臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第570號原 告 鄭德珪被 告 陳國銓上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年6 月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落新北市○里區○○段○○○○○號（權利範圍：一００００分之七四）、同段三五０五建號（權利範圍：全部）、同段三五二一建號（權利範圍：全部）之房地，以新北市淡水地政事務所八十四年淡地登字第０一六五九六號收件登記之最高限額新台幣壹佰捌拾玖萬陸仟元抵押權共同擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。強制執行法第130 條第1 項定有明文，而命被告辦理抵押權塗銷登記，即前開條文規定之命被告為一定意思表示，原告只須持該確定判決向該管地政機關申請為抵押權塗銷登記，毋待被告之協同辦理（最高法院89年度台上字第1453號判決要旨參照），次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告起訴聲明原為「（一）確認原告與被告之債務已清償完成，被告對原告之債權消滅。（二）被告對原告就新北市○里區○○路○ 段○○○ 號10樓、358 號10樓房屋及新北市○里區○○段○○○○○號持分74/10000，設定之最高限額抵押權新台幣189 萬6000元，被告應辦理抵押權塗銷登記。如被告不能辦理塗銷登記，應准由原告自行辦理塗銷登記。」，嗣於民國104 年6 月3 日言詞辯論期日當庭變更聲明如主文第一、二項所示，經核原告前開所為，僅係補充、更正事實上及法律上陳述，並無變更訴訟標的，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：其於84年7 月25日向裕寶建設股份有限公司（下簡稱裕寶公司）購買門牌號碼新北市○里區○○路○ 段○○○ 號10樓、358 號10樓（原門牌為新北市○里鄉○○路○○○ 巷○ 號10樓、2 號10樓）之房屋兩棟及坐落新北市○里區○○段○○○○○號（原地號為小八里坌段舊城小段159-11地號）持分74/10000（以上兩棟房屋及坐落土地，以下合稱系爭房地），買賣總價金為新台幣（下同）1050萬元，給付價金方式為自備款100 萬元，銀行貸款790 萬元，另由裕寶公司及訴外人裕銓建設股份有限公司（下簡稱裕銓公司）之法定代理人即被告個人提供「築巢專案貸款」158 萬元，交屋款
2 萬元，就築巢專案貸款158 萬元部分，原告即提供系爭房地，於84年8 月15日以新北市84年淡地登字第016596號收件設定第二順位最高限額189 萬6000元之抵押權（下簡稱系爭抵押權）予被告共同擔保築巢專案貸款之債權，嗣於84年8月17日辦理交屋時，裕寶公司提出關於築巢專案貸款部分，如以現金給付，此部分價金可以四折優惠，亦即原築巢貸款
158 萬元即兩戶各79萬元，如現金價只需60萬元即兩戶各30萬元，原告隨即向親友借款60萬元清償築巢專案貸款之債務，裕寶公司收受前開款項後，已開具發票、收據，並交付房地權狀等文件，被告卻漏未將系爭抵押權辦理塗銷，直至88年間，原告因原銀行貸款利息過高辦理轉貸時始發現上情，卻因尋覓不著裕寶公司及被告，遲遲無法辦理塗銷。又原告業已清償系爭抵押權擔保之債權即築巢專案貸款，兩造間亦無其他借貸、買賣或票據往來及保證等未來可能發生之債務，因此，系爭抵押權並無存續之必要，又系爭抵押權未約定確認債權日，依民法第881 條之5 規定，自請求之日起經15日為確定日，原告曾寄發存證信函通知被告塗銷抵押權未果，而系爭抵押權擔保之債權業已消滅，卻遲遲未塗銷抵押權，妨害原告對系爭房地之所有權，為此，訴請確認被告對系爭抵押權擔保之債權已不存在，復依民法第767 條第1 項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，並聲明如主文第一、二項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第
1 項前段、第2 項分別定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。易言之，確認法律關係基礎事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起。查系爭抵押權之存續期間至114年8 月13日，在存續期間屆滿前，原告主張系爭抵押權擔保之原債權業已確定並已清償，原債權無可能繼續發生，被告卻未辦理塗銷，是以，系爭抵押權擔保之債權存否，業已影響原告得否塗銷抵押權，而此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告對第一項聲明，有確認利益。
（二）原告主張之前開事實，業據其提出系爭房地之第一類謄本（含他項權利部）、原告與裕寶公司間之不動產買賣契約書、裕寶公司出具之購屋繳款紀錄（上有註記84年8 月17日還築巢貸款）、裕寶公司出具各期繳款之統一發票及收據明細、築巢專案貸款手冊（其中貸款認證卡上即載有築巢貸款金額是由被告個人提供）、存證信函及回執、裕寶公司、裕銓公司均於96年11月12日經經濟部廢止登記之公司登記資料與繳款明細為證（本院卷第9 至28、53至58頁），復經本院調取新北市淡水地政事務所檢送系爭抵押權設定之土地登記簿及建築改良物登記簿及凱基商業銀行函覆在卷可資佐證（本院卷第48至51、59頁），而被告已於
104 年4 月27日合法收受起訴狀繕本及本院開庭通知書，有送達證書在卷可憑（本院卷第43頁），自始未以書狀或於104 年6 月3 日言詞辯論期日到場以為爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項規定應視同對原告主張之前開事實自認，是以，堪信原告主張為真實。
（三）次按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日。96年3 月28日修正施行之民法第881 條之5 定有明文。又96年3 月28日修正施行之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條亦有明文。查系爭抵押權設定日期為84年8 月15日，固早於民法物權編關於最高限額抵押權規定修正施行前，仍得適用民法第881 條之5 、第
881 條之16規定，據此，觀諸新北市淡水地政事務所檢送之土地登記簿及建築改良物登記簿，關於系爭抵押權擔保之原債權，並未約定確定期日，抵押人即原告自得隨時請求確定之，原告主張以起訴狀送達被告請求確定原債權，被告收受送達後未以書狀或言詞表示意見，經過15日即10
4 年5 月12日為原債權確定日，是以，堪信原告主張系爭抵押權擔保之原債權即為築巢專案貸款一節應為真實，而原告業已舉證證明其已清償築巢專案貸款，則系爭抵押權所擔保之原債權已因清償而不存在，是以，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並聲明判決如主文第一項所示，為有理由。
（四）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767 條第1 項、第2 項定有明文。另按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。查系爭抵押權之存續期間雖尚未屆至，惟因原告已請求確定擔保之原債權，而原債權既已確定並已清償，將來亦確定不再發生債權，依前開說明，抵押人即原告自得請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定，被告遲未辦理塗銷，顯已妨害原告對系爭房地之所有權，因此，原告依民法第76
7 條第1 項中段規定，訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
（五）綜上所述，原告訴請確認被告對系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨依民法第767 條第1 項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許，並判決如主文第一、二項所示。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡以上正本係依原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 詹志鵬