臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第275號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 李銘璽
陳意婷劉佩聰被 告 林佳玲訴訟代理人 陳舜銘律師被 告 林梅淑即林金田之繼承人
周秀琴即林金田之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林佳玲就被告林梅淑即林金田之繼承人、被告周秀琴即林金田之繼承人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（應有部分：一萬四千四百四十分之一百二十），以臺北市中山地政事務所內湖字第○一一三六○號收件，民國九十七年一月十一日登記，擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告林佳玲應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、本件被告林梅淑即林金田之繼承人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項前段、第2項分別定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。易言之，確認法律關係基礎事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起。且確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照）。本件原告主張其對債務人林金田之財產為強制執行，因林金田所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上存在抵押權登記，此有原告所提本院債權憑證、土地登記第二類謄本在卷可稽（104年度湖簡調字第7號卷，下稱湖簡卷，第9頁至第10頁、第11頁至第12頁）。
且原告主張其債務人林金田與抵押權人即被告林佳玲間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，卻因抵押權登記而影響原告債權受償之可能性，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及說明，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，係有確認利益，應予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人林金田於民國90年6月1日開始陸續向原告申請現金
卡及信用卡使用，並自95年01月11日後即未依約如期繳款，至103年12月18日止，共積欠消費借款(1)現金卡：新臺幣（下同）13萬7,221元，及其中13萬5,127元，自95年1月11日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，(2)信用卡：15萬9,021元，及其中6萬3,624元，自102年5月21日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息未為清償。詎林金田既於95年1月11日已逾期清償上揭欠款，且陷於無資力，竟為避免因積欠債務問題，致使名下之不動產遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，逕於97年1月11日將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號之土地（應有部分120/14
440 ）（下稱系爭土地），設定60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予其女兒即被告林佳玲。嗣林金田已於101 年2 月16日死亡，其繼承人為被告周秀琴、林梅淑。
㈡先位之訴部分：
系爭抵押權設定為林金田及被告林佳玲所為之通謀虛偽意思表示。被告林佳玲表示自89年起至96年間，林金田陸陸續續向其借款，於97年1月間又向其借款10萬元，然被告林佳玲並未提出任何借據證明所言為真，且觀諸其所提出之存摺標記為借款之明細，皆是提領現金，又保單借款僅能看出是被告林佳玲所借貸，無從知悉資金流向，實難證明上開款項確實有交付訴外人林金田使用。再者，被告林佳玲雖稱其從89年就與訴外人林金田有借貸關係存在，然直至97年1月11日始設定系爭抵押權，中間不僅相隔8年，設定時點更在訴外人林金田逾期還款之後，顯與一般常情未符。綜上，本件為消極確認之訴，被告林佳玲應就積極事實負舉證之責，然今其所提出之事證皆無法證明其與林金田間所設定之抵押權有債權債務關係存在，應可認為避免系爭土地遭原告強制執行，而就系爭抵押權設定行為為通謀虛偽意思表示，故應為無效，則被告當得代位請求被告林淑玲塗銷系爭抵押權登記。
