臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第304號原 告即反訴被告 楊永珠訴訟代理人 陳凱平律師被 告即反訴原告 謝炳南訴訟代理人 林哲健律師
林宗德律師上列當事人間返還代墊款等事件，本院於民國105年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾參萬柒仟柒佰柒拾肆元，及其中新臺幣肆佰參拾伍萬貳仟貳佰零壹元自民國一○四年一月二十三日起，其餘新臺幣捌萬伍仟柒佰伍拾參元自民國一○四年九月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，如原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元為被告供擔保，得為假執行。但被告如以新臺幣肆佰肆拾參萬柒仟柒佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第260條第1、2項規定有明文。原告主張其替被告代為清償被告向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）抵押貸款新臺幣（下同）400萬元本金、利息及違約金，而爰依民法第311條第1項、第312條前段、第179條規定提起本訴，請求被告返還其代清償款項等語。被告提起反訴主張：其先後向聯邦銀行貸款1500萬元、400萬元，分別作為清償抵押之房地之貸款並塗銷抵押權登記，及支付原告及其配偶共同投資之營運資金，被告當時係基於房地所有人地位，為原告及其配偶償還上開貸款，惟因另案確定判決認為兩造間通謀虛偽意思表示之買賣契約無效，則原告即反訴被告對被告即反訴原告清償之貸款自屬無法律上原因而受有利益，爰依民法第179條規定提起反訴請求反訴被告返還等語，經臺灣高等法院以105年度抗字第212號確定裁定認反訴與本訴部分在法律上或事實上關係密切，審判資料亦有共通性或牽連性，而認被告提起反訴之標的與本訴之防禦方法間具有相牽連關係。合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項規定有明文。原告原起訴主張其與被告間另案確定判決命被告應給付訴訟費用15萬2,021元，故請求被告給付該部分費用，嗣經原告訴訟代理人於本院104年9月8日言詞辯論時當庭撤回此部分之訴訟，且經被告訴訟代理人同意，此有本院104年9月8日言詞辯論筆錄1份在卷可佐（本院卷第95頁），則原告撤回此部分之訴訟為合法。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴聲明第一項請求被告應給付原告435萬2,021元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本件訴訟進行中變更其前揭聲明為：被告應給付原告443萬7,774元，及其中435萬2,021元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，及其中8萬5,753元自民事準備㈠狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。有民事準備㈠狀附卷可稽（本院卷第89頁）。核其所為，屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（應有部分1
0000分之1040）暨其上同段12507號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○號房屋（以下合稱系爭房地），實際上為原告所有。原告於民國95年2月15日將系爭房地借名登記在被告名下，兩造間並無任何買賣關係存在，被告從未給付原告任何買賣價款。嗣原告訴請被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，經本院100年度重訴字第143號、臺灣高等法院100年度重上字第629號判決原告勝訴在案，原告遂於101年9月6日塗銷被告就系爭房地所有權移轉登記，並回復所有權登記為原告。
