臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第571號原 告 鄭旭晃訴訟代理人 李珮琴律師被 告 陳美珍訴訟代理人 張克西律師
陳宏彬律師林芝羽律師上列當事人間損害賠償事件，本院於104 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾肆萬壹仟肆佰肆拾伍元，及自民國一百零四年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十八，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾貳萬元為被告供擔保，得為假執行；但如被告以新台幣陸拾肆萬壹仟肆佰肆拾伍元，為原告供擔保，得免執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）673,96
7 元及自104 年2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。迭經原告於訴訟中擴張其訴之聲明，最終變更訴之聲明為：被告應給付原告783,381 元及自104 年2 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本院卷第49頁、第96頁）。揆諸首揭法律規定，自應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠兩造於103 年11月19日由永慶房屋仲介股份有限公司（下稱
永慶房屋）居間仲介，簽訂不動產買賣契約書（原證1 ，下稱系爭契約），由原告出售其所有門牌號碼台北市○○區○○街○段00號5 樓房屋及其坐落基地持分（下稱系爭房屋）予被告，約定買賣價金為1760萬元，被告應分別於103 年11月19日、同年12月11日、104 年1 月5 日、同年1 月16日，各給付簽約款55萬元、用印款45萬元、完稅款76萬元、尾款1584萬元，並應將上述各期價金匯款至兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）中和分行帳號00000-00000-0000履約保證帳戶（下稱履保帳戶）。被告依約匯款第一期簽約款55萬元、第二期用印款45萬元合計100 萬元至履保帳戶，用以給付系爭房屋之買賣價金後，並未依系爭買賣契約第4 條第1 項約定，將第三期完稅款76萬元匯款至履保帳戶，經原告於104年1 月9 日以存證信函催告被告，被告未於催告期限內給付，原告遂於104 年2 月2 日再以存證信函通知被告解除系爭契約。是以，系爭契約既經原告解除，原告自得依系爭契約第12條第2 項後段規定，沒收被告已給付之全部款項。㈡被告於原告以存證信函催告履行系爭契約前，未曾提及系爭
房屋有任何海砂屋之疑慮，於收到原告催告履行系爭契約之存證信函後，亦未向永慶房屋相關人員反應系爭房屋有任何氯離子含量過高之情形。再者，原告以存證信函通知被告解除系爭契約後，被告方提出被證2 律師函要求原告配合就系爭房屋進行氯離子含量檢測，然原告既早已合法解除系爭契約，自無配合被告之必要。被告另辯稱係訴外人國泰人壽口頭告知系爭房屋疑似有海砂屋之問題，而無法核貸，卻未就對其有利之證據聲請傳喚證人，顯然未盡舉證責任。故被告辯稱係因原告不願配合進行氯離子含量檢測，致其無法完成貸款，並非可歸責於被告，顯非事實。
㈢原告既已合法解除系爭契約，自可依系爭契約第12條第2 項
後段約定，沒收被告已給付之價金100 萬元。又該100 萬元中，其中7 萬元係用以支付原告應給付永慶房屋之服務費；286,033 元用以支付土地增值稅；2,522 元用以支付房屋稅，而上述金額合計358,555 元已於兩造同意下，先行匯款至原告帳戶，而依約完成沒收，則原告自得請求被告給付剩餘應沒收而尚未支付原告之641,445 元。又兩造訂立系爭契約時，原告移轉系爭房屋所應負擔之土地增值稅原僅為286,03
3 元，然因被告之違約，致原告嗣後將系爭房屋移轉予第三人時，因此須額外負擔111,936 元之土地增值稅，而該土地增值稅之差額，自屬可歸責於被告而得請求被告賠償原告因此所受之損害。再者，被告未能依系爭契約給付完稅款76萬元，顯已陷給付遲延，原告得另請求被告賠償應給付日起至解除日止，依已給付價金100 萬元之每日千分之一計算之違約金，合計3 萬元。故原告依系爭契約第12條第2 項約定，得再請求被告給付原告783,381 元（計算式：641,445+111,936+30,000=783,381）。
㈣系爭房屋總價金高達1760萬元，而原告主張沒收及給付遲延
