臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第668號原 告 張宮華訴訟代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師周福珊律師複 代理人 張晉維被 告 AHNI JAMYANG KUNSANG CHOCHE GYANTSO
（即蔣揚根善）訴訟代理人 張安婷律師被 告 盧法融共 同訴訟代理人 鄭凱威律師
蔡順雄律師複 代理人 張安婷律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔣揚根善應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示編號B2、C 部分，及坐落同小段四○四之三地號土地上如附圖所示編號A 、B1部分，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
被告盧法融應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示編號D 部分，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
被告蔣揚根善應給付原告如附表一所示之金額。
被告盧法融應給付原告如附表二所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔣揚根善負擔百分之八十三，由被告盧法融負擔百分之十七。
本判決原告勝訴部分，於原告以如附表三之原告應供擔保金額欄所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如以如附表三之被告應供反擔保金額欄所示之金額為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。本件原告起訴時之聲明第一至四項為：「一、被告蔣揚根善應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號（下稱系爭404 地號）、404 之3 地號（下稱系爭404 之3 地號）土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○段00號房屋（下稱65號建物）之屋頂平台如起訴狀附圖（見本院內湖簡易庭104 年度湖調字第64號卷《下稱湖調字卷》第19頁）所示編號A 部分增建建築物，面積約40坪（待測量後更正）拆除騰空並回復原狀後，將該屋頂平台交還予原告及其他共有人全體。二、被告盧法融應將坐落於系爭404地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○段00號房屋（下稱系爭73號建物）之屋頂平台如起訴狀附圖所示編號B 部分增建建築物，面積約10坪（待測量後更正）拆除騰空並回復原狀後，將該屋頂平台交還予原告及其他共有人全體。三、被告蔣揚根善應給付原告新台幣（下同）6,800 元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105 年2 月份起至返還屋頂平台之日止按年於每年末日給付原告1,360 元。四、被告盧法融應給付原告1,700 元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105 年2 月份起至返還屋頂平台之日止按年於每年末日給付原告340 元。」；嗣於審理中因本院勘驗現場並囑託地政事務所測量占用面積後陸續變更聲明，最後之聲明為：「一、被告蔣揚根善應將坐落系爭404 地號土地上如附圖（即臺北市中山地政事務所105 年2 月26日北市中地測字第00000000000 號函檢附之105 年1 月25日複丈成果圖；見本院訴字卷第157 頁至第158 頁）所示編號B2面積99.23 平方公尺之65號頂樓水泥建物、編號C 面積30.61 平方公尺之65號頂樓T 棚花園，及同段404 之3 地號土地上如附圖所示編號A 面積8.1 平方公尺之65號頂樓木質地台、編號B1面積7.17平方公尺之65號頂樓水泥建物，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。二、被告盧法融應將坐落系爭404 地號土地上如附圖所示編號D 面積29.08 平方公尺之73號頂樓水泥建物，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
三、被告蔣揚根善應給付原告2 萬4,380 元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年起至返還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付原告5,22