㈡系爭房地借名登記於被告期間，被告於97年7月18日以自己
為債務人，以系爭房地向聯邦銀行設抵押貸款480萬元，實際貸出400萬元（下稱第二順位抵押權貸款），然被告未按期繳納本息，原告擔心系爭房地遭強制執行拍賣，只好陸續先代被告繳納。嗣系爭房地於102年12月3日遭拍賣，拍賣所得價金全部分配清償給聯邦銀行，故被告向聯邦銀所借第二順位抵押權貸款之本息及違約金，係由原告代為清償。為此，爰依民法第311條第1項、第312條前段、第179條規定提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告443萬7,774元，及其中435萬2,021元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；及其中8萬5,753元，自民事準備㈠狀繕本送達翌日起；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地登記於被告名下期間，基於原告請求，被告曾以所有權人之地位向聯邦銀行貸款400萬元（即第二順位抵押權貸款），且第二順位抵押權貸款款項依原告之請求，匯至大陸地區予訴外人即原告配偶徐榮山，做為支付徐榮山與被告共同投資大陸地區之泰利皮具實業有限公司（下稱泰利公司）營運資金，則原告請求被告給付其代為清償第二順位抵押權貸款部分，為無理由等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告曾訴請被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，經本院100
年度重訴字第143號判決、臺灣高等法院100年度重上字第629號判決原告勝訴確定，且原告已於101年9月6日辦理塗銷系爭房地所有權移轉登記在案，有前揭確定判決可佐。
㈡被告於97年7月18日以其為借款人名義向聯邦銀行貸款400萬
元，並以系爭房地設定第二順位抵押權480萬元予聯邦銀行。且被告以設定義務人及債務人名義，於95年2月15日以系爭房地設定第一順位最高限額抵押權1,800萬元予聯邦銀行。
㈢聯邦銀行曾以本院99年度拍字第117號拍賣抵押物之確定裁
定為強制執行名義，向本院民事執行處聲請拍賣系爭房地即抵押物之執行，嗣聯邦銀行具狀撤回強制執行之聲請，並經本院調閱本院99年度司執字第21007號強制執行卷宗查核屬實。
㈣被告於101年8月22日持本院100年度重訴字第143號、臺灣高
等法院100年度重上字第629號民事確定判決為執行名義，請求就原告所有系爭房地為強制執行，經本院以101年度司執字第49760號強制執行在案，就系爭房地為強制執行拍賣，拍賣價金為3,838萬8,800元，聯邦銀行受分配取得1,104萬6,430元（第一順位抵押權獲分配789萬2,667元、第二順位抵押權獲分配315萬3,763元，均含本金及利息），有分配表可佐，且經本院調閱本院101年度司執字第49760號執行卷宗查證屬實。
四、本院之判斷：㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。且按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該業經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號判決可資參照）。易言之，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。
㈡被告前以其業已終止兩造間關於系爭房地之使用借貸關係為
