臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第371號原 告 夏恒修訴訟代理人 廖振洲律師複 代理 人 吳聖平律師
葉子玫被 告 陳其春
陳清海兼 上二 人訴訟代理人 陳其川被 告 陳陵通
陳清隆陳榮潭陳寶貴兼 上四 人訴訟代理人 陳陵錫上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國106年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就附表二編號七所示之地上權辦理繼承登記。
附表二編號七所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起七年。
訴訟費用之負擔如附表三所示。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者應得其同意，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。查原告聲明原為：「先位聲明：一、請求准予終止被告如附表二所示之地上權。二、被告應將附表所示之地上權登記予以塗銷：備位聲明：一、請求定原告與被告如附表所示土地之地上權存續期間，並酌定地租」【本院104年度士調字第26號卷（下簡稱士調卷）第9頁】，嗣變更聲明如後述貳、一、㈡原告聲明所示，復撤回酌定地租之聲請（本院卷二第46頁），並經被告同意撤回（本院卷二第232頁），核其所為係訴之追加，而其追加之訴與原訴之主要爭點相同，證據資料具有同一性，其基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠伊於民國70年間基於贈與取得如附表一所示土地（下稱系爭
土地）之所有權全部，其上設定有如附表二所示之地上權，地上權人分別為連情、陳南、陳方、連生、陳祓進、陳秀英、陳樹生等7人。其中陳祓進、陳秀英、陳樹生係於4年10月6日在系爭土地上興建新北市○○區○○段○○○段00○號建物（建物面積134.51平方公尺，門牌號碼新北市石門區楓林13號、14號，下稱系爭建物），於38年設定如附表二編號
五、六、七所示之地上權後，於39年6月1日為建物第一次保存登記，由上開地上權設定權利範圍為134.51平方公尺，與系爭建物面積相同，可證陳祓進、陳秀英及陳樹生設定上開地上權之目的是為提供系爭建物坐落基地使用，惟系爭地上權自38年間設定迄今已逾67年，其上房屋亦已年久失修，老舊不堪，且地上權人及其繼承人均未給付地租，自原告取得系爭土地後亦由原告繳交地價稅，若附表二編號七之地上權（下稱系爭地上權）存續，對原告所有權侵害甚鉅，因地上權人陳樹生已死亡，被告為其繼承人，迄未就系爭地上權辦理繼承登記，爰依民法第833條之1、第767條第1項中段、民法物權編施行法第13條之1等規定，提起本件訴訟。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：⑴被告應就其被繼承人陳樹生對系爭土地之系爭
地上權辦理繼承登記。⑵系爭地上權應予終止。⑶被告應將系爭地上權塗銷。
⒉備位聲明：⑴被告應就其被繼承人陳樹生對系爭土地之系爭地上權辦理繼承登記。⑵請求定系爭地上權之存續期間。
二、被告則均以：原告與系爭土地原地主非親非故，竟於70年間以贈與名義取得系爭土地，已違經驗法則，且本件於104年10月27日洽談和解事宜時，某位自稱出錢購地之人及原告訴訟代理人廖振洲律師均當場承認本件係購買系爭土地而非贈與，堪認原告係為排除地上權人之優先購買權所為，有違土地法第104條之規定；況原告於取得系爭土地30年後始向伊主張權利，其請求權亦早已罹於時效而消滅，實屬權利濫用並違反誠信原則。又伊之祖先居住於系爭土地已有百年以上，並有合法之門牌及戶籍登記，並非違建，原告請求終止系爭地上權或酌定系爭地上權存續期間，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷㈠原告主張伊為系爭土地之所有權人，系爭土地上設定有系爭
地上權，而系爭地上權之權利人陳樹生已死亡，被告為陳樹生之繼承人，因繼承而繼受取得系爭地上權，但尚未辦理繼承登記，及設定系爭地上權之目的係供系爭建物基地使用等情，業據提出系爭土地登記謄本、土地登記簿、陳樹生繼承系統表及被告戶籍資料、新北市淡水地政事務所檢送之建物登記謄本、建築改良物登記簿可稽（士調卷第25至37、41、55-1頁、本院卷一第188至198頁、本院卷二第94、98、99頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡被告雖提出兩造於104年10月27日洽談和解事宜時之錄音譯