損害賠償之金額合計為103 萬元，僅佔買賣總價金之5.8 ％，明顯低於內政部「成屋買賣契約書範本」違約金不超過總價金15％之規定，是原告請求之違約金並無過高而應酌減之必要。
㈤據上聲明：1.被告應給付原告783,381 元及自104 年2 月4
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠系爭房屋因疑似有氯離子含量過高問題，以致放款銀行無法
如期放款，被告欲與原告討論後續事宜，並曾透過永慶房屋房仲蘇育瑋連絡，希望可以先依系爭契約第13條第2 項第1款約定辦理混凝土氯離子含量檢測，以供辦理貸款之用，並表示倘原告無意讓被告繼續履約，被告願賠償跨年度土地增值稅之價差及違約金，然原告均未具體回應，是以非被告避不見面而不願意履行系爭契約。而兩造最終曾於104 年2 月13日於永慶房屋協商，後續並透過訴訟代理人電話溝通，惟仍無法達成共識，被告遂於104 年3 月24日委由律師寄發被證2 律師函予原告，請求原告配合就系爭房屋進行氯離子含量檢測，原告則於同年4 月8 日以原證9 律師函回覆表示並無配合檢驗之義務，故系爭契約無法履行，實非單純可歸責於被告之事由。
㈡系爭契約第12條第2 項約定「…乙方（即原告）於解除契約
後得沒收甲方（即被告）已給付之全部款項…」雖無作為違約之損害賠償等類似文字，然對照同條第3 項後段規定「…如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」，足認上揭二項約定，均係於對方違約時，將之作為因解除契約，得請求所發生損害賠償之金額。且原告解除契約後沒收已付之價金，即不得再請求被告履行契約，與懲罰性違約金之債權人除得請求違約金外，並得請求履行契約之性質有間，而屬具賠償總額預定性質之違約金，故原告另請求被告給付遲延給付違約金，並無理由。
㈢原告並未舉證實際上所受之積極損害及消極損害為何，僅憑
系爭契約約定，即沒收被告所給付之全部價金，不無疑義。況系爭契約無法履行，並非可歸責於被告之事由，倘全數沒收被告所給付之價款，對被告實有失公平，應予酌減。
㈣據上聲明：1.原告之訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第115 頁背面、第116 頁，文字用語配合本判決行文，略為調整，惟不影響兩造原意）：
㈠兩造於103 年11月19日，經由永慶房屋之居間仲介，簽訂系
爭契約，約定由原告出售系爭房屋予被告，總價金新台幣（下同）1760萬元，被告應分別於103 年11月19日、103 年12月11日、104 年1 月5 日、104 年1 月16日，各給付簽約款55萬元、用印款45萬元、完稅款76萬元、尾款1584萬元，又被告應將上述各期價金匯款至履保帳戶。
㈡被告已分別於103 年11月27日、103 年12月18日，各匯款55
萬元、45萬元，合計100 萬元，至履保帳戶，用以給付不爭執事項第㈠項所述之系爭房屋價金第一期簽約款55萬元及第二期用印款45萬元（參原證2 ）。
㈢被告未按兩造簽訂之「不動產買賣契約」第4 條第1 項約定
，於104 年1 月5 日將第三期完稅款76萬元匯款至履保帳戶。
㈣原告於104 年1 月9 日以○○○○郵局存證號碼0 號存證信
函，催告被告於函到3 日內給付完稅款76萬元，並於同年月23日送達被告（參原證3 ）；原告另於104 年2 月2 日，再以○○○○郵局存證號碼00號存證信函為與被告解除「不動產買賣契約」之意思表示，並於翌日送達被告（參原證4 ）。
㈤被告有於104 年3 月24日委由陳宏彬律師寄發104 年度欣律
字第15123 號律師函予原告，並於104 年4 月7 日送達原告（參被證2 ）；原告收受上開律師函後，於104 年4 月8 日委由李珮琴律師以104 弘珮字第04001 號律師函回覆陳宏彬律師，並於翌日送達陳宏彬律師（參原證9 ）。
四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷第116 頁）：
㈠本件是否有可歸責於被告事由致系爭契約無法履行？㈡原告解除系爭契約，並沒收被告已交付之金額是否有據？㈢倘原告解除本件系爭契約為有理由，然伊所主張之違約金是
否過高？損害賠償之請求是否有理由？
五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠本件是否有可歸責於被告事由致系爭契約無法履行？
根據兩造不爭執事項㈠、㈡、㈢之事實，被告並未依約履行契約，如無正當事由致被告未能履約，即應認屬可歸責於被告之事由。被告固抗辯系爭房屋經國泰人壽人員告知疑有海砂屋問題，無法正常核貸，故曾透過永慶房屋房仲蘇育瑋反映，希望可以先依約進行系爭房屋之混凝土氯離子含量檢測，但原告並未置理。惟查：
