臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第327號原 告 林堂
參 加 人 蔡式輝被 告 張瑋津訴訟代理人 鍾凱勳律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國105 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴及參加人陳述之要旨：
一、被告於民國102 年初向原告要約以每股新台幣（下同）25元價格出售其所有之藥華生醫科技公司（下稱藥華公司）之股票總計35張，每張股票為1,000 股數，總價金為87萬6,248元，並限原告須於102 年1 月21日星期一早上9 時30分前將上開買賣總價金匯入被告所指定「張瑋津、八里農會埤頭分行，帳號00000000000000」帳戶中。原告同意應買後，隨即依被告之指示，在限期內即102 年1 月21日，自原告所有之國泰世華銀行與新莊農會兩個帳戶中，先後各匯出36萬元與51萬6,248 元，合計87萬6,248 元（下稱系爭購股款），至上開被告所有之指定之八里農會埤頭分行帳戶中，用以給付應買之藥華公司股票35張之買賣總價金。原告依約匯款完成後，被告並未依民法第348 條規定交付原告上開股票35張與辦理股票過戶手續，經原告屢次以電話或親自登門向被告催告討取股票，然均無效果，甚且被告還避不見面。原告迫不得已只好口頭先向被告解除股票買賣契約，再以存證信函依民法第259 條第2 款、第179 條規定，向被告要求返還上開匯款價金或等值之股票，迄今被告仍拒絕返還已無法律原因而占有之原告所匯款額，又被告明知其自身並無藥華公司股票、亦無法取得，卻仍向原告要約與取款，顯有詐欺之侵權行為，應負侵權行為之損害賠償責任等語。為此，爰依民法第259 條、第179 條、第184 條規定，提起本件訴訟。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、就被告辯稱兩造已以被證20（下稱系爭計算文件）結算部分：
１、原告當初是在不清楚的狀況下簽名，簽名時並無林堂姓名上方之四行文字；被告所舉原告與參加人蔡式輝所涉相關刑事案件，只是被告要抹黑原告與參加人，混淆本件之案件事實，與本案無關，且該刑事案件目前仍在一審，尚未判決，如果確如被告主張全民電通公司掏空款1,600 多萬元是由蔡式輝、許華及林堂朋分，何以林堂及張振盛需要將70萬元及20萬元還給蔡式輝而獲得檢察官之不起訴處分，檢察官根本未對林堂及張振盛起訴，如果真的要返還掏空款之不法所得也是應該還給公司，怎麼會是還給蔡式輝。被告就原告於另案主張於102 年4 月15日匯給被告之70萬元，及系爭計算文件上所載之70萬元，總計140 萬元，從未提出有經蔡式輝簽名之憑證或匯款給蔡式輝之憑證。
２、被告雖辯稱其依系爭計算文件所載要支付的款項，業經以其對蔡式輝之90萬元債權抵銷云云，並提出被證6 之101 年11月13日單據，惟被證6 單據是因為蔡式輝於101 年9 月18日匯款200 萬元予被告，故被告於101 年11月13日先返還蔡式輝90萬元，非如被告主張是張瑋津借給蔡式輝90萬元之借據，被證6 單據是被告返還蔡式輝90萬元而請蔡式輝簽名之領據，而不是借據；又被告所提出之被證24臺灣臺北地方法院
101 年度北簡字第2320號判決業經更審多次，最後才以104年度簡上更一字第3 號判決確定，被告所謂用以償債之1,20
0 萬元本票經該案認定本票債權不存在，既然新債未清償，舊債當然還存在。
㈡、就被告辯稱對於原告本件請求以其如附件所示之債權（即被告104 年12月16日民事答辯暨聲請調查證據㈤狀之附件四）抵銷部分：
