臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第269號原 告 文林生
周心瑞前列共同訴訟代理人 蔡秀明輔 佐 人 張永和複代理人 周芝蘭被 告 劉安勝訴訟代理人 謝世瑩律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第二六八五六號強制執行程序應予撤銷。
原告周心瑞與被告間就坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號（權利範圍10萬分之456 ），其上000 建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下2 層之26建物（權利範圍：全部），於民國101 年以○○字第000000號收件，所設定以天豐成國際股份有限公司、蔡秀明為債務人，被告為債權人，最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告原起訴主張本院103 年度司執字第26855 號、26856 號強制執行程序應予撤銷。然因本院103 年度司執字第26855號因強制執行法第80條之1 第2 項規定而執行完畢撤銷查封程序，原告遂於民國104 年4 月20日撤回請求撤銷本院103年度司執字第26855 號執行程序之聲明，並為訴之追加請求塗銷抵銷權設定登記（本院卷一第83頁）。嗣後補充聲明為如下所述，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款規定，自應准許。
二、原告起訴主張：訴外人蔡秀明經由友人介紹於101 年10月間向被告借款，原商訂借款2 筆金額為新臺幣（下同）600 萬元，並提供原告文林生坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，權利範圍10萬分之390 ，000建號即門牌臺北市○○區○○街○○○巷○○號地下2 層之28建物，權利範圍：全部，設定最高限額
300 萬元之抵押權登記（下稱抵押權甲）、及原告周心瑞所有坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，權利範圍10萬分之456 ，000 建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下2 層之26建物，權利範圍：全部，設定最高限額新臺幣300 萬元之抵押權登記（下稱抵押權乙）。但被告僅交付
1 筆借款即抵押權甲擔保之債權，惟扣除利息及費用僅有
260 萬元，蔡秀明業於102 年4 月24日前已經清償635 萬1,000 元，故系爭抵押權甲所擔保之債務包括本金、利息均全部清償完畢。而抵押權乙則因無債權存在。被告竟聲請拍賣抵押物對前開不動產聲請強制執行，即本院103 年度司執字第26855 號強制執行程序（系爭抵押權甲）、103 年度司執字第26856 號強制執行程序（系爭抵押權乙）。嗣因103年度司執字第26855 號強制執行程序因強制執行法第80條之
1 第2 項規定執行程序完畢。是原告依強制執行法第14條第
2 項提起債務人異議之訴訴請撤銷本院103 年度司執字第26856 號執行程序，並主張債權不存在請求塗銷抵押權甲、乙之抵押權設定。爰聲明：1.本院103 年度司執字第26856號強制執行程序應予撤銷。2.原告文林生與被告間就坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，權利範圍10萬分之
390 ，000建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下
2 層之28建物，權利範圍：全部，於101 年以南港字第113610號收件，所設定以天豐成國際股份有限公司、蔡秀明為債務人，被告為債權人，最高限額300 萬元之抵押權登記予以塗銷。3.原告周心瑞與被告間就坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00 0地號，權利範圍10萬分之456 ），000建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下2 層之26建物，權利範圍：全部，於101 年以南港字第113630號收件，所設定以天豐成國際股份有限公司、蔡秀明為債務人，被告為債權人，最高限額300 萬元之抵押權登記予以塗銷。4.訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：蔡秀明向被告借貸600 萬元，以天豐成國際股份有限公司（下稱天豐成公司）為連帶保證人，並提供文林生所有、周心瑞所有之不動產設定最高限額300 萬元之抵押權給被告即系爭抵押權甲、乙，蔡秀明並簽發2 張各300 萬元之本票交給被告收執，被告扣除3 個月利息54萬元、代辦設定費、介紹費用26萬元後，共交付520 萬元給蔡秀明。而蔡秀明僅曾於