㈢備位之訴部分：
⒈縱認被告林佳玲與林金田間確實曾有借貸關係，被告林佳玲
已於書狀自陳其與林金田間之借貸，早從89年8月9日開始至97年1月，陸陸續續向其借款共計89萬9,000元，雙方直至97年1月11日始設定60萬元之普通抵押權，惟觀諸土地謄本抵押權設定之部分可知，擔保債權種類及範圍係97年1月9日之金錢消費借貸，參以最高法院84年度台上字第167號判決要旨及最高法院51年台上字第3528號判例意旨，被告林佳玲於97年1 月11日設定系爭抵押權時，並無所謂97年1 月9 日之60萬消費借貸存在，而是擔保從89年就發生之債權，則渠等間之系爭抵押權即屬先有債權之存在而事後設定，屬無償行為，並無抵押債權存在，此「無擔保債權」之設定行為，已違反「抵押權從屬性」原則，抵押權之效力自應不成立。
2.被告林佳玲與林金田設定抵押權之行為，確實有害及原告之債權。
⑴被告林佳玲雖稱林金田名下尚有其他21筆土地，顯非難以
受償，故原告無法請求塗銷系爭抵押權云云，惟強制執行案件，除公告現值外，最重要是地目、地段及所有權狀態，是否吸引他人投標，觀諸訴外人林金田之財產清單，其中8筆是公同共有土地，林金田真正能取得之持份價值不明，另外4筆土地地目為林地及道路用地，市場行情甚低，剩餘8 筆土地地目為建地及旱地，6 筆總價值僅11萬7,
140 元，剩餘637 地號之土地雖公告現值有429 萬4,394元，但其下竟有設定500 萬元之抵押權，是以，林金田之不動產是否確實如被告所述，拍賣後原告定能全額受償，顯屬有疑，而產權清楚且具市場價值之系爭土地，因被告林佳玲設定系爭抵押權，足以影響原告之債權。
⑵又林金田於95年1 月11日後即未依約繳款，顯然其財務狀
況已不佳，卻於97年1 月11日將系爭土地設定系爭抵押權予被告林佳玲，致原告求償困難，林金田所留之其餘土地亦無執行之價值，故被告林佳玲與林金田之設定行為，確實有害原告之債權，原告當得依法請求塗銷。
㈣為此，提起本件消極確認之訴，且依民法第242條、第767條
中段，及民法第244條第1項、第4項規定，提起本件訴訟等語。並為聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告林佳玲就被告林梅淑即林金田之繼承人、被告周秀琴即林金田之繼承人所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（應有部分：120/14440），以臺北市中山地政事務所內湖字第011360號收件，97年1月11日登記，擔保債權總金額60萬元之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告林佳玲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告林佳玲及被告林梅淑即林金田之繼承人、周秀琴即林金田之繼承人間就系爭土地，於97年1月11日向臺北市中山地政事務所登記，設定60萬元之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⒉被告林佳玲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告之答辯：㈠被告林梅淑即林金田之繼承人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告林佳玲則以：
⒈系爭抵押權所擔保之債權存在，係擔保：⑴被告林佳玲分別
於89年8月9日、90年8月16日、93年1月19日以保單號0000000000、0000000000、0000000000號保險契約，向訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）為保單質借後，將借得款項借予其父林金田，總計22萬9,000元；⑵94年3月24日借款12萬元給林金田；⑶94年10月3 日借款20萬元予林金田；⑷89年起至96年間，陸陸續續以現金方式小額借款計約25萬元予林金田；⑸97年1 月間借款10萬元給林金田。
嗣因考量林金田前所積欠借款未為清償，又不忍其無錢花用，遂要求林金田辦理系爭抵押權登記，且於同日自郵局領取10萬元借予林金田。林金田迄今未為清償。林金田與林佳玲間並無通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權。
⒉縱認林金田與林佳玲間無系爭抵押權擔保之債權存在，惟林