文為證（本院卷三第372、396至403頁），主張原告係因買賣取得系爭土地所有權云云，然按調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，又於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認諾而為被告敗訴之判決，遑論訴訟外未成立之和解（最高法院28年上字第1058號判例、96年度台上字第123號判決參照）。經查，兩造洽談和解時在場之證人陳寶琴雖證稱：談和解時有位我不認識的太太自稱地是她們買的…不知道她身份…原告訴訟代理人也說地是他們買的等語（本院卷三第386至387頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，當事人於訴訟外未成立之和解中所為之陳述，尚不得採為裁判之基礎，該自稱買地之人並非當事人，其所述自亦不得採為裁判之基礎，況證人陳寶琴亦證稱：沒有親眼見證原地主和原告有買賣或贈與…沒有其他客觀證據證明原告和原地主有買賣等語（本院卷三第386頁背面），亦難認原告確係以買賣為原因而取得系爭土地所有權。又原告訴訟代理人究非親身參與系爭土地所有權移轉事宜之人，自無法證明原告與原地主間係假贈與真買賣，更不待言。是被告此部分之所辯，亦屬無據。
㈢按稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工
作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第832條、第833條之1分別定有明文。又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明定。而該條之立法理由，係鑑於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。顯見地上權之設定固然須以一定之存續期限方可發揮其經濟效益，然於經過相當期間後，是否有存續之必要，仍須斟酌建築物或工作物之各種狀況及地上權之成立目的是否存在等因素，綜合判斷之。經查，系爭土地自38年間起即設定有不定期限之系爭地上權予陳樹生等人，迄今存續期間固已逾67年，惟系爭地上權係以供系爭建物基地使用為目的，現並有人居住生活等情，除經本院至現場履勘外，並有新北市淡水地政事務所104年7月9日新北淡地測字第1043801613號函附之土地複丈成果圖可稽（本院卷二第56、190-191頁），是系爭建物使用系爭土地之情形既仍繼續存在，則系爭地上權設立之目的即非不存在，況系爭建物經本院囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，研判尚屬堪用狀態，並無不堪使用情形，亦有鑑定報告書可參，是原告主張系爭建物已年久失修、老舊不堪使用，系爭地上權設定之目的已不存在，而先位聲明請求終止、塗銷系爭地上權，即非有據，應予駁回。
㈣又系爭地上權自原地上權人陳樹生於00年間設定登記迄今已
逾67年，若任系爭地上權無限期繼續存在，確有損及原告之利益，故原告請求本院依民法第833條之1規定，就系爭地上權酌定存續期間，自屬有據。經查，系爭地上權之設定目的既係供系爭建物基地使用，則系爭地上權存續期間之酌定，即應依系爭建物之種類、性質及利用狀況，並參酌系爭地上權成立之目的以定之。而門牌號碼新北市石門區楓林13號建物為地上一層建築物，研判房屋為磚造，屋頂外覆彩色鋼板之構成物；同區楓林14號建物為地上一層建築物，研判房屋為磚造，屋頂外覆石棉瓦之構造物，均尚屬堪用狀態，無不堪使用情形，若定期保持適當維修或補強及注意材料老化、不超限使用，其堪用（耐用）年限期間尚無期限值等情，有鑑定報告書可參。基此，本院參酌上開鑑定結果，並衡諸前揭建物建築本體實際之保存現狀與利用狀況，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，綜合判斷後酌定系爭地上權之存續期間以7年為宜。又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，即原告要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於前揭地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。至被告所謂原告於取得系爭土地30年後始向被告主張權利，其請求權亦早已罹於時效而消滅，且屬權利濫用並違反誠信云云；按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號判決要旨參照）。