⑴有關國泰人壽人員告知被告系爭房屋疑有海砂屋房屋乙節，
經本院於書狀先行程序闡明被告詳為表明：究竟國泰人壽人員為何人？是否聲明為證人？其所告知疑似海砂屋之詳細情形如何？（本院卷第68頁）被告就此表示：國泰人壽人員為林家豪，但暫不聲明為證人（本院卷第73頁）。惟原告已否認被告在104 年2 月3 日前曾獲得任何系爭房屋為海砂屋之資訊（本院卷第59頁），而至言詞辯論終結為止，被告既未聲明林家豪為證人，亦未就系爭房屋為海砂屋乙節舉證以實其說，被告此部分之抗辯，自難採信。
⑵有關被告所辯曾向蘇育瑋反映，希望可以先依約進行系爭房
屋之混凝土氯離子含量檢查乙節，被告固聲明蘇育瑋為證人，本院亦准許通知蘇育瑋到庭作證，惟據蘇育瑋於本院之證詞：雙方在簽約後，被告有提過在找銀行的過程中，有些銀行跟他講系爭房屋為海砂屋，但並沒有要求要做海砂屋檢驗，只是說有銀行提到這個問題，所以找銀行的時候，有些困難等語，被告根本未曾在原告表明解約之前，透過蘇育瑋反映希望可以依約進行系爭房屋之混凝土氯離子檢測（本院卷第113頁）。
⑶被告雖另提出其委由律師於104 年3 月24日發文之律師函，
內容載明：原告片面違法解除雙方契約，沒收被告已付價金，規避海砂屋檢測，故特函知請原告配合就系爭房屋進行氯離子檢測等意旨（本院卷第74頁，即兩造不爭執事項㈤所列被證2 之律師函），惟由此律師函意旨可知，被告向原告表明請求配合進行氯離子檢測之時，原告已經解除買賣契約（原告解除之時點為104 年2 月3 日，見兩造不爭執事項㈣），倘原告解除買賣契約合法，被告自已無從再依約請求原告配合進行氯離子檢測。是被告必須舉證在原告解除契約前，其已請求原告配合進行氯離子檢測，但為原告拒絕，始能認為兩造無法繼續履行，係非可歸責被告之事由。然由上開律師函顯然不能為此證明。
⑷被告另再舉其與蘇育瑋間之通訊軟體對話紀錄，抗辯其有積
極尋求與原告協商後續事宜，但原告卻未置可否。惟由該對話紀錄並無法看出被告已有向原告請求配合進行氯離子檢測乙事，僅有單純希望與原告協談之內容（詳見本院卷第57-58 頁），但兩造間既訂有買賣契約，除非彼此均有意願，否則相互間並無應對方之邀，重新協談之義務。是原告於系爭簽訂後之履約期間，不願出面與被告協談，被告即有繼續履約之義務，不能據此解免其未依約履行之可歸責性。
⑸事實上，根據蘇育瑋於本院之證詞，其所獲悉被告未能依約
定期限繳納第三期價金款項之原因，係原先有請其他人作為房屋登記名義人，以求順利貸款成功，但因登記名義人反悔，所以貸款沒有順利在時間內完成（本院卷第114 頁）。核此情由，顯然被告未依約履行，係可歸責於自己之事由。
⑹據上，系爭契約因被告未依約履行（被告未按約定期限繳納
第三期價金款項），以致兩造無法繼續履行系爭契約，核屬可歸責於被告之事由。
㈡原告解除系爭契約，並沒收被告已交付之金額是否有據？⑴兩造系爭契約第12條第1 項約定：「甲方雙方其中之一方如
未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」同條2 項後段約定：「如甲方毀約不買或其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項」。
⑵被告未依約履行系爭契約，且核屬可歸責於被告之事由，已
經本判決於前一爭點項下認定明確，原告自得依上開約定催告、解除契約並沒收被告已給付之款項。
⑶根據兩造不爭執事項㈣，原告已依上開約定催告，惟被告仍
未履行（兩造不爭執事項㈢），原告乃解除系爭契約，並沒收被告已給付之部分價金100萬元，自屬有據。
㈢倘原告解除本件系爭契約為有理由，然伊所主張之違約金是
否過高？損害賠償之請求是否有理由？⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。最高法院著有79年台上字第1915號判例可資遵循。此項法院對於違約金過高酌減之權，並不因其為懲罰性違約金或損害賠償預定之違約金而有異（最高法院101 年度台上字第74號判決意旨參照）。
⑵被告雖抗辯：原告並未舉證實際上所受積極或消極損害為何
，不得僅憑系爭契約約定，即沒收全部已給付之價金。況本件係因系爭房屋疑似有氯離子含量過高問題，以致無法如期放款，被告一再請求透過蘇育瑋表達欲討論後續事宜，非避不見面，全數沒收已給付價金，對被告有失公平（本院卷第56頁）。惟查：上開原告主張沒收已給付之部分價金100 萬元，核屬違約金之性質無誤，原告對此亦無爭執。原告雖未舉證其實際上所受積極或消極之損害（原告所主張其另行銷售之價差72萬元，核屬另事，應認並非本件被告違約所造成原告之損害，詳另後述），但違約金本屬私法上擔保雙方彼此履約之機制，自以其違約金之數額有相當嚇阻力之必要，而其必要嚇阻效用之內，實無違約金過高可言。以系爭契約總金額高達1760萬元而言，100 萬元之違約金，僅占契約總金額之5.7 ％左右，核屬擔保被告履約所必要。此與本院（本股）過去曾經裁判之案例相較，已屬適當（請參考本院