2 元。四、被告盧法融應給付原告2,108 元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105年起至返還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付原告1,05
4 元。」；經核原告所為係更正或補充事實上之陳述，及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告與被告蔣揚根善、盧法融均為坐落臺北市○○區○○段六小段404 、404 之1 、404 之2 、404 之3 、404 之4 地號基地（以下合稱系爭基地）上，門牌號碼臺北市○○區○○路五段65、67、67-1、71、73、75、79、81、81之1 號等建物所屬之松柏園大廈之區分所有權人。原告持有404 地號、404 之2 地號、404 之3 地號土地之權利範圍均為10000分之55，另原告專有之區分所有建物門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段00號之1 七樓（下稱67之1 號7 樓建物）；被告蔣揚根善專有之區分所有建物為65號7 樓；被告盧法融專有之區分所有建物為73號7 樓。又被告蔣揚根善之區分所有建物上方之頂樓平台搭建有木質地台、水泥建物及T 棚花園等（即如附圖所示編號A 、B1、B2及C 部分），占有使用系爭基地及頂樓平台，被告盧法融之區分所有建物上方之頂樓平台亦搭建有水泥建物（如附圖所示編號D 部分），占有使用系爭基地及頂樓平台，而松柏園大廈之基地及頂樓平台屬原告暨全體住戶所共有，今遭被告二人無權占用，原告自得依民法第821 、767 條規定，請求被告蔣揚根善將其占有如附圖所示編號A 、B1、B2及C 部分，及請求被告盧法融將其占有如附圖所示編號D 部分之頂樓違建物拆除騰空，並將系爭基地及頂樓平台回復原狀後，返還予原告及共有人全體。再被告蔣揚根善、盧法融無權占有頂樓平台多年，迄今從未給付任何租金予原告或其他共有人，致原告及其他共有人受有損害，原告亦得依民法第179 條規定，請求被告蔣揚根善（於84年4 月14日登記為所有權人）、盧法融（於101 年3月30日登記為所有權人）分別給付於起訴前5 年、起訴前2年期間，依土地法第97條第1 項規定按年息10% 計算之相當於租金之不當得利，及加計法定利息，並自105 年起至返還頂樓平台之日止，按年於每年末日給付原告相當於租金之不當得利。
二、對被告抗辯所為之陳述：被告二人均未能證明有其主張之分管協議存在，不得僅以其他住戶單純之沉默推論有分管協議存在；被告二人上開違章建物有鐵門，上鎖後外人無法進入，該等遭被告占用部分實際上已無法達到供全體住戶逃生或其他使用之目的，其他共有人因此受有無法使用該部分頂樓平台之損害，且松柏園大廈之住戶眾多，於發生危難時因頂樓平台遭被告占有，而有無法到頂樓平台避難之虞，非如被告辯稱共有人並未因此受有損害；原告提起本件訴訟，與原告或原告之配偶有無推動松柏園大廈都市更新無關。
三、聲明：
㈠、被告蔣揚根善應將坐落系爭404 地號土地上如附圖所示編號B2面積99.23 平方公尺之65號頂樓水泥建物、編號C 面積30.61 平方公尺之65號頂樓T 棚花園，及系爭404 之3 地號土地上如附圖所示編號A 面積8.1 平方公尺之65號頂樓木質地台、編號B1面積7.17平方公尺之65號頂樓水泥建物，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
㈡、被告盧法融應將坐落系爭404 地號土地上如附圖所示編號D面積29.08 平方公尺之73號頂樓水泥建物，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體。
㈢、被告蔣揚根善應給付原告2 萬4,380 元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105 年起至返還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付原告5,222 元。
㈣、被告盧法融應給付原告2,108 元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自105 年起至返還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付原告1,054 元。
㈤、願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告則辯以：
一、兩造就頂樓平台之管理使用業成立默示分管契約：
