臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第445號原 告 許淑萍訴訟代理人 陳怡妃律師
蔡順雄律師複 代理 人 沈宗英律師被 告 吳陸輝訴訟代理人 陳靜儀律師
陳尹章律師複 代理 人 游正曄律師
陳思菱律師陳韻如上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國106 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺北市○○區○○○路○段○○○號、七十四號屋頂平臺（即如附圖所示編號I-1 、I-2 ）及頂樓增建建物（即如附圖所示編號C 、E 部分之建物、編號B 、D 部分之棚架）遷讓返還原告。
被告應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國一百零三年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍佰貳拾肆萬陸仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應將座落臺北市○○區○○○路○段○○號12樓、74號12樓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）及其上增建之房屋2 間（下稱系爭建物）遷讓返還予原告；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准予宣告假執行。嗣經地政機關測量系爭屋頂平臺及系爭建物之面積後，更正前揭聲明㈠為：被告應將系爭屋頂平臺如附圖編號B 棚架（面積：19.61 平方公尺）、編號C 建物（面積：38.45 平方公尺）、編號D 棚架（面積：10.27 平方公尺）、編號E 建物（面積：46.57平方公尺）、編號I-1 屋頂平臺（面積：166.59平方公尺）、編號I-2 屋頂平臺（面積：4.94平方公尺）遷讓返還予原告。經核，原告所為上述訴之聲明㈠修正，應屬補充或更正其事實上的陳述，並未變更訴訟標的，依上揭規定，尚為法之所許，先此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號12樓房屋（下稱系爭72號12樓房屋）之所有權人、被告則為該址74號12樓房屋（下稱系爭74號12樓房屋）之所有權人。兩造於民國99年8 月24日簽訂房屋使用借貸契約書（下稱系爭契約），除於系爭契約第1 條確認系爭屋頂平臺及系爭建物為原告所有外，並於第2 條約定借用期間自96年12月20日起至100 年12月31日止；第6 條第2 項及第7 條則約定借用期滿未經續約時，被告應於7 日內遷出，並回復借用物之原狀。如被告逾期未搬遷每逾1 日應給付原告1 萬元作為懲罰性違約金。系爭契約現已屆期終止，且兩造並未續約，故被告應依系爭契約第6 條第2 項及民法第470 條第1 項前段之規定，於101 年1 月7 日前遷讓返還系爭建物。詎經原告多次催索，被告均拒絕交還。又系爭建物所在大樓即嘉慶大樓之區分所有權人同意由原告單獨使用系爭屋頂平臺，故原告亦得基於分管約定及民法第821 條本文之規定，單獨訴請被告返還系爭屋頂平臺之占有。被告固主張其為系爭建物起造人，惟系爭建物於74年間建造時，被告年僅30歲，且甫自美國返臺，並無工作，顯無資力興建系爭建物；又被證3、4 建物鑑定證明書並無法證明被告即為實際起造人或建築出資人，且該鑑定書所載面積與系爭建物面積相差甚遠，顯非事實；又系爭契約所使用之印文亦與被告為裝修系爭74號12樓房屋所出具之房屋裝修切結書（下稱系爭切結書）所使用之印文相符，且系爭契約簽署時，亦有多位證人在場見證被告親自用印，自不容被告臨訟否認等語。