１、原告絕無委託被告以35萬元價格向鄭宋麗華購入鑽戒之事實，此從鄭宋麗華證述鑽戒的市價超過60萬元、珠寶商收購的價格35萬元、其情商被告在新竹縣生命線協會拍賣時買入且鑽戒係交付給被告等等，足證鄭宋麗華已無償提供鑽戒給新竹縣生命線協會辦活動拍賣籌款之用，且拍定人是被告而非原告，拍定價亦非35萬元；又原告大額捐款給公益團體，本來之目的單純是認罪並爭取緩起訴，原告業依被告之指示於
102 年5 月2 日提領元大銀行帳戶中之現金60萬元交付被告，被告立即匯入其所有之「八里區農會埤頭分部、帳號00000000000000」帳戶，爾後被告再將其中50萬元部分簽發同額支票交付新竹縣生命協會提示兌領。
２、被告曾介紹大弘會計師事務所蘇家海會計師為全民電通投資公司整理帳目，承辦人為高繼雄，被告於102 年7 月16日口頭以會計師事務所名義向原告要求先代全民電通公司墊付請款金額15萬元，原告隨即自新莊昌盛郵局（三重41支局）之本人存款帳戶內，將上開款項15萬元匯入被告所指定之「八里農會埤頭分行、帳號00000000000000」帳戶內。然原告於事後取得大弘會計師事務所交付用印之委任書與收據時，始知全民電通公司實際應付之費用只有3 萬元，復據承辦人高繼雄證稱由被告簽發其支票已付清3 萬元，因此全民電通公司對被告之無因管理行為所支出之必要費用3 萬元負有返還之責，並非是原告對被告應負返還責任，而被告要求原告將12萬元之溢領金額作為消費借貸之標的，借貸期限約定一個月，原告允諾，然被告迄今仍未清償。
３、原告未曾委請被告交付蔡式輝法律服務費21萬元，業經蔡式輝提出事證證述未有此事實。
４、被告捏造所謂其因受原告之指示，而代原告給付蔡式輝70萬元，並謂該款係原告受蔡式輝恐嚇而欲返還給蔡式輝之全民電通公司股票出售分紅費，實無理由，被告應舉證其有交付70萬元給蔡式輝之事實，如匯款單、簽收字據或聲請傳喚蔡式輝作證等，始能依法用以抵銷。
三、聲明：被告應給付原告87萬6,248 元，及自102 年1 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、被告答辯之要旨：
一、被告於本件訴訟中始尋獲經原告簽名之系爭計算文件，被告先位主張系爭購股款已依系爭計算書結算完畢：
㈠、原告當初是要求被告代為購買藥華公司股票25張、每股35元，總共87萬5,000 元，而於102 年1 月21日匯款87萬6,248元，但後來原告後悔表示不買股票了，要將股票換成現金。且於102 年4 月15日之前，因當時原告與參加人蔡式輝察覺檢調單位刻正調查蔡式輝出售全民電通公司股票從中獲取非法利益並分紅予原告等人一案，原告為求蔡式輝一肩擔下該案之責任，乃要求蔡式輝向地檢署作偽證表示當時支付給兩位監察人即原告林堂之70萬元、張振盛之20萬元分紅，僅是原告、張振盛向蔡式輝的借款，而非違法出售股票之吃紅款，原告請被告代本身及張振盛將兩人之吃紅款共90萬元趕緊返還蔡式輝，並預備在該刑案中答辯和蔡式輝間僅是借貸關係，而因原告在欲將該90萬元返還予蔡式輝之前，曾於102年1 月間匯給被告系爭購股款87萬6,248 元，原告乃要求被告將股票變現款項轉交蔡式輝，而當時因藥華公司股價已自每股35元降為31元，31元X 25張扣除手續費為77萬1,570 （
31 X 25 X 0.995575《此為出售股票扣除手續費後實際取得的比例》= 771,570 ），又因原告要求被告轉交蔡式輝90萬元，故原告於102 年7 月26日再將不足90萬差額部分之12萬8,430 元（900,000 元-771,570=128,430）以匯款方式補給被告，此有經原告簽名之系爭計算文件（其上記載的「耀華」為「藥華」的筆誤、「張振勝」為「張振盛」的筆誤）可稽，至於原告為何會匯款多了213 元變成匯款12萬8,643 元，則係可能原告於匯款時記憶錯誤，原告雖於另案中主張該12萬8,643 元為被告向其借款，惟衡諸經驗法則，孰人向他人借款會借畸零數，更別提在本筆所謂借款之前，依原告自己之主張，被告尚欠伊87萬元（即102 年1 月21日系爭購股款）及70萬元（102 年4 月15日借款）未還，誰人會再次借款給前面兩次借款均尚未返還之人。本件原告既已簽收系爭計算文件，且其上清楚記載此筆股款已經雙方結算完畢，原告自不得再以任何理由向被告要求結算系爭購股款。