由，而依民法第767條、第470條規定起訴請求原告返還系爭不動產，經臺灣高等法院於99年7月28日以99年度上易字第296號判決認定：兩造前就系爭不動產所為之買賣契約及物權移轉行為，均係通謀虛偽意思表示而無效，原告為系爭房地之所有權人，且被告復未能證明兩造間有使用借貸關係存在為由，判決被告敗訴確定在案，上開確定判決於判決理由中，就該事件之重要爭點即兩造間就系爭不動產所為之買賣契約及物權移轉行為，均係通謀虛偽意思表示而無效。且被告曾於前案主張原告因以被告名義貸款1,900萬元，經雙方同意以系爭房地抵償該債務等語，業為原告否認，並經前案確定判決認定被告應先就其有1900萬元之債權存在及兩造有以系爭房地該數額之債權之合意等事實存在，負擔舉證之責，而被告就此固提出貸款帳戶、匯款單據、徐榮山所發之電子郵件等書證為證，惟上開書證充其量僅能證明徐榮山因與被告共同經營之事業急需營運資金，請求被告盡速提供資金，以及被告以系爭房地所貸得之款項以匯款方式交付予徐榮山使用，不但無法憑此逕認被告所匯款項，即係原告向被告借貸，更難遽此推斷兩造間有以系爭房地抵償上開債務之合意，是以被告此部分抗辯，尚難採信等情，亦有臺灣高等法院100年度重上字第629號確定判決可佐，並經本院調閱前開卷宗查證屬。則前揭確定判決，既已本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，揆諸前揭說明，被告除非於本件審理時提出足以其他推翻原判斷之新訴訟資料外，自仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決認定之結果。而被告並未提出任何足以推翻原確定判決判斷之證據以證明第二順位抵押權貸款是原告委託被告代為向聯邦銀行借款或兩造間有借款之合意，故尚難認兩造間第二順位抵押權貸款係原告委由被告借款供徐榮山使用、或係兩造間有消費借貸之合意。故被告所辯，委不足採。況且被告以系爭房地為擔保，向聯邦銀行借款400萬元款項自用，業據被告於本院另案即98年度訴字第1011號民事訴訟事件陳明在卷，足見第二順位抵押權貸款係被告本於自己之意志及使用目的所借貸，則該筆款項本金、利息及違約金債務均應由被告負擔，且借款本金、利息及違約金餘額382萬8,616元，暨原告因該借貸所為繳納之貸款本息37萬6,453元，亦經揭臺灣高等法院100年度重上字第629號判決確定在案，並經本院調閱該卷查證屬實。
㈢按債之清償，得由第三人為之，民法第311條第1項前段規定
有明文。就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條亦定有明文。承前所述，因法院強制執行拍賣結果，其中拍賣價金315萬3,763元分配予聯邦銀行用以清償第二順位抵押權貸款所積欠之本金313萬5,092元、利息1萬7,561元及違約金1,110元等情，有本院101年度司執字第00000號強制執行分配表在卷可稽，且經本院調閱該卷宗查核無訛。原告為系爭房地之所有權人，被告為系爭房地抵押貸款之設定義務人及債務人，則原告為利害關係人，系爭房地強制執行拍賣之部分價金已代清償被告積欠聯邦銀行之抵押貸款即第二順位抵押權貸款之本金、利息及違約金，則使被告獲有聯邦銀行債務已清償而免清償之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第312條規定或第179條規定，請求被告給付其以所以系爭房地代償被告第二順位抵押權貸款之本金、利息及違約金。
㈣另原告主張其於101年7月26日至101年10月11日匯款67萬5,6
43元，及自101年9月11日至102年8月23日匯款97萬8,706元，被告並不爭執原告有為前揭二筆匯款至其帳戶，惟辯稱：第二順位抵押權貸款係供原告配偶使用，本應由原告負責償還本息云云。承前所述，第二順位抵押權貸款為被告自借自用，應由被告負責清償。原告確有匯款67萬5,643元及97萬8,706元至被告設於聯邦銀行帳戶，並由聯邦銀行扣償第二順位抵押權貸款之情事，此有被告聯邦銀行存摺影本、客戶貸放歷史交易明細、匯款通知單等件可參，堪認原告所匯前揭二筆款項確係代被告清償第二順位抵押權貸款至明。
㈤原告主張其有匯款自95年2月17日至99年4月20日止，計匯款
