約第17條㈣約定內容相符，已有疑義。縱認信函中所載，因信義房屋公司客觀上願意負擔檢測費用，已與系爭買賣契約第17條㈣不由被告負擔之意旨相符，亦不過發生使清償期不確定之系爭配合檢測義務發生確定清償期之效力，被告表示拒絕陷於遲延後，原告仍應依上述說明，再定期催告被告履行，被告仍不履行始得解除系爭買賣契約。
⑸遞查，系爭101 年2 月1 日信函之後，原告之後又二次委請鄭
志政律師寄發系爭101 年2 月9 日信函、101 年2 月17日信函予被告（見不爭執事項所示）。而原告主張以此二封信函，為催告並解除系爭買賣契約之意思表示。然系爭101 年2 月9日、101 年2 月17日信函內容僅限期3 日要求被告負擔費用為房屋「結構安全」鑑定（見本院卷一第30頁信函記載）。不但沒有催告請求被告配合為「氯離子檢測」，甚至仍要求被告負擔費用。而系爭101 年2 月17日信函則不但要求被告負擔費用，為氯離子檢測，且並未定期限為催告（見本院卷一第32頁記載），均顯難認對於被告履行系爭買賣契約第17條㈣之系爭配合檢測義務為合法之催告，彰彰甚明。是則，原告以系爭
101 年2 月9 日、101 年2 月17日信函，認可發生被告陷於遲延後，定期催告解除之意思表示，應無依據。
②綜上小結，原告並未合法請求或催告被告配合進行氯離子檢測
，被告拒絕配合，是否因而陷於給付遲延，已有疑義。被告遲延後，原告又無合法再為定期催告，則原告逕行解除系爭買賣契約，自非合法，當不生解除效力。則原告以其已合法解除系爭買賣契約，得依民法第259 條、第179 條回復原狀之規定，請求被告返還已給付買賣價金141 萬元，並加計遲延利息，應屬無據，不能准許。則原列爭點⒈②即：被告於交屋前，是否仍有配合原告請求，進行氯離子檢測之義務乙節（包括被告抗辯：原告訂約時已拋棄請求檢測，且原告未完全支付交屋款，及系爭買賣契約第17條㈣抵觸臺北市自治條例、民法第247條之1 、消保法第12條第1 項而無效，其已無系爭配合檢測義務等節），無論如何論述，均不改變系爭買賣契約關係並未因解除而消滅之結論，自不必申論。
⒉又由系爭買賣契約第10條㈡規定（見不爭執事項所示）可
知，原告主張被告應給付加倍之違約金者，必以被告違約且可歸責，經原告限期催告後仍無故不履行，原告合法解除本買賣契約為前提。然查，原告並未合法解除系爭買賣契約，已論斷如上，自與系爭買賣契約第10條㈡所約定之給付違約金條件不合，原告請求被告加倍給付違約金，加計遲延利息，當亦屬無據，不能准許。
⒊再者，系爭買賣契約並未經合法解除而仍存在，則原告以被告
未盡系爭配合檢測義務違約，其得解除系爭買賣契約，依民法第259 條回復原狀規定，請求被告協同辦理塗銷或回復系爭房地所有權登記，自無所據，不能准許。
㈡原告主張：被告填具系爭現況說明書，未勾選曾漏水之事實及
記載系爭裂縫事實，且於買賣過程刻意隱瞞不告知，施用詐術，因而使原告以為系爭房屋為無系爭裂縫事實、無系爭曾漏水事實之結構安全瑕疵之不動產物件陷於錯誤，而簽約購買系爭房地，其已依民法第92條規定，撤銷受詐欺而為之簽訂系爭買賣契約意思表示，系爭買賣契約失其效力，被告受領原告已給付之買賣價金係無法律上原因，原告即得依民法關於不當得利之規定，請求被告返還買賣價金141 萬元及法定遲延利息，應有理由。
⒈被告確於簽訂系爭買賣契約即已明知系爭裂縫事實，然故意隱匿未告知，而消極施用詐術。
①按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以
不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第
371 號判例參照）。所謂詐欺行為，必行為人主觀上有欲陷相對人於錯誤之故意，始足當之。申言之，行為人對於陷表意人於錯誤之不實事項，主觀上有所認知，且有以此不實事項陷表意人於錯誤之意欲，即可謂為詐欺行為。又詐欺行為不以積極之欺罔行為為限，如法律上、契約上或交易上之習慣上就某事項負有告知之義務，仍有消極的隱匿、掩飾事實之行為，故意不為告知，得構成所稱之消極詐欺行為（最高法院80年度台上字第2713號判決意旨參照）。是消極不告知某事項，以致於對於客觀事實產生扭曲錯誤之認知，必該事項交易上認為重要，且足以直接影響法律行為意思表示內容，於法律上、契約上或交易習慣上觀察，需課以相對人積極主動說明、告知該事項之義務，以滿足表意人於決定意思表示時判斷上之需要者，即可當之。