金田除系爭土地外，尚有不動產21筆，原告債權約莫僅有30萬元，如將前開21筆不動產予以強制執行換價，顯非難以受償，故林金田並非無資力或資力不足之情形，則原告亦不得行使代位權，故本件原告並無提起本件確認之訴之利益，亦不得代位行使請求塗銷系爭抵押權登記。況系爭不動產設定系爭抵押權及各次債權均無害及原告之債權，且於設定系爭抵押權時，林金田尚有足以清償原告債權之資力，而無關乎原告就其對林金田之債權能否獲得滿足，故原告主張依民法第244 條第1 項、第4 項規定請求撤銷系爭抵押權，並請求塗銷登記，亦為無理由等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告周秀琴即林金田之繼承人則以：伊並不知道被告林佳玲
實際上借給林金田多少錢，但伊知道林金田有向被告林佳玲借60萬元，如果塗銷登記，林佳玲就沒有錢等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（即系爭土地
、為林金田於94年1月5日以買賣為原因登記取得所有權。林金田於101年2月16日死亡，其繼承人有周秀琴、林梅淑。被告林佳玲雖為林金田之女，惟被告林佳玲已為拋棄繼承。
㈡林金田於97年1月11日將系爭土地，辦理設定系爭抵押權登記予被告林佳玲。
四、本院之判斷：㈠被告林佳玲對被告林梅淑即林金田之繼承人、周秀琴即林金
田之繼承人有無系爭抵押權所擔保60萬元之債權存在？被告林佳玲抗辯其曾分別於89年8月9日、90年8月16日、93年1月19日以其保單號碼0000000000、0000000000、0000000000號保險契約向國泰人壽公司為保單質借後，將所借得之款項借予林金田計22萬9,000元；又於94年3月24日借款12萬元予林金田；復於94年10月3日借款20萬元借予林金田；再自89年起至96年間陸續以小額現金借款25萬元予林金田；最後借款10萬元，始於97年1月11日辦理系爭抵押權登記云云，為原告所否認。被告雖提出保單貸款明細（本院卷第19頁至第20頁）欲證明其有自國泰人壽公司於89年8月9日、90年8月16日、93年1月19日以保單質借之款項計22萬9,000元為其借予林金田之款項，惟依被告林佳玲所提出之保單貸款明細記載內容，僅能證明被告林佳玲確有以上揭三張保單分別於89年8月9日、90年8月16日、93年1月19日向國泰人壽公司辦理質借計22萬9,000元，但無法證明其與林金田間確有此22萬9,000 元之消費借貸之交付及合意存在。又被告林佳玲雖提出存摺影本2 份（本院卷第21頁至第25頁、第26頁至第28頁）欲證明其自存款帳戶所提領部分之現金，是用來借予林金田之款項，惟該存摺2 份之提領現金紀錄，僅能證明林佳玲有提領現金之情事，亦無法證明其所提領之現金款項，即係其交付予林金田之借款。雖證人即被告周秀琴，亦為被告林佳玲之母到庭具結證稱：林金田生前有向被告林佳玲借錢，至於借錢的時間及借款金額伊不知道，因為伊沒有處理家裏金錢的事情，伊只知道借很多，但不知道借多少錢，伊知道林佳玲有交付借款給林金田，但林金田不敢讓伊知道，且林金田向銀行借錢也沒讓伊知道，林佳玲借給林金田之款項是林佳玲自己存起來的，有一次林佳玲為了借款給林金田有拿保險公司之保單去做質借，但是哪一家保險公司，伊不知道，伊也不知道林佳玲向保險公司質借多少錢，且不知道林金田97年1 月間之財務狀況，因為家中經濟均由林金田支配云云，則證人周秀琴雖證稱林金田有向被告林佳玲借款，並有交付借款，惟卻稱林金田不敢讓伊知道有向林佳玲借款及借款金額，顯然周秀琴並非係聽自林金田及林佳玲雙方均自為陳述有借款及交付借款之情事，或有親見之情事，況依證人周秀琴之證述，林佳玲係有一次為借款予林金田而向保險公司以保單質借，核與被告林佳玲自陳其分別於89年8 月
9 日、90年8 月16日、93年1 月19日以其保單質借借款交付予林金田等語，計有3 次保單質借之情形明顯不符；復證人周秀琴不僅為被告林佳玲之母，亦為林金田之繼承人，且為本件被告，與本件訴訟具有重大利害關係，其證述亦僅空泛稱有借款及交付借款，至於借款日期、金額及如何交付借款等情，則泛稱不知道，及林金田不讓伊知道，家中經濟是林金田在支配，而非伊等語為答覆，則證人周秀琴證述難免會有避重就輕、偏頗附和被告林佳玲之虞，則其證述難謂足採。另證人沈俊達具結證稱：系爭抵押權是伊代理辦理登記，因為當時林金田說他缺錢，林佳玲有資助他一些錢，所以要設定抵押給林佳玲，至於何時借款，伊不知道，伊也不知道林佳玲借款多少錢給林金田，但是林金田是設定60萬元的抵押權，林金田向林佳玲借款之事是林金田跟伊說的，林佳玲之印章及證件也是林金田拿給伊的，林佳玲有在家，至於伊忘記伊有無與林佳玲確認是因為林金田向林佳玲借款而設定抵押權，伊也不知道林金田與林佳玲是否有簽立借據等語，且亦具結證稱：「（原告訴訟代理人問：辦理抵押權設定登記是否要知道抵押權人與抵押人之關係？