㈡、原告雖稱系爭計算文件之下段文字係被告事後加上，惟此部分事實應由原告負舉證責任。又因蔡式輝早已積欠被告90萬元，有被證6 之101 年11月13日單據可稽，故被告即將欲交付給蔡式輝之90萬元與蔡式輝積欠被告之90萬元互抵；然而因原告請被告退還款項給蔡式輝是遭被告用互抵的方式解除，形式上看不出有金流往返，原告為製造實際上有返還蔡式輝且可資檢察官查證之70萬元匯款金流，故於102 年4 月15日再次匯了70萬元給被告，且要求被告開立一張102 年7 月31日到期之70萬元支票交付予原告，原本一來一往的金流應相互互抵，惟被告因有後述幫原告代墊多數款項之情，故嗣始未兌現該70萬元支票並要求原告返還予伊。
二、退萬步言之，如認系爭計算文件未足以證明系爭購股款已經結算完畢，至少應將原告主張之債權金額降為77萬2,818 元，並以被告對於原告如附件所示之債權（即被告104 年12月16日民事答辯暨聲請調查證據㈤狀之附件四）為抵銷：
㈠、本案初始因被告尚無法尋得系爭計算文件，又因臺灣臺北地方法院103 年訴字533 號對原告林堂、蔡式輝等掏空全民電通公司之案件尚在審理，無法請鈞院調閱全卷，在無證明原告有委託被告將90萬元轉交蔡式輝之具體證據下，訴訟代理人僅能建議被告改以被告流入到原告之金流作抵銷答辯，這也是為何本件被告會陸續提出35萬元（已匯還原告）、50萬元（代付捐款）、3 萬元（代付會計師費）、21萬元（代為轉交蔡式輝法律服務費）、50萬元（自生命線協會受讓債權）之抵銷抗辯，而如法院認為系爭計算文件無法證明雙方購股款已經結算完畢，自應再行審酌被告所提出之抵銷抗辯。
㈡、依原告於另案自認系爭計算文件為其委託被告買或賣的價格，則原告既稱已委任被告於31元出售所有股票，則中間產生之虧損差額自應由原告負擔，是以原告原支付予被告之金額為87萬6,248 元，扣掉10萬3,430 元（即875,000-771,570=103,430 ），是依據原告自己之陳述，其僅能取回77萬2,81
8 元（876,248- 103,430 = 772,818），而該筆款項又應該扣除如附件所示之被告對於原告之債權。
１、關於被告返還原告35萬元之匯款，此部原告雖陳稱係於102年5 月6 日其對被告借款35萬元之還款，惟原告102 年5 月
6 日匯款予被告之35萬元，係為支付向鄭宋麗華購買鑽戒的費用。
２、關於被告於102 年5 月8 日幫原告代墊捐款之50萬元，此部分原告雖誆稱其業於102 年5 月2 日提領60萬元以現金交付被告，惟被告嚴正否認之；況原告過去多筆與被告間之金流都是用匯款的，實難想像為何捐款的50萬元反而要用現金交付張瑋津，且金額也兜不攏，甚麼樣的伴手禮需要10萬元來購買，原告信口雌黃，不足為採。
３、關於原告幫被告代墊之大弘會計師事務所整帳費3 萬元，被告已經證明原告於102 年7 月16日匯款之15萬元與會計師款無關，原告不得藉口已經支付該會計師費用。
４、關於原告請被告代為轉交蔡式輝21萬元之法律服務費，此部分原告雖稱所有狀子均是由其聘請之律師陳金漢所撰寫，惟本案與另案之歷次開庭，蔡式輝均有到庭旁聽甚至聲請參加，試問兩人非親非故，甚至還在刑事庭互告過，如今既結為同盟，若非兩人利益一致，蔡式輝何須每庭都出庭。