並聲明：㈠被告應將系爭屋頂平臺如附圖編號B 棚架（面積：19.61 平方公尺）、編號C 建物（面積：38.45 平方公尺）、編號D 棚架（面積：10.27 平方公尺）、編號E 建物（面積：46.57 平方公尺）、編號I-1 屋頂平臺（面積：166.59平方公尺）、編號I-2 屋頂平臺（面積：4.94平方公尺）遷讓返還予原告；㈡被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物所在之嘉慶大樓之基地原為被告之母即訴外人劉惜音所有，其與建商合建嘉慶大樓，此由嘉慶大樓建造完成時，被告及被告之父即訴外人吳紹讓均列名起造人可證之。系爭72號12樓房屋及系爭74號12樓房屋之所有權原分屬吳紹讓及被告所有，嗣吳紹讓死亡後，被告之兄即訴外人吳陸生強勢要求被告及被告之7 位胞姐均拋棄繼承而由吳陸生單獨繼承取得系爭72號12樓房屋，吳陸生復將系爭72號12樓房屋所有權移轉登記予其配偶即原告。又嘉慶大樓起造完成當時，劉惜音業與建商協議大樓屋頂空間歸頂樓所有權人管理使用，此有渠等於74年3 月27日所簽立如被證5 之約定書可證，故被告方於系爭屋頂平臺搭蓋系爭建物，並委託建築師鑑定合格，是系爭建物之所有權人乃為被告，且亦自74年起即居住使用系爭建物迄今已30年之久，故被告自無可能與原告就系爭建物為使用借貸之約定，系爭契約顯屬偽造，且其上被告印文非屬真正、係遭他人盜刻，身分證字號亦非由被告所書寫；原告並未能證明其為系爭建物之所有權人。至嘉慶大樓102 年度區分所有權人第一次臨時會議決議將系爭屋頂平臺由原告單獨專用，係受原告誤導所作成之錯誤決議，前揭約定書所為之分管協議既未經合法終止，自不因公寓大廈管理條例施行後經區分所有權人會議另定規約而失其效力，故上開決議內容實已侵害被告既有之專用權利，該決議即應屬無效。又系爭契約違約金顯然過高等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠嘉慶大樓為地上12層之建物，系爭建物係74年間建造而成，坐落在該大樓屋頂平臺。
㈡系爭74號12樓房屋所有權人為被告；系爭72號12樓房屋所有
權人原為吳紹讓，嗣由被告之胞兄吳陸生繼承取得，吳陸生復將該不動產所有權移轉登記予其配偶即原告。
㈢嘉慶大樓區分所有權人曾於102 年4 月26日作成系爭屋頂平
臺由原告單獨使用之決議（見103 年度士簡調字第1138號卷【下稱士簡調卷】第19至20頁）㈣被告為裝修系爭74號12樓房屋，曾於99年4 月10日出具系爭
切結書（見本院卷二第84頁）予嘉慶大樓管理委員會，其上簽名為被告所親簽。
四、兩造之爭點為：㈠原告請求被告遷讓返還系爭建物，有無理由？㈡原告以102 年區分所有權人之決議為分管約定，請求被告返還系爭屋頂平臺之占有，有無理由？㈢原告依系爭契約請求被告給付違約金300 萬元，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠原告請求被告遷讓返還系爭建物，有無理由？⒈原告得否依據系爭契約（見士簡調卷第10至11頁），請求被
告遷讓返還系爭建物？⑴按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；分別為第464 條、第470 條第1 項前段所明定。
⑵原告主張兩造間簽有系爭契約，為被告所否認，經查：
①有關系爭契約簽約過程：證人吳陸生於本院審理時證稱：系
爭契約的條款是我口頭大概講，王明如幫我繕打的，早於簽約時2 、3 個禮拜就打好了；系爭契約的過程，我親眼看吳陸輝蓋章跟簽身分證字號，他還問我可不可以只蓋章不簽字，沒想到他今天會這樣，簽約時在場的人有李麗雲、王明如、柯佳君，及我跟吳陸輝，當天吳陸輝來我辦公室的時候我正在講電話，所以李麗雲跟王明如就跟我說吳陸輝來了，我就說先把合約書給吳陸輝看，後來不知道是王明如還是李麗雲有來告訴我吳陸輝有意見，我問了一下是什麼意見，我大略記得有提到出借人可否用我的名字，另外一個是罰金可不可以少一點，還問說為什麼只限他一個人使用，我有跟他解釋這3 