102 年2 月7 日、102 年3 月25日各匯款9 萬元及交付1 張面額為30萬元之支票作為借款之利息外，並未清償其他本金、利息，是以借貸之本金均未清償，至於蔡秀明提出提出之支票均非被告提示兌現，匯款單受款人亦非被告，是以原告主張債務清償完畢尚非可採，是以其請求撤銷執行程序及塗銷抵押權登記，並無理由等語。聲明：駁回原告之訴。
四、不爭執事項：
㈠、原告文林生所有坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，權利範圍10萬分之390 ，000建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下2 層之28建物，權利範圍：全部，於10
1 年以南港字第113610號收件，以天豐成公司、蔡秀明為債務人，被告為債權人，最高限額300 萬元之抵押權於101 年10月29日完成登記。
㈡、原告周心瑞所有坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號，權利範圍10萬分之456 ，000建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下2 層之26建物，權利範圍：全部，於10
1 年以南港字第113630號收件，以天豐成公司、蔡秀明為債務人，被告為債權人，最高限額300 萬元之抵押權於101 年10月29日完成登記。
㈢、本院103 年度司執字第26855 號強制執行程序因強制執行法第80條之1 第2 項規定撤銷查封執行完畢。
㈣、被告持拍賣抵押物裁定聲請對周心瑞所有如不爭執事項㈡所述之不動產為強制執行，即本院103 年度司執字第26856 號強制執行，目前停止執行中。
有土地及建物登記謄本（本院卷一第62頁以下）、本院104年1 月22日士院俊103 司執慎字第26855 號函（本院卷一第
73、74頁）。
五、本院得心證之理由：
㈠、本件借貸金額為若干？
1.按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
2.次按當事人之一造陳述有利於他造之事實，經他造予以援用為同一之主張者，成立訴訟上之自認。當事人之一造先主張有利他造之事實（即先陳述不利於己之事實），他造從後援用之者，固可成立自認，但在他造援用前業已撤回或更正其陳述者，則無從成立自認，最高法院76年度台上字第315 號民事裁判要旨參照。原告於起訴狀表示「原告等確實分別向被告借款各300 萬元，僅拿到各260 萬元」，而被告於答辯狀則表示係「蔡秀明向被告借貸600 萬元，被告交付520 萬元，原告則提供不動產設定抵押. . . 」，是以原告起訴狀主張之事實與被告答辯狀之事實因借款人不同而不構成自發自認或者是先行自認，且對照被告提出之抵押權設定契約書，原告2 人僅為物上保證人，而非債務人，債務人為蔡秀明、天豐成公司。於104 年4 月7 日言詞辯論期日原告之訴訟代理人蔡秀明並未承認被告有交付520 萬元（本院卷一第47頁），嗣後原告於104 年4 月20日補充狀即表示被告僅交付
1 筆300 萬元借款（未扣除利息前）給蔡秀明（本院卷一第83頁以下）。是以被告主張本件構成訴訟上自認，容有誤會。
3.是以本件原告否認向被告借貸2 筆，僅承認借貸1 筆300 萬元而實際交付260 萬元，其中27萬元為預扣利息，另外為仲介費、設定費等。查，被告雖提出蔡秀明於101 年10月29日簽發之本票2 張，面額各300 萬元，但簽發票據原因甚多，未必為消費借貸，僅本票之簽發未能證明確有交付金錢。另被告提出系爭抵押權甲、乙之最高限額抵押權設定資料，然最高限額抵押權係擔保存續期間內之基於一定關係而發生之債務，是設定當時未必已有債權債務存在。又被告提出之債務清償協議書、簽收單（本院卷二第45頁以下）上雖有蔡秀明、天豐成公司簽章，但金額處為空白，且僅有文林生簽署授權書，是以被告未能舉證證明借貸金額有達520 萬元或60
0 萬元，因蔡秀明承認借貸1 筆300 萬元，且主張該筆借款為系爭抵押權甲所擔保之債權等情，應堪採信。