５、關於被告自新竹縣生命線協會受讓對原告請求返還捐款之50萬元債權，茲因原告與蔡式輝聯袂趁鄭宋麗華之先生鄭永金選舉時，距離捐款已經1 年半後仍前往新竹縣生命線協會，以威脅恐嚇方式欺騙鄭宋麗華，且鄭宋麗華亦不知原告所捐之50萬元為被告所支付，事後原告並未補還予被告。此觀鄭宋麗華與劉月娥之證詞，可知鄭宋麗華之所以同意退款，係因其夫鄭永金當時正在選新竹縣長，選情緊張，不容半點錯誤，而原告與蔡式輝兩人趁此機會趁火打劫，將被告為其代墊之捐款取回，基此，代表新竹縣生命線協會之鄭宋麗華理事長，才在受原告威脅以及誤以為該款項確實為原告所捐的情況下返還原告，故被告在事後又再捐款50萬元予新竹縣生命線協會，並獲新竹縣生命線協會將對原告之返還請求權讓與被告，故被告自得主張受詐欺及意思表示錯誤為由，請求撤銷對原告之返還行為並請求返還50萬元借款。至於蔡式輝證稱當初係原告要換取緩起訴，所以才受被告之騙捐款，當時拜訪鄭宋麗華時均有一一告知云云，鄭宋麗華和劉月娥均表示未曾聽聞，可見蔡式輝係無的放矢。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告於102 年初為購買藥華公司股票，依被告指示於102 年
1 月21日星期一早上9 點30分前應匯入購股款87萬6,248 元至被告之八里農會埤頭分行帳戶（帳號：000000000000000號）之帳戶，原告乃於同日自其國泰世華銀行與新莊農會兩個帳戶中，先後匯出36萬元、51萬6,248 元，合計87萬6,24
8 元，至被告之上開八里農會埤頭分行帳戶；
二、被告迄今並未交付藥華公司股票予原告；
三、原告於102 年間有在被告所提出之系爭計算文件上簽名，系爭計算書上至少有「B 耀華單價35 X張數25 = 875,000」、「S 耀華單價31 X張數25 = 771,570」等二行文字之記載，其中「耀華」乃「藥華」之誤寫；
四、上情並有被告書寫於其八里農會埤頭分行帳戶（帳號：000000000000000 ）存摺封面影本之匯款指示條、原告之102 年
1 月21日國泰世華銀行與新莊農會之匯款單、系爭計算文件（即被證20）等件（見本院卷㈠第33、34、295 頁，卷㈡第18頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：原告主張：系爭購股款係因被告向原告要約以每股25元價格出售其所有之藥華公司股票總計35張，經原告同意應買後匯款予被告，惟於原告匯款完成後，被告並未交付原告上開股票35張與辦理股票過戶手續，經原告屢次催討，均無效果，原告已口頭先向被告表示解除股票買賣契約，再以存證信函向被告請求要求返還上開匯款價金或等值之股票，而依民法第259 條、第179 條、第184 條規定提起本件訴訟，請求被告返還系爭購股款等語。被告則辯稱：原告當初是要求被告代為購買藥華公司股票25張、每股35元，總共87萬5,000 元，而於102 年1 月21日匯款系爭購股款87萬6,248 元，但後來原告表示後悔不買了，要將股票換成現金，被告先位抗辯系爭購股款已依系爭計算書結算完畢，備位抗辯得以如附件（即被告104 年12月16日民事答辯暨聲請調查證據㈤狀之附件四）所示被告對於原告之債權為抵銷等情。本件兩造之爭點厥為：
一、原告交付系爭購股款予被告之原因為何？
二、原告可否向被告請求返還系爭購股款？
㈠、被告先位抗辯系爭購股款已依系爭計算文件結算完畢，有無理由？
㈡、被告備位抗辯其就系爭購股款得以如附件所示被告對於原告之債權為抵銷，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、關於原告交付系爭購股款予被告之原因為何：