㈠、松柏園大廈為七層樓建物，係以千瑛建設股份有限公司（下稱千瑛建設公司）為原始起造人，於70年12月31日取得使用執照，於71年1 月18日完成建築改良物登記。原告所指被告蔣揚根善占用頂樓平台之地上物早於79年間即已存在，嗣65號7 樓建物及上開地上物於84年4 月14日由訴外人吳萬鈞併同出賣予被告蔣揚根善，被告蔣揚根善購買時亦未見有任何住戶對該上開地上物之存在有任何反對之表示，而原告則係於95年10月31日購買67之1 號7 樓建物而成為松柏園大廈之區分所有權人，是可知原告於買受67之1 號7 樓建物前，上開地上物即已存在達16餘年，且原告應無不知之理，或至少係可得而知，而於該16餘年間，甚至於95年10月31日迄原告提起訴訟之10餘年間，總共長達約26年之久，均未見有任何人包括原告提出任何反對、異議甚至要求拆除之情事。又頂樓平台之門平時均敞開而未上鎖，且其門鎖位於公梯內側，亦無法自外側將之上鎖而影響其他區分所有權人之進出，頂樓平台之通道均屬暢通而未有使各側公梯間之聯繫受阻，則上開地上物自未有阻塞頂樓之逃生通道之情事，亦未變更頂樓逃生之用途，實無原告所稱影響住戶安全之情事。
㈡、原告所指被告盧法融占用頂樓平台之地上物早於71年5 月23日即被告所提出之空照圖拍攝前即已存在，當時73號7 樓建物仍係以千瑛建設公司為所有權人，顯見上開地上物係由千瑛建設公司於興建松柏園大廈時所一併增建，並專供73號7樓建物之所有人使用，此另參上開地上物之地板所用磁磚，與松柏園大○○○區○○道所用磁磚均係相同材質、樣式即明，又73號7 樓建物及上開地上物於71年7 月14日由千瑛建設公司出賣予訴外人楊鈞堯，嗣楊鈞堯於74年5 月25日出賣予訴外人王東才，王東才再出賣予被告盧法融之父盧再河，而由盧再河於74年11月15日取得所有權，嗣盧再河於100 年12月30日將之出賣予由被告盧法融，而原告係於95年10月31日購入67之1 號7 樓建物而成為松柏園大廈之區分所有權人，是可知原告於買受67之1 號7 樓建物前，上開地上物即已存在達20餘年，且原告應無不知之理，或至少係可得而知，而於該20餘年間，甚至於95年10月31日迄原告提起訴訟之10餘年間，總共長達約34年之久，均未見有任何人包括原告提出任何反對、異議甚至要求拆除之情事。又臺北市政府工務局公共安全聯合檢查小組前於75年10月23日間曾針對松柏園大廈進行公共安全設施聯合複查，檢查結果未對於上開地上物之存在有所糾正；再頂樓平台之門平時均敞開而未上鎖，且其門鎖位於公梯內側，亦無法自外側將之上鎖而影響其他區分所有權人之進出，頂樓平台之通道均屬暢通而未有使各側公梯間之聯繫受阻，則上開地上物自未有阻塞頂樓之逃生通道之情事，亦未變更頂樓逃生之用途，實無原告所稱影響住戶安全之情事。
二、原告並未因其所指被告占用頂樓平台部分而受有損害，況原告從未具體敘明究竟其對該頂樓平台有何已定利用計畫，更難謂其有損害可言，且原告對於頂樓平台之實際價值、本件有何依工商業繁榮之程度、利用基地之經濟價值等因素而應以申報總價年息10% 為計算之基礎，均未舉證以實其說，是原告請求相當於租金之不當得利應屬無據。
三、原告訴請拆除被告占用頂樓平台部分，並未獲有任何利益，卻使已和平存在長達數十年之法律狀態遭受破壞，如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分僅供「中華民國薩迦諾爾旺遍德林佛學會」講課使用，具有相當之公益性質，又如附圖所示編號D 部分則為與被告生活息息相關之「家」，而松柏園大廈前經臺北市政府委託社團法人中華民國建築技術學會鑑定為高氯離子混凝土建築物（即俗稱之海砂屋），並經臺北市政府命應於105 年10月16日前停止使用，並應於106 年10月16日自行拆除，原告為本件訴訟之提起又有何實益，令人不禁懷疑原告是否欲藉此訴訟給予對都市更新持不同意見之被告相當壓力而突破目前都市更新推行不順之現狀；另原告於95年間即購得67之1 號7 樓建物，近10餘年來未曾對上開地上物之存在有任何權利之主張或異議，應可認為原告在相當期間內一再不為權利之行使，足以形成被告正當信任，以為原告不欲行使其權利，今原告忽又出而行使權利，足以令被告陷於窘境，應有權利失效原則之適用。
四、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、門牌號碼臺北市○○區○○路五段65、67、67-1、71、73、
75、79、81、81之1 號等建物所屬之松柏園大廈，坐落於臺北市○○區○○段六小段404 、404 之1 、404 之2 、404之3 、404 之4 地號土地，松柏園大廈之原始起造人為千瑛建設公司，於70年12月31日建築完成取得使用執照，於71年
2 月24日為建物登記；本件兩造均為松柏園大廈之區分所有權人；
二、原告專有之區分所有建物為67之1 號7 樓，於95年11月30日以買賣為原因登記為所有權人（原因發生日期為95年10月31日）；
三、被告蔣揚根善專有之區分所有建物為65號7 樓，於84年4 月14日以買賣為原因登記為所有權人（原因發生日期為84年3月9 日）；65號7 樓建物上方之頂樓平台搭建有如附圖所示編號A 、B1、B2、C 之木質地台、水泥建物及T 棚花園，分別占用系爭404 之3 、404 地號土地，被告蔣揚根善為上開地上物之事實上處分權人；