②經查，簽訂系爭買賣契約前，系爭房地之客廳內地面確實存有
系爭裂縫，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣所示）。系爭裂縫長度約有4 公尺左右，且由系爭裂縫之照片（見不爭執事項㈣、本院卷一第204 頁反面）觀察，系爭裂縫事實所呈現之屋況，顯將使一般購屋者對於房屋之結構安全或品質產生重大疑慮，於不動產交易習慣上，應屬重大之交易訊息，賣方若知悉此情，對之應有告知義務。此由曾經手本件兩造買賣糾紛之證人即信義房屋公司經理鄭啟新於本院結證稱：以伊處理糾紛時，看到系爭裂縫這麼長，若屋主告知系爭裂縫事實，一定會記入系爭現況說明書等語（見本院卷二第197 反面筆錄），亦更明白。甚者，被告對此於本院審理過程中僅抗辯：事前已於看屋時將系爭裂縫事實告知原告云云。顯見，被告對於系爭裂縫事實，早於成交之前即已知之，且對於不動產交易過程，交易習慣上屬於重大訊息，理應告知買方原告，亦無異見並知之甚詳。
③次查，由證人鄭啟新所述可知，若賣方屋主曾告知系爭裂縫事
實，信義房屋公司承辦人員依常情均會將系爭裂縫事實記入系爭現況說明書，已明認如上。而卷查，系爭現況說明書並未記載系爭裂縫事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項所示）。由此以觀，被告於銷售系爭房地過程，應該並未將系爭裂縫事實揭露告知，應較符合常情。甚或，證人鄭啟新於本院更結證稱：簽訂系爭買賣契約後發生交屋爭執，一開始之爭執點並非系爭曾漏水事實，而是系爭裂縫事實，所以伊對系爭裂縫印象比較深刻等語（見本院卷二第198 頁反面筆錄）。由此體察，被告於買賣過程中應該並未將系爭裂縫事實向原告揭露，否則，何以原告何以會欣然簽訂系爭買賣契約，並支付部分價金後，突然又以系爭裂縫事實以為爭執？再者，由系爭裂縫照片（見本院卷一第204 頁反面）觀察，顯已使一般人產生系爭房地有結構安全疑慮，倘被告有對原告揭露告知，殊難想像原告對此於系爭買賣契約書或相關文件中，絲毫未加表明，甚或於買賣交易過程中，不提出為價金折讓之討論。由此當可知，原告一再主張：系爭房地買賣過程中，被告並未告知系爭裂縫事實，係因被告清空後，其再次察看屋況時，方才發覺而提出爭執等語，顯然較與上開紛爭發展過程相符。反之，被告一再抗辯：於原告看屋之際，其已展示並告知原告系爭裂縫事實，原告聽聞後，僅點頭並無任何意見云云，顯與常理相悖，較不可信。
④甚者，由系爭裂縫所在位置之看屋時照片（見本院卷一第204
頁正面）觀之，系爭裂縫所在位置，由傢俱及方尺泡棉墊覆蓋，兩造並不爭執（不爭執事項㈣所示）。而被告亦不否認於原告看屋當時，被告已知系爭裂縫事實，且亦知悉於交易上，應有告知買方之義務。然客觀上於原告看屋當時，系爭裂縫上卻堆置家具、泡棉，且並未將系爭裂縫事實告知原告（如上認定），可認被告應係刻意將系爭裂縫事實以家具、泡棉掩飾，而有對原告故意隱匿系爭裂縫事實之意圖及舉止，彰彰甚明。
⑤是則，被告於簽訂系爭買賣契約之前，已知悉系爭裂縫事實，
交易上亦有告知義務，卻藉由家具、泡棉掩飾，隱匿系爭裂縫事實之交易資訊，而未積極將系爭裂縫事實重要交易訊息告知原告，衡諸上述說明，自屬施用消極詐術無疑。被告抗辯：其於原告看屋時，曾告知系爭裂縫事實云云，與本件紛爭發生經過常情不符，且其抗辯曾告知之事實為積極事實，自應由被告對其曾告知原告系爭裂縫事實乙節負舉證責任。然被告除空言抗辯之外，並未對此提出任何證據加以證明，空言所辯自不可採。
⒉被告並未向仲介或原告揭露系爭裂縫事實而刻意隱匿，且系爭
裂縫於原告看屋時，其上佈滿家具、泡棉，已認定如上。故原告主張：於系爭買賣契約簽訂前，其以為系爭房地並無系爭裂縫事實，而陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，應屬可信，被告抗辯：系爭裂縫事實顯而易見，原告應知悉，無因而陷於錯誤云云，與客觀卷證不符，又未另舉證以實其說，要難憑信。
⒊按買賣契約之締約表意人若因相對人實施詐欺陷於錯誤而訂約