144萬3,160元至被告聯邦銀行帳戶，以代繳納第二順位抵押權貸款云云，為被告所否認。查第二順位抵押權貸款係被告於97年1月21日始向聯邦銀行借款，此有借款增補條款契約書影本在卷可稽，且原告亦不否認第二順位抵押權貸款係於97年1月21日所借乙節，則原告主張其自95年2月17日起至97年1月21日以前匯款至被告帳戶內代被告清償第二順位抵押權貸款等情顯與事實不符。又兩造於前揭確定案件不爭執事項所指系爭房地貸款乃含有第一順位抵押權貸款及第二順位抵押權貸款，而自第二順位抵押權貸款單筆授信攤還及收息記錄查詢單亦可知，並無於97年7月17日以前有就第二順位抵押權貸款為清償之情事，且自97年7月18日起至99年8月31日止，有自被告帳戶扣款繳納本息之情事，惟被告否認此部分款項係由原告匯款繳納，又該帳戶為被告之帳戶，款項存入於存摺明細表僅顯示聯行存現、跨行轉帳，而未顯示出是由何人存入或轉入，況被告設於聯邦銀行帳戶內之款項，亦含有第一順位抵押權貸款及第二順位抵押權貸款之本息繳付金額之匯入，則尚難認前揭款項皆為原告匯入而代為清償第二順位抵押權貸款。
㈥綜上，原告代償被告積欠聯邦銀行第二順位抵押權貸款本金
、利息及違約金，計為480萬8,112元（3,153,763+978,706+675,643=4,808,112）。則原告請求被告給付其代被告清償第二順位抵押權貸款債務443萬7,774元，及其中435萬2,201元自起訴狀繕本送達翌日即104年1月23日（本院卷第36頁）起；其餘8萬5,753元自民事準備㈠狀繕本送達被告翌日起即104年9月4日（本院卷第219頁）；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。
㈦兩造陳明願供擔保請分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠緣反訴被告及其配偶徐榮山於95年4月份間與反訴原告合夥
投資泰利公司，反訴原告依反訴被告及徐榮山之指示，陸續於95年至97年間匯款至反訴被告指定之帳戶，計4,490萬8,255元，由徐榮山成立泰利公司並由徐榮山負責經營，反訴原告因信賴徐榮山，故未曾過問泰利公司營運狀況，然徐榮山竟私自將泰利公司結束營業，且未交待相關帳目。因當時當時反訴被告及徐榮山對外積欠債務繁多，遂計畫將系爭房地出賣予反訴原告，以換現金至中國投資，雖兩造間曾經臺灣高等法院99年度上易字第296號民事確定判決、100年度重上字第629號民事確定判決（下稱前案）等認定部分事實，惟上述前案確定後，雖反訴被告主張為借名登記，然反訴被告及徐榮山無法返還投資金額，而以系爭房地做為抵償之用，兩造間之真意應存在買賣關係。
㈡反訴原告曾以自己名義向聯邦銀行為第一順位抵押貸款1,50
0萬元，以償還原本房屋貸款並塗銷原抵押權登記；另向聯邦銀行貸款之400萬元（即第二順位抵押權貸款），依反訴被告之請求，匯至徐榮山做為支付泰利公司營運資金之用，反訴原告因認兩造間就系爭房地有買賣關係，而以自己之資金返還第一順位抵押權貸款及第二順位抵押權代貸之本金利息，共計106萬6,236元（詳如本院卷第110頁背面至111頁附表一、二，即附表一97年8月21日給付21,985元及附表二中95年3月17日至97年7月17日止給付之金額），然前案已認定系爭房地之買賣契約為通謀虛偽意思表示而無效，故反訴被告有不當得利之情形。
㈢若系爭房地為借名登記，反訴原告亦經反訴被告指示取得所
有權狀並辦理第二順位抵押權貸款，以供於反訴被告及徐榮山之泰利公司營運，該款項自應由反訴被告負擔等語。為此，提起反訴。並為反訴之聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告106萬6,236元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告則以：兩造間就系爭房地並無買賣關係，且第二順位抵押權貸款為反訴原告自行貸款供自用。況反訴原告請求之金額乃聯邦銀行就第二順位抵押權貸款，自反訴原告00000000000帳戶按月扣款之「扣款明細」，並非反訴原告之「繳款證明」，且扣款明細記載「放款繳息」而非「存現」。則聯邦銀行自反訴原告上開帳戶所為扣款，乃反訴被告所存入，以供該行扣款，自95年2月17日至97年8月21日，反訴被告計已存入款項108萬4,160元。又反訴被告否認反訴原告有代償第一順位抵押權貸款。則反訴原告之請求，顯無理由等語，資為答辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠反訴原告主張其與反訴被告間就系爭房地有買賣關係或借名