個問題，罰金要這麼重的原因是要給他壓力，反正我自己也不會去住72號12樓及頂樓加蓋，所以他只有續約就可以繼續住，就是不希望他耍賴，要給他壓力，知道我能夠隨時要回來，至於我哪種情況要跟他要回來，我有跟他講如果帶朋友回來亂搞、喝酒，我會趕他走，再來如果74號12樓的貸款沒有清償導致拍賣，我也會把頂樓加蓋要回來，至於為何不能用我的名字，因為12樓房子已經是許淑萍的名字了，所以要用許淑萍的名字，至於只限他1 人居住，因為他的同居人沒名分，我不同意，他兒子我也不希望被溺愛，一生不事生產，所以也不同意他兒子住；至於契約上記載簽約日99年8 月20日，但是99年8 月24日才來簽，因為本來約好20日，當天沒有來，而24日簽約時，不想改來改去，而且也有點迷信，所以沒有改成24日等語明確（見本院卷三第94頁反面至96頁）。另吳陸生之秘書即證人李麗雲於本院審理時證稱：我有看過系爭契約，是我把系爭契約拿給吳陸輝簽的，我先拿給他看，拿給他看的時間是在100 年8 月，確切的時間我們辦公室的大樓有進出登記，法院提示的卷二第18頁，就是我們大樓進出管理紀錄簿，上面顯示是8 月24日，因為簽約的時間大概花了2 、3 個小時，就是跟上面登記的進出時間點相符，因為是吳陸輝來我們辦公室裡看這份使用借貸契約書，之後吳陸輝就簽了等語明確（見本院卷三第89至90頁）。又證人王明如於本院審理時證稱：我有看過系爭契約，他們簽約時我在場，時間是99年8 月24日，這個時間是我們查了大樓的進出登記才確認，當天簽約時在場的人有吳陸生、吳陸輝、我、李麗雲與柯佳君，系爭契約是吳陸生先口頭跟我說契約的內容，我用電腦繕打，吳陸輝來的時候吳陸生在處理別的事情，所以由我跟李麗雲拿契約給吳陸輝過目，吳陸輝看了一會，印象中吳陸輝有跟我還有李麗雲先提懲罰性違約金的金額是不是不要這麼高，還有提到合約約定只給他1 個人住，不能給其他第3 人住，吳陸輝對這點有疑問，吳陸輝有問是否可以在契約中貸與人名字寫吳陸生的名字，但吳陸輝沒有說明原因，至於他是希望加上吳陸生的名字，還是把許淑萍換成吳陸生的名字，我就不清楚，我們只是把吳陸輝的意見轉達給吳陸生，後來他們自己談，談一談吳陸生就說可以簽約，我就把合約拿過去，因為合約是1 式2 份，我把另外1 份再拿過去，我有看到吳陸輝親自蓋章，我也有看到吳陸輝親自寫身分證字號，吳陸輝蓋完章寫完身分證字號之後，就由吳陸生親自蓋許淑萍的印章，吳陸輝有拿走屬於他的那份正本等語明確（見本院卷三第92頁）。互核證人吳陸生、李麗雲、王明如前揭證言，就證人吳陸生與被告商議系爭契約之過程、被告對系爭契約約款之意見等節，均證述相符；證人吳陸生、王明如復均證稱親見被告在系爭契約用印、書寫身分證字號等節，顯見系爭契約確係被告親自商議、簽立並用印無訛。
②被告雖抗辯系爭契約之印文係遭盜刻；其提供予嘉慶大樓管
委會之系爭切結書並無印文，係事後遭人盜蓋云云，經查：證人李麗雲於本院審理時證稱：吳陸生夫婦的事務我會幫忙處理，因為這個訴訟裡面吳陸輝一直主張頂樓加蓋的水電是接在74號12樓，但是就我知道頂樓水電最開始是接在72號12樓，我要釐清他接上去74號12樓的時間點，所以才去詢問嘉慶大樓詢問管理員，74號12樓是何時裝修的，我去大樓查裝修時點的時候，當時值班人員是張國洪，張國洪自己翻找出來這份（按係指系爭切結書）給我看，因為張國洪也不記得是什麼時間點裝修的，當我看到這份切結書時，我嚇了一跳，因為上面的印章跟吳陸輝簽給許淑萍的使用切結書（按係指系爭契約）是一模一樣的，因為我手邊沒有使用切結書，為了慎重起見，希望張國洪可以借給我，但張國洪說不行，切結書是放在檔案夾裡，我沒有抽出來，當場透過玻璃紙拍照，用LINE傳給我同事王明如，請他比對手中的使用切結書上的印章是否相符，王明如就跟我說「BINGOBINGO」，這整個過程，張國洪都在我對面，沒有離開過，我當時怕這份切結書會滅失掉或被別人拿走，所以就打電話給當時的主委杜綉惠，請她拿起來保管等語明確（見本院卷三第88至89頁）；另證人王明如於本院審理時證稱：原證30（即本院卷三第55至56頁）是我手機LINE的截圖，是李麗雲傳給我的，因為李麗雲要我確認施工切結書上的印章是否與使用借貸契約書的印章相符等語明確（見本院卷三第91頁反面）；又證人杜綉惠於本院審理時證稱：我是嘉慶大樓管委會主委，12樓的李麗雲打電話給我，說大樓有關施工的切結書、申請書，都在樓下保管，叫我去樓下看看有沒有，我就去樓下，就看到有這份，我是從1 