，表意人自依民法第92條第1 項規定，得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始歸於消滅，而請求相對人返還因訂立買賣契約而受領之價金等不當得利（最高法院77年度台上字第467 號判決參照）。經查，原告與被告訂立系爭買賣契約，乃係基於被告故意隱匿系爭裂縫事實之消極詐術，因而陷於錯誤所為，已認定如上，則原告自得向被告為撤銷此項訂立系爭買賣契之意思表示，以使系爭買賣契約溯及失效。而原告已於系爭101 年1 月18日、101 年1 月19日信函，甚至系爭101年2 月9 日信函，均已表達因被告故意隱匿系爭裂縫事實陷於錯誤而為意思表示（見不爭執事項所示），而撤銷訂立系爭買賣契約之意思表示，是系爭買賣契約已因原告為意思表示撤銷而溯及失效，並無疑義。又原告因系爭買賣契約，已依系爭履保契約支付價金總計141 萬元至系爭履保帳戶（見不爭執事項㈢所示），則原告於系爭買賣契約溯及失效後，被告再保有此項給付利益，即屬不當得利，原告依不當得利法則請求被告將此筆款項加計法定遲延利息返還，即屬有據，應予准許。
⒋又由兩造與履約保證機構安信公司所簽訂之系爭履保契約第7
條、第8 條及第9 條之規定可知，倘兩造對於系爭買賣契約之履行或對於信義房屋公司所為款項撥付之指示（含不為指示）等有爭議且已進入司法程序，則安信公司將先『暫停』款項之撥付，並俟確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為安信公司執行撥款之依據（見本院卷一第17頁反面及不爭執事項㈢所示）。由此可見，依據兩造之約定，若系爭買賣契約倘發生有關價金給付或返還之爭議時，僅須向司法機關提起給付之訴，安信公司即可依法院所為給付判決內容對原告匯入系爭履保帳戶內之已納價金進行執行或依約為處置，根本不待系爭履保契約之當事人再為其他意思表示，甚且也無從僅以他方之意思表示而為已納價金之解決。故於本件訴訟上，原告並不需僅須就本項紛爭提起確認或命被告同意返還之訴解決，而僅需逕行提起給付之訴即可。此觀原告匯入系爭履保帳戶中之已納價金，部分已經安信公司撥款予被告，或支付被告於系爭買賣契約應負擔之費用而支用，故系爭履保帳戶中現有金額，已不足原告當初所匯入之價金數額，而需由被告一般財產加以執行返還，益更灼然。申言之，若僅許原告提起確認之訴，顯無從解決已為被告領取或為被告應負擔之費用而支用之不足數額之紛爭，由此以解，更應許原告於本案逕行就應返還之價金提起給付之訴，以求紛爭之徹底解決。至於兩造既已簽立系爭履保契約，則當有系爭已納價金之紛爭優先適用系爭履保契約約定為已納價金執行之合意，獲勝訴判決之當事人自應依系爭履保契約約定取償未能獲得清償時，方能再依一般強制執行程序對應給付者之責任財產為執行，捨此不為，逕自對相對人財產為執行，當可能違反系爭履保契約之約定，而應負損害賠償責任，要屬另一問題，併此敘明。
㈢又原告聲請傳喚證人薛健平，欲證明：系爭買賣契約約定有關
系爭配合檢測義務約定之真意或解除系爭買賣契約回復原狀之執行方法（見本院卷二第179 頁）。然查，薛健平於系爭買賣中，並未經手系爭買賣契約簽訂過程，而僅為信義房屋公司之總經理，已難證明原告所指待證事實，且原告依系爭配合檢測義務主張解除契約不合法，已認定如上，自無再就原告所指待證事實為深究而傳訊薛健平。又原告聲請傳訊本案辦理簽訂系爭買賣契約之地政士鄭登元，以證明系爭配合檢測義務是否存在及回復原狀應如何辦理等情，亦基於同一理由，而可認與本件認定無涉，亦無傳訊必要。
從而，原告主張撤銷系爭買賣契約意思表示，依不當得利法律
關係請求被告返還原告因系爭買賣契約支付之買賣價金141 萬及自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月16日起（見不爭執事項所示）按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，應為有理由，逾此部分請求則為無理由，應予駁回。
又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於
原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