查本件原告以系爭土地之所有權人之身分請求被告塗銷系爭地上權登記，揆諸前揭判決要旨，本無民法第125條消滅時效規定之適用，被告復未能證明有何特別情事足以引起他人之正當信任，以為原告已不欲行使權利，徒以原告近30年內從未表示異議或本於所有權提出任何請求，迄今始對系爭地上權提出質疑，認有違誠信，顯非允洽。是被告所辯，亦難憑採。
㈤末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。經查，系爭地上權人陳樹生業已死亡，被告為陳樹生之繼承人，依法應繼承系爭地上權，惟被告迄未辦妥繼承登記，而系爭地上權業經本院酌定存續期間至本判決確定之日起算7年終止，足生地上權變更之效力，系爭地上權登記無存續期間，有害於原告之所有權，有辦理變更登記之必要，且須被告先辦理繼承登記始得為之，是原告本於系爭土地所有人之地位，請求本院判命被告就系爭地上權辦理繼承登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第833條之1規定，先位聲明請求終止系爭地上權並請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記，為無理由，應予駁回。至原告備位聲明請求被告辦理繼承登記後，酌定系爭地上權之存續期間部分，則有理由，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第四庭 法 官 李可文以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 洪忠改附表一：
┌─┬──────────┬──────┬───┬──────────────┐│ │ 不動產坐落 │ 面積 │ 地目 │ 備 註 │├─┼──────────┼──────┼───┼──────────────┤│一│新北市○○區○○段楓│2150平方公尺│ 建 │一、87年12月31日逕為分割，因││ │林小段106之1地號土地│ │ │ 分割增加地號106-2 地號 ││ │ │ │ │二、所有權人即原告，以贈與為││ │ │ │ │ 登記原因，於70年11月9 日││ │ │ │ │ 完成所有權登記 │├─┼──────────┼──────┼───┼──────────────┤│二│同上小段106之2地號土│52平方公尺 │建 │一、87年12月31日逕為分割，分││ │地 │ │ │ 割自地號106-1地號 ││ │ │ │ │二、所有權人即原告，以贈與為││ │ │ │ │ 登記原因，於70年11月9 日││ │ │ │ │ 完成所有權登記 │└─┴──────────┴──────┴───┴──────────────┘附表二：地上權登記情形┌─┬────┬─────┬────┬───────────────┬────────┐│ │地上權人│坐落土地 │他項權利│ 地上權登記事項 │ 備 註 ││ │ │ │登記次序│ │ │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│一│連情 │附表一編號│次序1 │略 │略 ││ │ │一、二土地│ │ │ │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│二│陳南 │同上 │次序2 │略 │略 │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│三│陳方 │同上 │次序3 │略 │略 │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│四│連生 │同上 │次序4 │略 │略 │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│五│陳祓進 │同上 │次序5-1 │收件字號：38年石門字第000748 │建物明細： ││ │ │ │ │號 │建號：新北市石門││ │ │ │ │登記原因：設○ ○區○○段楓林小段││ │ │ │ │權利人：陳袚進 │38建號（原建號44││ │ │ │ │權利範圍：3分之1 │） ││ │ │ │ │存續期間：（空白） │建築完成日：4年1││ │ │ │ │地租：（空白） │0月6日 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 │第一次登記日期：││ │ │ │ │標的登記次序：0001 │39年6月1日 ││ │ │ │ │設定權利範圍：134.51平方公尺 │建物門牌： ││ │ │ │ │證明書字號：石門字第000133號 │楓林6號（門牌整 ││ │ │ │ │設定義務人：（空白） │編前）、現門牌為││ │ │ │ │其他登記事項：（空白） │楓林13號建物坐落││ │ │ │ │ │：頭圍段楓林小段││ │ │ │ │ │106-1地號 ││ │ │ │ │ │建材：土造 ││ │ │ │ │ │層次：一層 ││ │ │ │ │ │總面積：134.51平││ │ │ │ │ │方公尺 ││ │ │ │ │ │所有權人：陳袚進││ │ │ │ │ │（權利範圍3分之1││ │ │ │ │ │）、陳秀英（權利││ │ │ │ │ │範圍3分之1）、陳││ │ │ │ │ │樹生（權利範圍3 ││ │ │ │ │ │分之1） │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│六│陳秀英 │同上 │次序5-2 │收件字號：38年石門字第000748 │建物明細： ││ │ │ │ │號 │建號：新北市石門││ │ │ │ │登記原因：設○ ○區○○段楓林小段││ │ │ │ │權利人：陳秀英 │38建號（原建號44││ │ │ │ │權利範圍：3分之1 │） ││ │ │ │ │存續期間：（空白） │建築完成日：4年1││ │ │ │ │地租：（空白） │0月6日 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 │第一次登記日期：││ │ │ │ │標的登記次序：0001 │39年6月1日 ││ │ │ │ │設定權利範圍：134.51平方公尺 │建物門牌： ││ │ │ │ │證明書字號：石門字第000134號 │楓林6號（門牌整 ││ │ │ │ │設定義務人：（空白） │編前）、現門牌為││ │ │ │ │其他登記事項：（空白） │楓林14號建物坐落││ │ │ │ │ │：頭圍段楓林小段││ │ │ │ │ │106-1地號 ││ │ │ │ │ │建材：土造 ││ │ │ │ │ │層次：一層 ││ │ │ │ │ │總面積：134.51平││ │ │ │ │ │方公尺 ││ │ │ │ │ │所有權人：陳袚進││ │ │ │ │ │（權利範圍3分之1││ │ │ │ │ │）、陳秀英（權利││ │ │ │ │ │範圍3分之1）、陳││ │ │ │ │ │樹生（權利範圍3 ││ │ │ │ │ │分之1） │├─┼────┼─────┼────┼───────────────┼────────┤│七│陳樹生 │同上 │次序5-3 │收件字號：38年石門字第000748 │建物明細： ││ │ │ │ │號 │建號：新北市石門││ │ │ │ │登記原因：設○ ○區○○段楓林小段││ │ │ │ │權利人：陳樹生 │38建號（原建號44││ │ │ │ │權利範圍：3分之1 │） ││ │ │ │ │存續期間：（空白） │建築完成日：4年 ││ │ │ │ │地租：（空白） │10月6日 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 │第一次登記日期：││ │ │ │ │標的登記次序：0001 │39年6月1日 ││ │ │ │ │設定權利範圍：134.51平方公尺 │建物門牌： ││ │ │ │ │證明書字號：石門字第000135號 │楓林6號（門牌整 ││ │ │ │ │設定義務人：（空白） │編前） ││ │ │ │ │其他登記事項：（空白） │建物坐落： ││ │ │ │ │ │頭圍段楓林小段 ││ │ │ │ │ │106-1地號 ││ │ │ │ │ │建材：土造 ││ │ │ │ │ │層次：一層 ││ │ │ │ │ │總面積：134.51平││ │ │ │ │ │方公尺 ││ │ │ │ │ │所有權人：陳袚進││ │ │ │ │ │（權利範圍3分之 ││ │ │ │ │ │1）、陳秀英（權 ││ │ │ │ │ │利範圍3分之1）、││ │ │ │ │ │陳樹生（權利範圍││ │ │ │ │ │3分之1） │└─┴────┴─────┴────┴───────────────┴────────┘附表三：訴訟費用負擔┌──────────────────────────────┐│茲因原告係就附表二所示七名地上權人之繼承人合併起訴，惟訴訟標││的可分且分別辯論裁判，本件判決關於被繼承人陳樹生部分之系爭地││上權設定範圍占全部訴訟費用之百分之十，本院審酌後認被告應連帶││負擔全部訴訟費用之百分之十。 │└──────────────────────────────┘