關係，故其以自己之金錢返還以其名義向聯邦銀行所為貸款本息，致反訴被告受有利益，則反訴被告有不當得利106萬6,236元之情形云云，為反訴被告否認。如前所述，兩造間就系爭房地買賣關係，業經本院98年度訴字第1011號、臺灣高等法院99年度上易字第296號確定判決，認兩造間為通謀虛偽意思表示而無效，兩造既應受前揭確判決爭點效之拘束，不得再為相反主張，則反訴原告主張系爭房地兩造間有買賣關係，並為抵償價金等情，難謂可採。且如前所述，第二順位抵押權貸款為反訴原告向聯邦銀行所借且供自用，而非係反訴被告委託反訴原告所為之借款或供反訴被告、徐榮山使用，故有關第二順位抵押權貸款之本金、利息、違約金自應當由反訴原告自行負責償還。縱認反訴原告曾向聯邦銀行清償第二順位抵押權貸款，反訴原告亦係清償自己對聯邦銀行所負之債務，則反訴被告並未受有利益，反訴原告自不得依不當得利請求反訴被告返還其已清償第二順位抵押權貸款之本金、利息及違約金之金額。反訴原告此部分之主張，乃屬無據。
㈡反訴原告於100年間曾主張反訴原告以自己名義，並以系爭
房地設定第一順位抵押權，向聯邦銀行貸款1,500萬元（下稱第一順位抵押權貸款），用以清償反訴被告原有之負債，且反訴原告已支出本息共計58萬8,674元，此部分貸款及餘額應由反訴被告墊付，又反訴原告代反訴被告墊付系爭房地之火險、地價稅及積欠聯邦銀行違約金等費用，爰依不當得利規定，請求反訴被告應代反訴原告清償反訴原告與聯邦銀行於95年2月13日消費借貸債務即第一順位抵押權、餘額1,238萬6,869元，並請求反訴原告所已代墊付之金額云云，業經本院以100年度重訴字第143號確定判決認反訴被告對於反訴原告答辯之金額即反訴原告實際支出之本息共計44萬6,490元，準此，實際取得借貸款項並獲舊債務利益之反訴被告，係無法律上原因而享有由反訴原告代為扣繳本息之利息，致反訴原告受有繳納同額金額之損害，而認反訴原告依不當得利請求反訴被告應代反訴原告清償對聯邦銀行所負於95年2月13日成立之消費借貸債務（即第一順位抵押權貸款）餘額1,238萬6,869元，且命反訴被告應給付反訴原告348萬3,104元（貸款本息44萬6,490元+房屋火險3,829元+地價稅3萬2,785元+違約金300萬元），乃屬有據。則有關第一順位抵押權貸款部分，反訴原告業以不當得利為訴訟標的，提起訴訟，請求其已支付之貸款，並請求反訴原告代償反訴被告欠聯邦銀行之第一順位抵押權貸款等情，業經前揭判決確定在案，本件兩造自應受該確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。則第一順位抵押權貸款自應由反訴被告負清償之責至明。
㈢反訴原告主張其自95年3月17日起至97年8月21日止，已繳納
系爭房地前揭第一順位、第二順位抵押借款本息106萬6,236元，其中第一順位抵押權貸款最後一次代為繳款為97年8月17日，因自97年8月18日起至99年1月19日止代為清償款項已於前案訴訟請求確定云云，並提出反訴原告設於聯邦銀行之存摺存款明細表為憑（本院卷第118頁至第121頁），為反訴被告所否認，並辯稱：第一順位抵押權貸款本息，係反訴被告匯款至反訴原告聯邦銀行帳戶內，再由聯邦銀行自反訴原告帳戶內扣繳等語。關於第一順位抵押權貸款本息原係自反訴原告設於聯邦銀行帳戶內扣繳，此為兩造所不爭執，且兩造於本院另案98年度訴字第1011號、及臺灣高等法院99年度上易字第296號民事事件審理時，就系爭房地由反訴原告於95年2月15日向聯邦銀行貸款1,500萬元即第一順位抵押權貸款，自95年2月起至98年1月止，系爭房地之貸款利息均係由反訴被告匯入反訴原告聯邦銀行帳戶內，再由聯邦銀行從反訴原告帳戶內為扣繳等情不爭執，此有反訴原告聯邦銀行帳戶存摺影本、本院98年度訴字第1011號民事判決、臺灣高等法院99年度上易字第296號民事判決、反訴原告98年度訴字第1011號爭點整理狀可佐，並經本院調閱前開卷宗查核無訛。足認於95年3月17日起至97年8月17日止繳納系爭房地第一順位抵押權貸款本息，均係由反訴被告匯款至反訴原告銀行帳戶內為扣款繳納，而非由反訴原告所繳納至明。又如前所述，本件兩造間就系爭房地並無買賣關係存在，且反訴原告對反訴被告自無以買賣價金抵付債務之情事，系爭房地所有權人為反訴被告，而非反訴原告。則反訴原告主張其於95年3月17日起至97年7月17日已代反訴被告繳納第一順位抵押權貸款之本息，而依不當得利請求反訴被告返還云云，亦屬無據。