4.復按「本院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。( 該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206 條所謂之巧取利益，見該條立法理由) 依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。至於銀行業之貼現，乃受讓未到期之票據債權而於價金中扣除期前利息（中間利息）與此之利息先扣之消費借貸，性質根本不同」最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議（三）參照。是以依照民法第206 條及前開決議意旨，預扣利息部分，貸與之本金額應以預扣後實際交付給借用人之金額為據，對於當初約定月息3 分預扣3 個月利息，其餘部分為介紹人佣金及設定代辦費用等，即被告當初借貸之300萬元預扣27萬元利息，其餘為設定代辦及仲介費用等情，為兩造所不爭，是以本件抵押權甲所擔保之借貸本金應以273萬元計算（300 －27＝273 ）。
㈡、系爭抵押權甲所擔保債務是否已清償完畢？原告主張以天豐成公司為發票人之13張支票清償，共計635萬1,000 元，本金及利息均清償完畢云云，為被告所否認，細究原告提出之清償明細如下：
1.票據號碼CI0000000 支票，面額100 萬元，於101 年11月21日經提示兌現，惟提示帳號為0000000000000 ，有彰化商業銀行股份有限公司104 年9 月25日彰建國字第0000000000號函可稽（本院卷一第168 頁）、104 年12月4 日彰建國字第0000000000號函及支票正反面影本（本院卷二第27頁、第30頁、第31頁）可稽。該帳戶名義人為蘇一峰，有合作金庫商業銀行北港分行104 年12月29日合金北港字第0000000000號函（本院卷二第57頁至第59頁）可佐。被告否認與之有關，原告未舉證蘇一峰提示兌現後係交付給被告，而支票受款人非被告，亦非被告提示兌現，據此難認債務人蔡秀明或天豐成公司已清償100 萬元。蔡秀明經商多年，亦從事不動產投資事業，為天豐成公司實際負責人，對於票據等金融工具之運用應知之甚詳，倘若支票係交付給被告，何以不請被告簽收，或者記載為受款人，是以原告所提出證據不足以證明清償債務。
2.票據號碼CI0000000 號支票面額100 萬元、支票CI000000
0 號支票面額100 萬元支票，均未兌現，有彰化商業銀行股份有限公司104 年9 月25日彰建國字第0000000000號函可稽（本院卷一第168 頁）。原告稱已於10月26日交付20
0 萬元之現金後清償取回2 張支票（本院卷二第36頁背面，應指101 年10月26日，因其主張於102 年4 月26日前已清償635 萬1,000 元），則為被告否認。然而，該2 張之支票背面雖有被告背書，但被告稱：帳號是伊的，不是伊的字，他當初說要退補，先把票拿回去再補，結果沒收到票也沒收到錢等語（本院卷二第37頁）。查，票據未獲提示兌現卻領回之原因甚多，未必係因清償，實際上常見發票人已知無法兌現故先取回，以免有退票紀錄等，此非悖於常情。參酌蔡秀明曾有匯款9 萬元、9 萬元至被告帳戶之情形，蔡秀明連9 萬元金額亦以匯款方式為之，200 萬元之大筆金額何以不用匯款方式為之。又該2 張票據簽收人為蔡立明，並非被告，此見原告提出之簽收影本（本院卷一第91頁）甚明。而證人黃啟晉證稱：蔡立明是他的藝名，（提示票號0000000 、0000000 之票據正本兩張及蔡立明簽收之簽名，提示之票據及「蔡立明」簽名與你有無關係？）「蔡立明」是我寫的，但是我沒有領到，我身上還有他的票，他還欠我錢。當初跟他收票是因為要簽收憑據，我錢有給，我有收到票，簽收是指我跟他收到票。讓他拿回去是因為時間到期，我沒有軋，到期日我要提示了，他通知我不方便，可能身上沒錢，我沒有提示，我票跟他換票，讓他延期，他都沒有付，他錢是第一次借錢時我們給他。劉安勝是我朋友，之前有開當舖，因為我有跟劉安勝拿錢、調錢，我當成客票給劉安勝，因為我本身沒有票，這兩張票我曾經拿給劉安勝。（問：票號0000000 、0000000 這二張票是你跟蔡秀明債務還是蔡秀明跟劉安勝債務？）是蔡秀明跟我的債務等語（本院卷二第38頁）。
是以票號0000000 、0000000 之票據並未兌現，取回之原因確非清償完畢。再以票號CI0000000 、CI0000000 票載發票日為101 年11月（本院卷一第92頁），而蔡秀明於10