㈠、本件原告主張其交付系爭購股款予被告，係以每股25元價格購買被告所有之藥華公司股票35張，亦即主張兩造間有股票買賣關係，而被告則辯稱原告是請被告代為購買藥華公司股票25張、每股35元而交付系爭購股款予被告，亦即主張兩造間為委託代買股票關係。
㈡、查原告主張兩造間有股票買賣關係，雖提出被告書寫於其八里農會埤頭分行帳戶（帳號：000000000000000 ）存摺封面影本之匯款指示條（見本院卷㈠第10頁）為據，惟該匯款指示條上僅記載：「藥華生醫科技35X25=876248」、「元/21星期一早上9:30分前匯入」等語，關於兩造間究係股票買賣關係或委託代買股票關係、係每股25元購買35張或每股35元購買25張等節，依匯款指示條之記載尚屬未明。而依⑴原告自承簽名、且其上至少有「B 耀華（乃藥華之誤載）『單價
35 X張數25』= 875,000 」、「S 耀華（乃藥華之誤載）單價31 X張數25 =771,570 」等二行文字記載之系爭計算文件（見本院卷㈠第295 頁，卷㈡第18頁），及⑵原告於本件審理中陳稱：伊是有在系爭計算文件上面簽名，但伊簽名的時候其上只有第一、二行字，沒有第三到六行字，伊簽名的原因，是因為被告向伊收了80幾萬元的藥華股款，「當時伊要買時的股價是35元」，但被告收了股款後一直未將股票給我，後來於伊匯款後一、兩個月，被告表示當時股票單價已下跌剩下31元，所以她才在系爭計算文件上列載股款差額，伊只是就被告所說的股款差異為簽名，簽名時並無下方四行文字，被告所說的還蔡式輝70萬元、張振盛20萬元部分，都與藥華股款無關等語（見本院卷㈠第285 頁），及⑶原告於另案本院104 年度訴字第1682號返還借款事件所提出之105 年
1 月12日民事準備書㈠狀中陳稱：原告只是簽名確認藥華股票「由被告代為買或賣的價格，及若有損失，原告願承擔損失的範圍」等語（見本院卷㈡第60頁背面）；⑷足見被告辯稱原告係基於兩造間之委託代買股票關係而交付系爭購股款，且委託內容係購買藥華公司股票25張、每股35元等語，應屬有據，而原告主張兩造間有股票買賣關係，則無所憑。
㈢、綜上，本件原告於102 年1 月21日交付系爭購股款87萬6,24
8 元予被告之原因，係為委託被告代為購買藥華公司股票25張、每股35元等情，洵堪認定。
二、關於原告可否向被告請求返還系爭購股款：
㈠、被告先位辯稱原告交付系爭購股款後，後悔表示不買股票了，並要求被告將股票變現款項轉交蔡式輝，兩造乃以系爭計算文件結算購股款，兩造間原代買股票的委任契約業為系爭計算文件所取代，本件原告主張其請求權基礎為民法第259條回復原狀、第179 條不當得利、第184 條侵權行為，於兩造間簽訂有系爭計算文件之前提下，均不得主張等語。查：
１、本件被告提出之系爭計算文件共有六行文字，分別記載：「
B 耀華（乃藥華之誤載）單價35 X張數25=875, 000 」（第一行）、「S 耀華（乃藥華之誤載）單價31 X張數25=771,
570 」（第二行）、「付輝70+ 張振勝20=90 萬元」（第三行）、「900,000- 771,570 = 128,430」（第四行）、「投資耀華的款項771,570 元已總結完畢，確認簽收無誤：」（第五、六行）等語，其後緊接原告「林堂」之簽名（見本院卷㈠第295 頁，卷㈡第18頁）。原告如前述自承在系爭計算文件上面簽名，且其上第一、二行文字之意是為確認藥華股票由被告代為買或賣的價格及原告願承擔損失的範圍等情，惟陳稱於其簽名時並無第三到六行文字云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條定有明文；又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號裁判意旨參照）；再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。本件原告既已承認在系爭計算文件上簽名，依法該文書推定為真正；又原告主張其簽名時並無第三到六行文字，即主張被告變造系爭計算文件，乃屬有利於原告、且屬變態之事實，自應由原告負舉證之責，然查原告就此並未舉證以實其說，且衡諸系爭計算文件如無第三至六行文字，則原告簽名之位置距離第二行文字中間留有一大片空白，顯與一般商業文件簽名應緊接本文簽署之常情未合，原告所主張此節，洵難採信，應認本件系爭計算文件於原告簽名時，其上確有共六行文字之記載。