四、被告盧法融專有之區分所有建物為73號7 樓，於101 年3 月30日以買賣為原因登記為所有權人（原因發生日期為100 年12月30日）；73號7 樓建物上方之頂樓平台搭建有如附圖所示編號D 之水泥建物，占用系爭404 地號土地，被告盧法融為上開地上物之事實上處分權人；
五、上情並有系爭404 、404 之2 、404 之3 地號土地之登記謄本，及67之1 號7 樓、65號7 樓、73號7 樓建物之登記謄本、異動索引，及臺北市政府工務局70年12月31日核發之70使字2148號使用執照、臺北市建築改良物登記簿（見本院湖調字卷第10至18、42至47頁、本院訴字卷第16至26頁），暨本院105 年1 月25日勘驗筆錄及現場相片（見本院訴字卷第14
4 至153 頁）、臺北市中山地政事務所105 年2 月26日北市中地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖（即附圖；見本院訴字卷第157 至158 頁）等件附卷可稽。
伍、兩造之爭點：
一、原告主張依民法第821 、767 條規定，請求被告二人將如附圖所示編號A 、B1、B2、C 、D 部分之地上物，拆除騰空並回復原狀後，將所占用之頂樓平台及土地返還予原告及全體共有人，有無理由？
㈠、被告是否有權占有頂樓平台（兩造就頂樓平台有無默示分管協議存在）？
㈡、原告之請求是否為權利濫用或有權利失效原則之適用？
二、原告主張依民法第179 條規定，請求被告二人返還相當於租金數額之占用利益，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、關於原告依民法第821 、767 條規定，請求被告二人將上開頂樓平台地上物拆除騰空並回復原狀後，將所占用之頂樓平台及土地返還予原告及全體共有人，有無理由：
㈠、被告是否有權占用頂樓平台部分：
１、按「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」，修正前民法第79
9 條前段定有明文；又（98年1 月23日修正公布之）民法第
799 條第1 、2 項規定「區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」、「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」，修正理由乃「所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段『各有其一部』之規定修正列為第一項『各專有其一部』規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。」，僅係為明確計而為文字修正。次按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：. . . 三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7 條第3 款定有明文；惟按同條例第55條第2 項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。」，是於公寓大廈管理條例84年6 月28日公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束而仍得約定專用。本件松柏園大廈係在公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其頂樓平台屬該建築物之共同部分，乃松柏園大廈之全體區分所有人共有，共有人如未經其他共有人成立分管協議，即逕行占用頂樓平台之全部或一部，即屬無權占有而侵害其他共有人之所有權。
２、本件原告主張被告二人各有事實上處分權之如附圖所示編號
A 、B1、B2、C 部分之地上物無權占用松柏園大廈之頂樓平台，被告二人均抗辯本件有分管協議存在而非無權占有等情，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。經查：
⑴、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153 條第1 項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院98年度台上字第2426號裁判意旨參照）。再按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約（最高法院105 年度台上字第442 號裁判意旨參照）。
⑵、被告蔣揚根善辯稱：原告所指上開被告占用頂樓平台之地上