樓管理員室中有一個檔案夾，請值班管理員班長張國洪拿給我的，張國洪將系爭切結書交給我時，上面就蓋有吳陸輝的印章，後來我就依據法院來函將系爭切結書正本提供給法院；住戶裝修都要簽這種切結書，但沒有固定格式，住戶都會參考其他人的，自己在家寫自己想辦法印，簽名也可以，蓋章也可以，通通都可以，管委會並沒有提供空白切結書給住戶簽，住戶會自己先將切結書公告，給大家看何時到何時裝修，不會影響到公共設施、住戶等，貼給大家看，時間到了就由管委會的人拿下來歸檔，當然住戶如果想要自己撕下來交給管委會的人也可以，管委會拿到的時候已經是歸檔的時候等語明確（見本院卷三第85至87頁）。
依證人李麗雲、王明如、杜綉惠前揭證言，可知系爭切結書係因被告於本件訴訟抗辯系爭建物接水接電之處所與吳陸生所告知者不同，證人李麗雲為明瞭被告是否於事後改裝，而至嘉慶大樓管委會翻閱該管委會所保管之住戶裝修切結書時，偶然發現，除當場拍照予證人王明如確認，並請求嘉慶大樓管委會主委即證人杜綉惠至嘉慶大樓管委會值班室取走保管無訛；又經本院當庭勘驗證人王明如使用之手機，於該手機LINE程式「李小姐-SUNNY」對話紀錄，時間為2015年7 月
8 日週三，確有與原證30相符之圖片，本院卷三第55至56頁對話紀錄之連續順序與手機裡對話紀錄相符，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷三第91頁反面），觀諸證人李麗雲傳送予證人王明如之系爭切結書照片，其上已有被告之印文；又證人李麗雲接觸系爭切結書、並隨即將之拍照之過程，該段期間管理員張國洪均在證人李麗雲身旁，證人李麗雲自無機會盜用印文於系爭切結書上，顯見證人李麗雲證述其向管理員張國洪借閱系爭切結書時，其上業已有被告之印文之證言可以採信，顯見系爭切結書上之印文，確為被告交付予嘉慶大樓管委會時，即已用印；又被告自承系爭切結書上之簽名為其親簽，則自無可能由他人再於系爭切結書蓋用被告之印文，故該印文自亦由被告或其授權之人所蓋用，被告抗辯系爭切結書之印文亦遭盜用，並不可採。
③又本院將系爭契約與系爭切結書送請法務部調查局鑑定其上
印文是否相同，經該局表示憑現有資料歉難鑑定，應補送印章實物供採樣參鑑等情，有該局105 年8 月23日調科貳字第10503403470 號函檢送之鑑定書附卷足憑（見本院卷二第20
8 至211 頁），雖法務部調查局因欠缺印章實物，而無法鑑定，惟觀諸該鑑定書之鑑定分析表，系爭契約及系爭切結書上之印文，經放大、變色處理，再重疊比對後，其印文以肉眼視之，完全重疊而無殘影，「陸」字左下角印文，系爭切結書之印文雖較飽滿，然有可能為用印時墨色多寡所致，是本院認系爭契約與系爭切結書之印文，確屬相同，而均為真正，是被告抗辯系爭契約之印文係遭人盜刻偽蓋，並不足採。
④綜上所述，兩造確有簽立系爭契約，依該契約所約定之借用
期間為96年12月20日至100 年12月31日，業已屆期，是原告依系爭契約請求被告遷讓返還系爭建物，為有理由，應予准許。
⒉原告得否依據民法第767 條，請求被告遷讓返還系爭建物？⑴被告主張系爭建物為其所興建，並舉被證3 、4 之鑑定證明