２、又關於系爭計算文件之記載原因，被告辯稱：於102 年4 月15日之前，因當時原告與參加人蔡式輝察覺檢調單位刻正調查蔡式輝出售全民電通公司股票從中獲取非法利益並分紅予原告等人一案，原告為求蔡式輝一肩擔下該案之責任，乃要求蔡式輝向地檢署作偽證表示當時支付給兩位監察人即原告林堂之70萬元、張振盛之20萬元分紅，僅是原告、張振盛向蔡式輝的借款，而非違法出售股票之吃紅款，原告請被告代本身及張振盛（系爭計算文件上記載之「張振勝」為「張振盛」的筆誤）將兩人之吃紅款共90萬元趕緊返還蔡式輝，並預備在該刑案中答辯和蔡式輝間僅是借貸關係，而因原告在欲將該90萬元返還予蔡式輝之前，於102 年1 月間匯給被告系爭購股款87萬6,248 元，原告乃要求被告將股票變現款項轉交蔡式輝，而當時因藥華公司股價已自每股35元降為31元，31元X 25張扣除手續費為77萬1,570 （31 X25 X0 .99557
5 《此為出售股票扣除手續費後實際取得的比例》=771,570） ，又因原告要求被告轉交蔡式輝90萬元，故原告於102年7 月26日再將不足90萬差額部分之12萬8,430 元（900,00
0 元-771,570=128,430）以匯款方式補給被告，至於原告實際匯款金額多了213 元而為12萬8,643 元，可能係原告於匯款時記憶錯誤等情。查：⑴依被告所提出之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第14510 、21240 、21241 號起訴書所載，顯示蔡式輝於99年3 月至99年9 月間擔任全民電通公司及其子公司台灣大業公司清算人期間，涉嫌於處理販售該二公司所有之全民電通公司公司股票事宜時，對該二公司背信，及林堂、許華等人分別於94年7 月後、100 年5月迄102 年3 月間擔任全民電通公司及台灣大業公司監察人，及於94年7 月至102 年3 月、99年10月至102 年3 月擔任全民電通公司及台灣大業公司清算人期間，涉嫌因請領查核作業費、徵信費及支付斡旋費、車馬費等，對該二公司背信及違反商業會計法規定，而均經檢察官提起公訴（現繫屬於臺灣臺北地方法院103 年度訴字第533 號刑事案件審理中），惟該刑事案件起訴後尚未判決，且蔡式輝及原告等人遭起訴之犯罪事實亦屬分別，固不足逕認原告確有因蔡式輝出售全民電通公司股票款分紅予原告等人而遭檢察官偵辦，而請求被告代原告本身及張振盛兩人將吃紅款共90萬元返還予蔡式輝之事。⑵然依被告另提出之由全民電通公司及台灣大業公司時任清算人之許華（歿於102 年3 月）代表該二公司與蔡式輝簽署之協議書（文末記載簽立日期為「101 年1 月18日」，惟依見證人即被告簽名時簽署之日期為「元.18.2013」，堪認上開簽立日期係誤載而應為「102 年1 月18日」），其中第1 條記載：「乙方（即蔡式輝）承認甲方（即全民電通公司及台灣大業公司）之一切合法清算程序及帳務，且其清算人代表許華先生與監察人『林堂』先生及『張振盛』先生無任何違法責任得提出任何異議或訴訟。雙方同意於協議達成後，雙方立即撤回現有對上開人員及乙方之一切刑事與民事訴訟，皆不得再異議或提出訴訟。」、第5 條記載：