物（即如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分）早於79年間即已存在，由訴外人吳萬鈞與松柏園大廈住戶間約定分管，嗣65號7 樓建物及上開地上物於84年4 月14日由吳萬鈞併同出賣予被告蔣揚根善，被告蔣揚根善自得受讓該部分頂樓平台之管理、使用權，而原告於95年10月31日購買67之1 號7 樓建物成為松柏園大廈之區分所有權人時，上開地上物已存在達16餘年，原告應無不知之理，或至少係可得而知，且迄本件原告提起訴訟，總共長達約26年之久，社區住戶均無異議、反對，應足認住戶間成立默示分管協議云云，提出林務局農林航空測量所79年11月8 日空照圖，及65號7 樓建物之異動索引等件（見本院訴字卷第106 、122 頁）為據。查本件經比對被告所提出之前揭79年11月8 日空照圖與如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分地上物之相對位置，固可認該79年11月8 日空照圖所攝得之頂樓平台地上物與如附圖所示編號
A 、B1、B2、C 部分地上物所在位置具同一性，足信如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分於79年間已存在；惟被告就其主張上開地上物之存在係因65號7 樓建物之前手吳萬鈞與松柏園大廈住戶間約定分管頂樓平台乙節，並未提出任何證據以實其說（例如提出由建設公司或吳萬鈞與其他承購戶約定分管之書面契約、或聲請傳訊知悉該情之證人等），而縱其他共有人多年來未對上開地上物之存在表示異議，於無其他事證足以推知共有人間就頂樓平台同意分管之情形下，僅屬單純沉默，難認有默示分管協議存在。本件被告蔣揚根善辯稱如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分占用頂樓平台係基於共有人間之分管協議，原告應受該分管協議拘束，而主張非屬無權占有，洵屬無據。
⑶、被告盧法融辯稱：原告所指上開被告占用頂樓平台之地上物
（即如附圖所示編號D 部分）早於71年5 月23日前即已存在，由訴外人即原始起造人千瑛建設公司與松柏園大廈第一手承購戶間約定分管，當時73號7 樓建物仍係以千瑛建設公司為所有權人，上開地上物係由千瑛建設公司於興建松柏園大廈時所一併增建，並專供73號7 樓建物之所有人使用，嗣73號7 樓建物及上開地上物於71年7 月14日由千瑛建設公司出賣予楊鈞堯，嗣楊鈞堯於74年5 月25日出賣予王東才，嗣王東才於74年11月出賣予被告盧法融之父盧再河，嗣盧再河於
100 年12月30日出賣予被告盧法融，被告盧法融自得受讓該部分頂樓平台之管理、使用權，而原告於95年10月31日購買67之1 號7 樓建物成為松柏園大廈之區分所有權人時，上開地上物已存在達20餘年，原告應無不知之理，或至少係可得而知，且迄本件原告提起訴訟，總共長達約34年之久，社區住戶均無異議、反對，應足認住戶間成立默示分管協議云云，提出林務局農林航空測量所71年5 月23日、83年7 月18日空照圖，及73號7 樓建物之登記簿、所有權狀，及上開地上物內部及松柏園大○○○區○○道之地磚相片，暨盧再河與王東才之74年10月19日不動產買賣契約、84年2 月27日抵押權設定契約書等件（見本院湖調字卷第43至56頁，本院訴字卷第228 至232 頁）為據。查本件經比對被告所提出之前揭71年5 月23日空照圖與如附圖所示編號D 部分之相對位置，固可認該71年5 月23日空照圖所攝得之頂樓平台地上物與如附圖所示編號D 部分地上物所在位置具同一性，又依上開地上物之大理石地磚與松柏園大○○○區○○道之大理石地磚之花色及材質均相同，業據本院勘驗在案（見本院訴字卷第
144 至153 頁之105 年1 月25日勘驗筆錄），並有被告提出之地磚相片為佐，復參諸上開71年5 月23日空照圖拍攝時間與松柏園大廈於70年12月31日建築完成取得使用執照之時間極為接近，且千瑛建設公司於71年7 月前登記為73號7 樓建物之所有權人（見本院湖調字卷第43至48頁之建物登記簿）等情，應足信如附圖所示編號D 部分於71年5 月23日前已存在，且係由原始起造人千瑛建設公司所增建；惟被告就其主張上開地上物之存在係因73號7 樓建物之前手即原始起造人千瑛建設公司與松柏園大廈住戶間約定分管頂樓平台乙節，並未提出任何證據以實其說（例如提出由建設公司與其他承購戶約定分管之書面契約、或聲請傳訊知悉該情之證人等），縱上開地上物為千瑛建設公司所增建，尚不能排除千瑛建設公司為自己使用或提高日後房屋出售價值之考量，逕自就頂樓平台違規加蓋（前揭最高法院105 年度台上字第442 號裁判意旨參照），而縱其他共有人多年來未對上開地上物之存在表示異議，於無其他事證足以推知共有人間就頂樓平台同意分管之情形下，僅屬單純沉默，難認有默示分管協議存在。本件被告盧法融辯稱如附圖所示編號D 部分占用頂樓平台係基於共有人間之分管協議，原告應受該分管協議拘束，而主張非屬無權占有，洵屬無據。
⑷、綜上，本件被告蔣揚根善、盧法融所舉證據均不足證明與松
柏園大廈其他區分所有人間就頂樓平台有分管協議存在，其等占用該屬全體區分所有人共有之共用部分，乃無權占有，洵堪認定。