書為證（見本院卷一第40至41頁），然查：該鑑定證明書，僅記載委託鑑定之旨，並無法證明系爭建物係由被告興建；又被告主張被證4 之鑑定證明書有吳紹讓手寫字跡「皆由實際起造人暨建築出資人吳陸輝君自行負全部責任」，然該字跡是否確為吳紹讓所書寫，尚屬未明；且該2 紙鑑定證明書所載房屋之面積分別為29.92 平方公尺、29.91 平方公尺，與系爭建物實際測量所得之面積38.45 平方公尺、46.57 平方公尺（見附圖）相差甚遠，則該2 紙鑑定證明書所指之房屋，是否即為系爭建物亦有可疑。是尚無法僅以被證3 、4之鑑定證明書，即認系爭建物確為被告興建而原始取得所有權。
⑵又證人吳陸生於本院審理時證稱：系爭72號12樓房屋是我父
親借吳陸輝的名字登記的，當時同棟其他樓層借名登記還有
3 個姊姊，房子是老家拆下來蓋，為了省稅，才會借3 個女兒1 個兒子的名字登記，當時我在國外，所以沒有借我的名字登記；頂樓加蓋有2 戶，其中1 戶在72號上面，另外1 戶有小部分在72號上面，大部分在74號上面，系爭契約約定的是這2 間加蓋，這2 間加蓋（即系爭建物）是我父親吳紹讓建造的，吳陸輝到現在沒有養過小孩，要用錢都是跟我要，不可能有錢蓋系爭建物；系爭建物是我向我父親買的，過程是這樣的：我父親過世後，我母親說家裡沒有現金，沒有手尾錢分給小孩，我母親希望能夠有手尾錢可以分給小孩，她要求我拿房子去抵押，要我當借款人及擔保人，說12樓以後就是我的，這樣就有手尾錢可以給小孩，我跟我母親說不然我買，因為擔保人也不可能會把產權自動變我的，後來就說好每個人可以分到200 萬手尾錢，我就拿了8 份的200 萬，總共1,600 萬給母親，母親跟我說少1 份，我突然想到母親應該是指她自己的那份，我就趕快補200 萬給她，所以我總共付出去1,800 萬就是買72號12樓及頂樓的產權，雖然72號12樓登記我1/2 ，父親1/2 ，但我認為我的部分是借名登記，因為父親有說他不給兒子遺產，所以當初我花1,800 萬元是買全部的產權，74號12樓正上方的加蓋也算在72號12樓這1,800 萬元的價金，當初就是這樣講好的，而且74號12樓是借吳陸輝的名字登記的，而且不可能會把其上的頂樓加蓋算成是74號12樓的房子，後來我們全部的兄弟姊妹及母親都是用拋棄繼承的方式讓我取得72號12樓的完整產權，嗣後吳陸輝親口跟我說他拿了2 份，就是拿了400 萬，因為我母親把她那份也給吳陸輝；系爭建物實際所有權人就是我，許淑萍是借名登記等語明確（見本院卷三第93至94頁、第96頁）。
是依證人吳陸生前揭證言，吳紹讓係原始出資興建系爭建物而取得系爭建物所有權，證人吳陸生復因繼承而取得系爭建物所有權；又系爭建物為未辦保存登記之建物，為兩造所不爭執，則姑不論證人吳陸生將系爭72號12樓房屋及系爭建物交由原告，並將系爭72號12樓房屋所有權移轉登記予原告是否屬借名登記，證人吳陸生均無法以前揭法律行為併將系爭建物所有權讓與原告，故原告至多僅取得系爭建物事實上處分權；惟查對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號判決要旨參照），是本件原告依民法第767 條規定請求被告遷讓返還系爭建物，並無理由。
㈡原告以102 年區分所有權人之決議為分管約定，請求被告返
還系爭屋頂平臺之占有，有無理由？⒈經查嘉慶大樓區分所有權人曾於102 年4 月26日作成系爭屋
頂平臺由原告單獨使用之決議，為兩造所不爭執（被告爭執該決議效力，詳下述），復有嘉慶大樓102 年度區分所有權人第一次臨時會議會議紀錄存卷可參（見士簡調卷第19至20頁），觀諸該會議紀錄所載，其會議之召集及決議程序，均未違公寓大廈管理條例相關規定，是該決議對全體區分所有權人自屬有效，則依該決議七、臨時動議之議題一之決議內容，系爭72號12樓房屋所有權人即原告，確已取得系爭屋頂平臺之約定專用權，而得請求被告遷讓返還系爭屋頂平臺。⒉至被告雖以嘉慶大樓全體地主共有人早於74年3 月27日即已