或是有提供雙方證件就可以辦理？）只要提供權利人及義務人提出證件及印鑑章，義務人還要提出所有權狀，就可以辦理。」等語綦詳，足認證人沈俊達只知道林金田、林佳玲委其辦理系爭抵押權登記，至於渠二人間是否確有系爭抵押權所擔保之債權60萬元即消費借貸關係存在，伊並未為查證，僅係聽自林金田單方陳述有借款，則證人沈俊達之證述，亦不足以證明林金田與林佳玲間，確有被告林佳玲主張之前揭消費借貸關係存在。又被告林佳玲抗辯其於89年起至96年間，陸續以小額現金借款約25萬元，此部分之借款究於何時所借，及於何時交付款項、各次借款之金額分別為何，被告林佳玲亦未能具體說明，僅空言泛稱於該段期間，陸續以小額現金借款計25萬元，況依被告林佳玲所述前揭貸與林金田款項之金額總額合計應為112 萬9,000 元，且稱林金田未為清償借款，則與系爭抵押權登記金額60萬元，亦不相吻合。再者，依系爭土地登記第二類謄本之記載，系爭抵押權所擔保之債權為97年1 月
9 日之金錢消費借貸金額，並非如被告所述係前揭89年起至97年1 月間之消費借貸之金額。
故被告林佳玲、周秀琴即林金田之繼承人抗辯：其與林金田間有系爭抵押權擔保之債權存在云云，尚難謂可採。
㈡林金田與被告林佳玲間既無消費借貸關係存在，基於抵押權
之從屬性，尚難認定渠二人間有成立系爭抵押權之物權契約之真意，足見該物權契約未有效成立。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；民法第87條第1項前段定有明文。次按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院67年度第5次民事庭庭推總會決議參照）。據上所述，依被告林佳玲、被告兼證人周秀琴即林金田之繼承人之陳述及卷內所存之書證資料，難認林金田與林佳玲間有所稱系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，則林金田之繼承人當得請求被告林佳玲塗銷抵押權登記，其繼承人怠於行使權利，則原告依民法第767條中段、第242條規定，以先位聲明訴請確認被告林佳玲就系爭建物所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林佳玲塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。雖被告抗辯：林金田尚有其他21筆不動產可供清償，原告未就該21筆不動產為強制執行，尚難謂林金田已陷於無資力，故原告不得代位行使塗銷登記請求權云云，按債務人有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為（最高法院77年度台上字第7894號民事判決酌參）。查林金田於設定系爭抵押權登記時，其不僅積欠原告債務14萬5,000元，尚積欠玉山銀行民權分行2萬1,000元、凱基商業銀行城東分行債務36萬3,000元，並為已逾期之債務，又積欠國泰世華銀行建國分行69萬9,000元、中國信託商業銀行永吉分行5萬4,000元，且積欠原花旗銀行、台北富邦銀行、國泰世華銀行、兆豐國際商銀、渣打銀行、臺灣新光商業銀行、台新銀行、大眾銀行、中國信託銀行信用卡款項，其中除兆豐國際商銀部分外，其餘銀行信用卡欠款均已列入呆帳，此有財團法人金融聯合徵信中心會員報送授信資料可佐（詳細金額本院卷第85頁背面），則林金田於97年1 月間除積欠原告債務已逾期未還之情形甚明，又就其他銀行之債務亦有逾期未還之情事，林金田於逾期未還款後，始將系爭土地設定系爭抵押權予被告林佳玲，其於設定系爭抵押權當時名下之財產亦非有前揭21筆土地，其名下僅登記有系爭土地及另一筆同段637 地號土地，此有全國財產歸戶資料可佐（指登記日期在97年1 月以前），堪認其於設定系爭抵押權行為時，顯有企圖脫產逃避債務，而系爭設定抵押權為普通抵押權，於設定行為既無抵押擔保之債權存在，抵押權設定具有從屬性，其抵押權當不存在，而林金田之繼承人即被告周秀琴、林梅淑自得請求被告林佳玲塗銷抵押權登記，又本件被繼承人林金田對原告之債務已負遲延責任，且被告周秀琴即林金田之繼承人、林梅淑即林金田之繼承人怠於行使塗銷登記之權利，至於林金田所有其餘21筆不動產為公同共有且持分極微，又其中一筆土地上設有抵押權，為兩造所不爭執，恐有不足清償全部債務之虞，則林金田已陷於資力不足，而影響原告於林金田之財產即遺產範圍內受償之權利，故原告當得代位請求塗銷抵押權登記。而本院既已就原告先位聲明部分為其勝訴之判決，則其備位聲明部分有無理由，已無再予審究之必要，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 卓怡芳