㈡、原告之請求是否為權利濫用或有權利失效原則之適用：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。本件被告二人各以其有事實上處分權之如附圖所示編號A 、B1、B2、C、D 部分之地上物無權占用松柏園大廈全體區分所有權人共有之頂樓平台，乃侵害其他共有人之所有權，原告主張依民法第821 、767 條規定，請求被告二人將上開地上物拆除騰空並回復原狀後，將所占用之頂樓平台及土地返還予原告及全體共有人，洵屬有據。
２、被告雖辯稱：上開地上物未有阻塞頂樓逃生通道之情事，亦未變更頂樓逃生之用途，並無影響住戶安全之情事，原告請求拆除被告占用部分，並未獲有任何利益，卻使已和平存在長達數十年之法律狀態遭受破壞；又松柏園大廈前經鑑定為高氯離子混凝土建築物，業經臺北市政府命令應於105 年10月16日前停止使用，並應於106 年10月16日自行拆除，原告為本件訴訟之提起有何實益，令人懷疑原告是否欲藉此訴訟給予對都市更新持不同意見之被告相當壓力而突破目前都市更新推行不順之現狀，本件原告權利之行使，實屬權利濫用云云。惟查：
⑴、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第1 、2 項定有明文。該法條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號裁判意旨參照）。
⑵、本件被告二人各以其有事實上處分權之如附圖所示編號A 、
B1、B2、C 、D 部分之地上物無權占用松柏園大廈全體區分所有權人共有之頂樓平台，影響其他共有人就該遭占用部分之使用、收益權能，自屬侵害其他共有人之所有權；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號裁判意旨參照），本件如附圖所示編號A 、B1、B2、C 、
D 部分均係搭建在松柏園大廈之頂樓平台上之地上物，雖大樓公梯通往頂樓平台之大門之門鎖位於公梯內側面、於勘驗當日大門敞開未上鎖，然上開地上物其中水泥建物部分均裝設有鐵門，鐵門上鎖後外人即無法進入等情，有本院105 年
1 月25日勘驗筆錄在卷可按（見本院訴字卷第144 至153 頁），考諸松柏園大廈之住戶眾多，於發生危難時因頂樓平台遭上開地上物占有，顯影響頂樓平台之逃生動線及避難面積，難認未構成對其他住戶之危害；本件原告依法行使所有權人之物上請求權，請求被告將上開無權占用之部分拆除，以回復所有權圓滿行使之狀態，縱影響被告現實使用之利益，要係無權占用之人遭所有權人依法主張權利時所應面對之當然結果，尚難認本件原告之請求係以侵害被告之權利為主要目的。
⑶、再松柏園大廈業經鑑定為高氯離子混凝土建築物，經臺北市
政府命令應於105 年10月16日前停止使用，並應於106 年10月16日自行拆除，另原告配偶為松柏園大廈辦理都市更新事宜之召集人之一，且係重建委員會之財務委員等情，固據被告提出98年6 月10日都市更新單元說明會開會通知單、更新事業計畫案、97年11月23日重建委員會會議紀錄、社區重建委員會公告、97年12月24日重建委員會第2 次會議通知、臺北市政府103 年10月16日府都建字第00000000000 號函、臺北市稅捐稽徵處104 年3 月2 日北市稽內湖甲字第00000000
000 號函，及重建社區委員會105 年第1 次會議紀錄、都更文宣資料、高氯離子混凝土建築物（海砂屋）公告等件（見本院湖調字卷第58至80、84至87頁，本院訴字卷第172 至17
5 頁）為憑。然查，臺北市政府函命松柏園大廈區分所有權人於106 年10月16日前自行拆除，乃政府對於高氯離子混凝土建築物所為之行政管制，並不以此行政命令限制原告本於所有權人地位於民法上所得行使之權利，於松柏園大廈確實遭拆除而不存在前，原告均得本於其所有權而行使權利；又原告或其配偶縱有積極參與推動松柏園大廈都市更新案之情形，然此亦不影響原告本於所有權人之地位行使民法上之權利，況如前述被告二人無權占用頂樓平台，確實影響其他共有人使用、收益之權利，亦對其他住戶造成危害，尤難認原告提起本件訴訟有何權利濫用之情事。
３、被告雖復辯稱：原告於95年間即購得67之1 號7 樓建物，近10餘年來未曾對上開地上物之存在有任何權利之主張或異議，應可認為原告在相當期間內一再不為權利之行使，足以形成被告正當信任，以為原告不欲行使其權利，今原告忽又出而行使權利，足以令被告陷於窘境，有權利失效原則之適用云云。惟查：
⑴、按權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使
，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之變化及其他主客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權利後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，其權利應受到限制而不得再為行使（最高法院102 年度台上字第1732號、102 年度台上字第176 號裁判意旨參照）。又在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利（最高法院101 年度台上字第126 號裁判意旨參照）。