1 年10月29日始簽署清償債務協議書、借貸同意書、授權書（本院卷二第45頁至第47頁、第49頁），本票亦為101年10月29日簽發（本院卷一第51頁），何以蔡秀明會於10
1 年10月26日交付200 萬元現金清償，時間不吻合，且蔡秀明願支付月息3 分並設定第二順位抵押權借貸，顯見其可供周轉資金不多，需款孔急，其未有任何提款紀錄竟可以一次給付現金200 萬元，且無任何簽收文件。蔡秀明所言，並無可信。是以票據號碼CI0000000 號支票、CI0000
000 號支票雖經蔡秀明取回，但未能證明清償積欠被告20
0 萬元。
3.票據號碼CI0000000 號支票面額15萬元、SE0000000 號支票面額19萬元；SE0000000 號支票面額為13萬元、SE0000
000 號支票14萬元，上開支票均經提示兌現，但提示帳號為00000000000 號，有彰化商業銀行股份有限公司建國分行104 年9 月25日彰建國字第0000000000號函（本院卷一第168 頁）、國泰世華商業銀行東台中分行104 年9 月23日國世東台中字第0000000000號函及所附之支票正反面影本（本院卷一第152 頁、第155 頁、第157 頁、第160 頁）可稽。至於帳號00000000000 號帳戶為黃啟晉所有，有兆豐國際商業銀行中和分行104 年10月26日兆銀中和字第0000000000號函足參（本院卷一第188 頁）。黃啟晉到庭具結證稱：（問：00000000000 帳號是否你的？）是我的，我的戶頭沒錯。（提示院卷一第155 、157 、160 頁及院卷二第28、29頁之票據）提示之票據是否你提示兌現？沒錯，卷二28、29頁及卷一155 、157 、160 頁的票是我提示過。（問：承上，票何人給你？）蔡秀明，因為蔡秀明有跟我借錢，他現在還欠我很多錢，兩年多我都沒有跟他收。（問：提示之四張票據與劉安勝有無關係？）沒有關係，日期我記不得，這些票是從我這邊借錢給蔡秀明，蔡秀明現在還欠我錢。劉安勝當初是介紹他做二胎的金主，因為他拿房地產要質借，我介紹劉安勝去做交易，我賺取傭金，劉安勝與剛才提示的四張票據沒有關係。（提示院卷一第153 、154 、156 、158 、159 頁之票據）0000000000000 是透過蕭閔分的帳號提示，是否知道這些票據？）是經由我轉介的，把蔡秀明介紹給蕭閔分這邊的金主認識，我當中間把錢拿給他，然後他開票給我，我再交給蕭閔分代收。（問：卷一第153 、154 、156 、158 、15
9 頁之票據與劉安勝有無關係？）這些票跟劉安勝沒有關係等語（本院卷二第37頁、第38頁）。是以上開票據與被告無任何關連性，上開支票之受款人非被告，亦非被告提示兌現，證人黃啟晉亦稱係蔡秀明與伊個人之債務關係與被告無關，難認債務人蔡秀明或天豐成公司有以前開支票清償對被告之債務。
4.票據號碼SE0000000 號支票面額10萬元、SE0000000 號支票面額10萬元、SE0000000 號支票面額為100 萬元、SE0000000 號支票面額10萬元、SE0000000 號支票面額為20萬元，上開票據均曾提示兌現，但提示帳號為000000000000
0 號，有國泰世華商業銀行東台中分行104 年9 月23日國世東台中字第0000000000號函及所附之支票正反面影本（本院卷一第152 頁、153 頁、第154 頁、第156 頁、第15
8 頁、159 頁）足憑。而0000000000000 號帳戶為蕭閔分所有，有合作金庫銀行嘉義分行104 年10月30日合金嘉義字第0000000000號函（本院卷一第189 頁）可佐。蕭閔分到庭具結證稱：我不認識原、被告，只認識黃啟晉。（問：000000000000 0號帳號，是否你的？）對。票我就記得當時是朋友拿給我的，叫我幫他代收，就是帳號讓他軋票，錢兌好後再給他。（問：你替黃啟晉將支票兌現，兌現的錢交還給黃啟晉，是否如此？）應該算是這樣。（原告訴訟代理人輔佐人問：你方稱黃啟晉曾經、有拿票給你請你代領，是否知道票何人給他？）不知道。（原告訴訟代理人輔佐人問：是否來自劉安勝？）不知道等語（本院卷二第35頁背面至第36頁）。是蕭閔分提示兌現之支票與被告無任何關係，無從認定蔡秀明或天豐成公司有給付上開款項給被告。
5.票據號碼AD0000000 號支票，面額為30萬元，係於101 年
4 月26日提示兌領，此有陽信商業銀行精武分行104 年9月21日銀信精武字第0000000 號函附票據正反面（本院卷一第148 頁至第150 頁）足參。提示帳號00000000000000號，為被告之帳戶無誤。