㈣況且第一順位抵押權貸款自99年2月起即未再依約繳納本息
，經聯邦銀行聲請法院強制執行拍賣抵押物即系爭房地，嗣因反訴被告具狀向本院民事執行處陳報其與反訴原告間關於系爭房地塗銷所有權登記之民事訴訟，業經本院100年度重訴字第143號、臺灣高等法院100年度重上字第629號判決認其為所有權人，且系爭房地為其所有，其正與聯邦銀行洽談和解中，經本院民事執行處將該陳報狀繕本送聯邦銀行表示意見，嗣聯邦銀行具狀撤回強制執行等情，有民事陳報狀、本院民事執行處101年6月29日士院景99司執夏字第21007號函、民事聲請撤回強制執行書狀可參，並經本院調閱本院99年度司執字第21007號強制執行卷宗查證屬實。嗣因反訴原告聲請就反訴被告之財產為強制執行，經法院拍賣系爭房地，因聯邦銀行為系爭房地之第一順位抵押權人，且第一順位抵押權所擔保之債權即為第一順位抵押權貸款，聯邦銀行優先受償本金783萬1,813元，及自102年8月17日起按年息百分之三點零三計算之利息，並自102年9月18日起至102年11月12日止，按上開利息百分之十計算違約金等情，有分配表可參，則反訴被告已以反訴被告所有之系爭房地部分之拍賣價金，履行本院前揭確定判決命反訴被告須代原告清償第一順位抵押權貸款如聯邦銀行獲分配之金額之義務至明。附此敘明。
㈤從而，反訴原告依不當得利，請求反訴被告給付反訴原告10
6萬6,236元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、被告即反訴原告雖具狀聲請本院傳訊證人陳秋玲，待證事實為被告係受原告委託向聯邦銀行抵押借款後匯款給徐榮山使用等情，惟證人陳秋玲前於本院98年度訴字第1011號民事事件雖已就前揭待證事實為證述，惟本院98年度訴字第1011號、臺灣高等法院99年度上易字第296號確定判決理由認「又證人即隆格公司會計陳秋玲於原審證稱：原審卷第52頁以下匯款單，是上訴人（即本件本訴被告）交代伊匯款與訴外人徐榮山之房屋款，當時因徐榮山在大陸地區，匯款人民幣須透過地下管道，故由「香蘭」提供陳志明、廖盈妡、蕭阿蟳等人之帳戶供伊匯款，「香蘭」收取款項後再轉成人民幣交與徐榮山，伊有跟徐榮山確認是否有收到款項，匯款單下方的註記皆由伊所填寫，匯款的時間是於95年間，98年度訴字1011號卷第110至112頁之收據是徐榮山收款之收據等語。惟證人徐榮山於98年度訴字第1011號審理時證稱：伊並不認識「香蘭」、「廣達」、陳志明，亦未於95年4月至6月間收受上訴人（即本件本訴被告）之匯款等語，已與證人陳秋玲前揭證詞未合；又原判決（本院98年度訴字第1011號判決）附表1所示匯款之時間均係於95年4月至6月間，而證人陳秋玲所證稱為之匯款收據，其上記載之時間則為2007年3月15日及2008年3月26日，二者顯有出入，且該收據記載之金額亦與原判決附表1所示之金額不符，尚難遽認該收據係前開匯款之收據。是依上訴人（即本件本訴被告）提出之上開匯款資料，匯款對象既非被上訴人（即本件本訴原告）或徐榮山，亦無被上訴人（即本件本訴原告）、或徐榮山簽收之紀錄，自僅能證明上開款項係匯款至陳志明等人帳戶，至於是否經由香蘭轉交徐榮山，雖有陳秋玲上揭之證詞可佐，惟陳秋玲為上訴人所經營之隆格公司之員工，且其證詞與前開證據復有不符之情，而不足採」等情。此有臺灣高等法院99年度上易字第296號確定判決可佐（本院卷第137頁至第141頁）。則證人陳秋玲於前案確定判決已就待證事實為證述，本院認無再傳喚證人陳秋玲之必要，而未予傳喚。附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之本訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 楊喻涵