102 年訴字第1284號判決，該案中亦為房屋買賣契約之違約問題，買賣總價金為990 萬元，本院核准之違約金為80萬元）。至於被告所稱因系爭房屋疑似有氯離子過高問題，以致無從放款等情，已經本院判定無從採認，詳如前述，自不能憑以核減違約金。從而，原告就100 萬元違約金部分之主張，並無過高。
⑶原告另依系爭契約第12條第2 項前段：「甲方（即被告）若
有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按己給付買賣價款，每日千分之一計算之違約金至甲方完全給付時為止。」，請求被告應再給付自104 年1 月5 日起至104 年2 月3 日止，每日1,000 元之違約金，合計3 萬元（本院卷第10頁）。惟按上述約定，其違約金之計算終日為「甲方完全給付時」，但本件係被告未依約履行直至原告解除契約為止，被告並未有完全給付之時，其情形應屬於前述同項後段「甲方毀約不買」之情形，是原告自不得再依遲延給付之違約金請求賠償。此部分請求，自屬無據。
⑷原告另再依系爭契約第10條第4 項：「若甲方遲延不協辦致
使土地增值稅負擔增加，其增加差額應歸甲方負擔」、第12條第4 項：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」、民法第226 條第1 項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」、民法第
261 條：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，請求被告應另給付原告另行出售系爭房屋之土地增值稅差額111,936 元。惟系爭契約第10條第4 項所指「甲方遲延不協辦致使土地增值稅負擔增加」，應以履行系爭契約所增加之土地增值稅為限，原告既已解除契約而將系爭房屋另行出售，則其另行出售之盈虧及相關稅費負擔，即屬另事，應認與本件被告違約並非同一原因事實，否則倘另行出售價格高於本件價格，豈非得由被告主張損益相抵（民法第216 條之1 規定參照）？如此同一違約原因事實之牽連過廣，應已逸脫契約損害賠償法制所設定之範圍（另行出售之盈虧及稅費負擔，牽涉因素甚多，大多數均為原先違約者所不能控制及預見，納入損害賠償範圍，亦欠缺正當合理基礎）。
⑸又本件係被告遲延給付依約應給付之價金而違約，並無法律
上給付不能之問題（給付價金屬於給付可代替物，並非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題，最高法院88年度台上字第1110號判決參照），原告引據民法第226 條第1 項作為請求權基礎，經核不無誤會，附此敘明。
六、根據上開爭點判斷結果，原告自得沒收被告已給付之100 萬元。惟據兩造系爭契約之約定，其價金之給付另設有履保帳戶，依一般房屋買賣交易另設履約保證帳戶之常情，未經雙方完成履約，或雙方同意，原告無法實際取得被告已給付之價金，自有判命被告給付之必要。又據原告主張：被告已給付之100 萬元，其中7 萬元及2,522 元已經提領支付服務費、過戶相關費用，等同由原告沒收，286,033 元已經兩造同意由原告取得（本院卷第9 頁），就此被告並無爭執，故應判命被告給付金額即為641,445 元（計算式：100 萬-7萬-2,522 -286,033＝641,445 ）。
七、另上開應判命被告給付之款項，依約係在原告解除契約後，即可沒收取得，查原告解除契約生效時間為104 年2 月3 日（兩造不爭執事項㈣），被告於當日未同意原告自履保帳戶取得上開款項，即應負遲延責任。是原告併請求自104 年2月4 日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據（相關法律依據為民法第233 條第1 項、第203 條）。
八、綜上，本件原告之請求，於如主文第一項所示範圍內，為有理由，應予准許；逾該範圍，即屬無據，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
九、就原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
十、依民事訴訟法第79條規定，定訴訟費用兩造之分擔比例。中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 許竺筠