參、反訴部分反訴原告起訴主張：反訴被告未將80％交屋款，依約給付至履
約專戶，已違反系爭買賣契約，導致伊已將系爭房屋清空，所有權移轉予蕭培元，而必須另行在外租屋居住，支出每月租金
1 萬4500元，期間自101 年1 月1 日至105 年4 月30日（下稱系爭期間），為此，爰依系爭買賣契約第10條第2 項第2 款後段約定，請求反訴被告賠償伊系爭期間在外租屋之費用75萬4000元（下稱系爭租金損害），並加計法定遲延利息等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告75萬4000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
反訴被告則以：系爭房屋並未點交予伊，而仍在反訴原告占有
中，故無可能因此產生租金支出，縱有支出亦無因果關係。又系爭買賣契約第10條第2 項第2 款後段，僅為規範回復原狀之稅費、費用負擔問題，並無從作為租金損害賠償之請求依據，是反訴原告請求伊賠償其租金損害並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免假執行。
反訴部分不爭執事項均如本訴部分所述。且反訴部分經本院
於105 年8 月23日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）㈠反訴原告是否因反訴被告未支付價金而受有系爭租金損害？反
訴被告抗辯：系爭房屋並未點交，仍在反訴原告占有中，並無可能因此產生租金支出，縱有支出亦無因果關係，是否可採？㈡反訴被告是否有未支付買賣價金之違約？㈢反訴被告抗辯：系爭買賣契約第10條㈡後段只是規範回復原
狀之稅費、費用負擔問題，無從作為租金損害賠償之請求依據，是否可採？茲就上述爭點論述如下：
㈠系爭房屋並未點交，仍在反訴原告占有中，並無可能因此產生
喪失使用收益權而有相當租金損失，且反訴原告並未舉證證明另有租金支出，故反訴原告並無因反訴被告未支付價金而受有系爭租金損害。
⒈損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主
張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第21
6 條第1 項，及民事訴訟法第277 條之規定自明。是請求損害賠償者，自應證明受有損害，負損害舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。
⒉經查，系爭房地因系爭買賣契約兩造發生紛爭，並未點交予反
訴被告（即本訴原告），仍在反訴原告（即本訴被告）占有中（見不爭執事項㈠所示），則反訴原告並未喪失系爭房地之占有，如何能有因不能對系爭房地為使用收益，而受有相當於租金之系爭租金損害，已屬費解。再者，反訴原告並未提出其因遷出清空系爭房地，另行租賃房屋居住，因而支出租金之證明，則其客觀上是否受有系爭租金損害，亦屬有疑。是不論反訴被告是否有未支付價金之違約行為，反訴原告既無從證明其有因所主張之反訴被告違約行為，受有何等損害，則反訴原告以反訴被告違約，受有系爭租金損害請求賠償，要屬無據，不能准許。
㈡又反訴原告並未舉證證明其有何因所主張反訴被告違約行為受
有損害，空言請求賠償，不能准許，已論斷如上，則原列反訴部分爭點㈡㈢即反訴被告是否有未支付買賣價金之違約及系爭買賣契約第10條㈡規範意旨可否作為系爭租金損害賠償請求依據，均無再深入探討之必要，均併此敘明。
從而，反訴原告訴請反訴被告賠償因未支付價金，所生系爭期
間之系爭租金損害75萬4000元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，並應予駁回。
肆、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
伍、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民事第三庭法 官 王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 陳琬婷