6.另原告於102 年2 月7 日、同年3 月25日各匯款9 萬元至被告位於遠東國際商業銀行之00000000000000號帳戶內，業經提出郵政跨行匯款申請書、渣打銀行匯款申請書（本院卷第166 頁），被告不否認收受該款項，但稱係清償利息。
7.民法第205 條規定「約定清償利息超過週年利率百分之二十者，債權人對超過部分之利息，無請求權」。是以本件約定月息三分，即週年利率36％，超過20％部分無請求權，本件從101 年10月29日起至102 年4 月26日為止，利息以週年利率20％計算則為26萬8,999 元，計算式：本金2,730,000 ×（64/366＋116/365 ）×20％＝268,999 。而蔡秀明清償48萬元（9 萬元、9 萬元、30萬元），依民法第323 條規定規定先抵充利息，其餘抵充本金21萬1,001元（480,000 －268,999 ＝211,001 ），職是蔡秀明尚未清償本金251 萬8,999 元及自102 年4 月27日起之利息，原告主張蔡秀明已經清償全部債務完畢，並無可信。
8.原告文林生簽署授權書交給被告收執，是以被告所稱2 筆借貸僅有1 筆債債務關係，原告主張為文林生所有之不動產所擔保之債權，而非原告周心瑞部分，而蔡秀明之借款債務，因尚未全部清償完畢，是自不得請求塗銷抵押權登記。是原告文林生請求塗銷與被告間就坐落於台北市○○區○○段0 ○段000 地號（權利範圍10萬分之390 ），000建號即門牌臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號地下2 層之28建物（權利範圍：全部），於101 年以南港字第000000號收件，所設定以天豐成國際股份有限公司、蔡秀明為債務人，被告為債權人，最高限額300 萬元之抵押權登記，即屬無據。
㈢、系爭抵押權乙可否塗銷登記？債務人異議之訴是否有理？
1.民法第881 條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」最高限額抵押權所擔保之原債權，於最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者而確定。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決要旨參照）。是以被告以抵押權乙聲請拍賣抵押物，並進而聲請強制執行。是以系爭抵押權乙擔保之債權已告確定，將來亦不再發生債權，而原告周心瑞與被告間並無借款債權，並確定不再發生，最高限額抵押權確定後，從屬性恢復，是普通抵押權以有債權成立為前提，抵押人自得就抵押權所擔保之債權不存在情形，請求抵押權人塗銷抵押權登記。本件被告無法證明系爭抵押權乙所擔保之債權存在，業如前述，抵押權設定抵押人即原告周心瑞自得請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權乙之設定，被告遲未辦理塗銷，顯已妨害原告周心瑞對系爭房地之所有權，因此，依民法第767 條第1 項中段規定，原告周心瑞得訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
2.按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」強制執行法第14條第2 項定有明文。查，被告持本院102 年度司拍字第303 號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，而執行事件尚未終結，如不爭執事項㈣所述。茲因拍賣抵押物裁定並無確定判決之同一效力，且抵押權乙所擔保之債權並不存在，則原告周心瑞訴請撤銷系爭強制執行程序，自屬於法有據。
六、綜上所述，系爭抵押權乙所擔保之債權不存在，原告周心瑞提起本件債務異議之訴，請求撤銷本院103 年度司執字第26
856 號強制執行程序，及塗銷系爭抵押權乙之登記為有理由，應予准許。至於原告文林生因系爭抵押權甲所擔保之債務尚未清償完畢，是其請求塗銷抵押權之登記，即屬無據，應予駁回。訴訟費用由原告文林生及被告各負擔一半。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用或請求調查之證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
民事第二庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 郭如君