書立協議書，將系爭屋頂平臺約定由頂樓所有權人專用，並提出約定書1 紙為證（見本院卷一第42至45頁），而該決議復未經全體共有人同意終止，自不因區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力等語置辯，經查：觀諸前揭74年3 月27日約定書之立約人僅有劉惜音、黃沺禮、黃宜明、黃芬南4人，並非嘉慶大樓建造完成時之全體區分所有權人，亦不符相關法規之法定人數，是該決議尚無法拘束嘉慶大樓建造完成時之全體區分所有權人，更遑論事後再經嘉慶大樓全體區分所有權人經法定程序所議決之事項，其效力自不受該約定書之影響，是被告此部分所辯，要無理由。
㈢原告依系爭契約請求被告給付違約金300萬元，有無理由？⒈系爭契約為兩造所書立，屬真正之文書，業如前述，而依系
爭契約第7 條第2 項約定：「借用期滿未經續約或乙方（按即被告）因任一事由遭甲方（按即原告）終止本約時，乙方同意於7 日內立即搬遷完畢，乙方同意不得就借用物主張任何權利及請求搬遷補償費等。如乙方逾期搬遷，每逾一日，乙方同意按日給付甲方新臺幣壹萬元整作為懲罰性違約金」（見士簡調卷第10頁反面），準此，系爭契約已於100 年12月31日期滿，未經兩造續約，被告依約自應於101 年1 月7日前遷讓返還系爭建物予原告，惟其仍未遷讓返還系爭建物，則原告依系爭契約第7 條第2 項約定，請求被告賠償其違約金，即屬有據。
⒉又兩造依系爭契約第7 條第2 項約定之違約金數額，係依違
約之日數而與日俱增，其目的當在督促借用人即被告履行返還借用物即系爭建物之義務，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質。而違約金是否過高，法院固得依職權酌減至相當數額，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決要旨參照）。惟仍須審究當事人約定違約金之性質、客觀事實及債務人若能如期履行，債權人可得享受之一切利益及其他一切情事酌定之。本院衡諸被告於100 年12月31日系爭契約期滿後，迄言詞辯論終結時，仍未遷讓返還系爭建物，違約之期間已逾數年，違約情節非屬輕微；原告該段期間所受損害為對系爭建物之使用收益，以及系爭建物作為住家使用等一切情狀，認原告請求每日1 萬元之違約金顯屬過高，應以每日2 仟元為適當。是本件原告請求被告給付自101 年1 月8日起算300 天之違約金（見本院卷三第255 頁反面），總計60萬元（計算式：2 仟元*300天＝60萬元）為有理由，逾此部分，則屬無據，應予駁回。
⒊被告雖主張系爭建物附近租金行情，每月約1 萬4 仟元，並
提出網頁資料為證（見本院卷三第262 頁），然查：依原證10經公證之房屋租賃契約書，系爭74號12樓房屋於91年間租金為每月3 萬5 仟元（見本院卷二第22頁），而系爭建物係位於嘉慶大樓屋頂平臺，使用面積幾等同於系爭72號12樓房屋、系爭74號12樓房屋相加之面積，雖未辦保存登記，惟依現行法令及主管機關執行時程，近期尚無遭拆除風險，縱日後恐遭拆除，該風險係所有權滅失，亦與無償使用者或承租者無涉；且系爭74號12樓房屋所有權人為使用系爭屋頂平臺，亦已依前揭嘉慶大樓102 年區分所有權人之決議，而負有修繕義務作為使用系爭屋頂平臺之對價，並已支出400 多萬元系爭屋頂平臺維修費，除有前開會議紀錄附卷足憑（見士簡調卷第19頁反面），並據證人吳陸生證述在卷（見本院卷三第94頁反面），是原告取得系爭屋頂平臺之約定專用權，亦非全無對價。從而，比較系爭74號12樓房屋於91年間之租金行情，本院認前揭每日2 仟元之違約金尚屬適當，被告此部分所辯，要無足採。
五、綜上所述，原告依據系爭契約及102 年區分所有權人之決議為分管約定請求被告遷讓返還系爭建物及系爭屋頂平臺，暨依系爭契約，請求被告給付60萬元及自起訴狀繕本送達（見士簡調卷第32頁送達證書）翌日即103 年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳菊珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 張淑敏