「乙方（即蔡式輝）同意撤回對第三人『張振盛』不當得利之民事訴訟」等語（見本院卷㈠第122 至123 頁），且經蔡式輝於本件審理中證稱：該協議書是伊和原告、被告、張振盛一起從台北坐高鐵到台中載許華，由伊負責打字的等語（見本院卷㈠第173 頁）；又卷附臺灣高等法院101 年度上易字第827 號、101 年度上字第354 號民事事件之撤回起訴狀，顯示全民電通公司、台灣大業公司之代表人許華於上開協議書簽署翌日即撤回前述民事事件之起訴；再參加人蔡式輝於本件訴訟中雖證稱其與原告間完全沒有任何金錢往來，原告從來沒有欠伊錢等語（見本院卷㈠第172 頁背面），惟其於另案本院104 年度訴字第1682號返還借款事件中證稱：伊是有借過原告錢，是先給45萬元、再給30萬元，是於98年至99年間，是拿現金給原告等語（見本院卷㈡第64頁），顯見就其與原告間之金錢往來關係有所保留；另原告曾於102 年
7 月26日匯款12萬8,643 元予被告之事實，為原告所自承，其數額與系爭計算文件第四行所記載之購股款差額12萬8,43
0 元甚為接近，雖原告主張該匯款係其對被告之借款，惟未提出匯款原因證明文件為據，且與一般借款除有特殊用途外，甚少商借畸零之數之常情相違等情；準此，足認被告所辯因原告、張振盛與蔡式輝間存有某利益交換關係，而於系爭購股款結算後請被告將款項轉交予蔡式輝，並補足與購股款結算後之差額乙情，尚非無據。
３、綜上，系爭計算文件於原告簽名時已有共計六行文字之記載，並有記載原因，而依該文件明載：「投資耀華的款項771,
570 元『已總結完畢』，確認簽收無誤：」等語，足認系爭計算文件確係本件兩造委託代買藥華股票關係之結算契約。至於被告另辯稱因蔡式輝早已積欠被告90萬元，有被證6 之
101 年11月13日單據可稽，故被告即將欲交付給蔡式輝之90萬元與蔡式輝積欠被告之90萬元互抵云云，雖依被告所提出主張對蔡式輝有90萬元債權之被證6 之101 年11月13日單據記載：「領收張瑋津交付現金90萬元正（借貸款）」等語（見本院卷㈠第77頁），經蔡式輝質稱：該被證6 單據是被告返還蔡式輝90萬元而請蔡式輝簽名之領據，而不是借據，是因蔡式輝於101 年9 月18日匯款200 萬元予被告，故被告於
101 年11月13日先返還蔡式輝90萬元等情，雙方各執乙詞，惟此節無論被告或蔡式輝何人所述為真，均屬系爭計算文件履行層面之問題，如原告主張被告並未履行，應基於系爭計算文件另為主張，無礙於本件兩造間原委託代買股票關係業經以系爭計算文件結算之認定，併為敘明。
４、末查原告主張就兩造間原購買股票關係行使解除權，而依民法第259 條、第179 條規定請求返還系爭購股款，及主張被告明知其自身並無藥華公司股票、亦無法取得，仍向原告要約與取款，而有詐欺之侵權行為，而依民法第184 條規定請求賠償損害云云。查如前述本件原告交付系爭購股款87萬6,
248 元予被告，係為委託被告代為購買藥華公司股票，原告並未舉證被告於收受款項時有明知其無法取得藥華公司股票而詐欺原告付款之情事，縱被告未交付藥華公司股票予原告，亦僅為雙方契約履行之糾紛，尚難逕認被告構成侵權行為而應依民法第184 條之規定負賠償責任；又兩造間原委託代買股票關係業經以系爭計算文件結算，是原告基於原代買股票委任契約對於被告之主張，已為系爭計算文件所取代，則原告主張就兩造間原契約關係行使解除權，而依民法第259條、第179 條規定請求被告返還系爭購股款，亦屬無據。從而，原告主張依民法第259 條、第179 條、第184 條規定，請求被告給付系爭購股款，並加計法定利息，為無理由，應予駁回。
㈡、被告之先位抗辯業經認定可採，其備位抗辯無庸再為審酌，併為敘明。
三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 江俐陵