⑵、查松柏園大廈共有人多年來未對如附圖所示編號A 、B1、B2
、C 、D 部分之存在表示異議，僅為單純沉默，業如前述，此外被告並未舉證原告或其他共有人尚有任何舉動或特別情事，足使被告信賴其不行使權利，顯難認本件有足以引起被告二人之正當信任，以為原告或其他共有人不欲行使權利之情事，自無權利失效原則之適用。
４、準此，原告依民法第821 、767 條規定，請求被告二人各有事實上處分權之如附圖所示編號A 、B1、B2、C 、D 部分之地上物，拆除騰空並回復原狀後，將所占用之頂樓平台及土地返還予原告及全體共有人，洵屬有據，且無被告所辯權利濫用或有權利失效原則之適用。
二、關於原告主張依民法第179 條規定，請求被告二人返還相當於租金數額之占用利益，有無理由：
㈠、按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按不當得利制度之目的非在填補損害，而係在返還其依權益歸屬不應取得之利益，是民法第179 條規定所稱之損害，兼指既存財產之積極減少及應得利益之喪失二種情形。應增加之財產而未增加固屬損害，此情形受損人只須證明若無該項事實，依通常情形，財產當可增加，即為受有損害，例如無權源而使用他人房屋時，不問該他人是否果有使用該房屋之必要、抑或有無出租第三人之計畫，即使將房屋荒廢不顧，亦應認為損失相當於租金額之損害，蓋所謂財產總額不限於具有金錢價值的權利總合，且包含隨時可以使用收益的潛在價值，自不必斟酌受損人對於該財產有無使用收益之意思或有無使用收益之計畫，只須依通常情形認為該項利益應歸屬受損人，即應命受益人將其利益返還，斯符公平原則。本件被告二人無權占有松柏園大廈之頂樓平台，受有相當於租金之利益，致原告受損害，自應將所受利益返還，不以原告有無敘明對頂樓平台有既定利用計畫為必要，是原告主張依民法第179 條規定，請求被告二人返還相當於租金數額之占用利益，洵屬有據。
㈡、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80% 為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於所謂年息10% 為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之。另按民法第821 條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求（最高法院94年度台上字第668 號裁判意旨參照），是共有人本於共有物之債權請求，僅得基於自己之應有部分比例為請求。本院審酌松柏園大廈係位於臺北市○○區○○路及康寧路口，附近為住商混合區，商業機能發達；最近之捷運站為葫洲站，步行約3 分鐘，該捷運站出口附近即有公車站牌；最近之公家機關為內湖行政中心，車行約10分鐘；最近之學校為明湖國小，步行約10分鐘；又如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分係供宗教團體使用、如附圖所示編號D 部分係供儲藏使用，有本院105 年1 月25日勘驗筆錄附卷可參（見本院訴字卷第144 至153 頁），是其交通及生活機能便利，惟被告並未占用以營利等一切情狀，認本件原告請求以系爭404 、404 之3 地號土地之申報地價計算相當於租金之不當得利以年息8%為適當。
㈢、查①被告蔣揚根善有事實上處分權之如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分，分別占有系爭404-3 地號土地上之頂樓平台各8.1 及7.17平方公尺、占有系爭404 地號土地上之頂樓平台各99.23 及30.61 平方公尺，又被告盧法融有事實上處分權之如附圖所示編號D 部分，占有系爭404 地號土地上之頂樓平台29.08 平方公尺等情，有臺北市中山地政事務所105年2 月26日北市中地測字第00000000000 號函檢附之土地複丈成果圖（即附圖；見本院訴字卷第157 至158 頁）附卷可稽，而公寓大廈基地之用益係平均分散於各樓層，故上開地上物占用系爭404 、404 之3 地號土地之面積應再以除以松柏園大廈之登記樓層數即7 層樓計算；②系爭404 地號土地99年1 月至101 年1 月之公告地價為每平方公尺6 萬8,240元（申報地價即公告地價之八成即5 萬4,592 元）、102 年
1 月至104 年1 月之公告地價為每平方公尺7 萬3,349 元（
102 年1 月當期申報地價依土地登記謄本所載為每平方公尺
6 萬5,893 元）、105 年1 月之公告地價為每平方公尺11萬3,542 元（申報地價即公告地價之八成即9 萬0,834 元）；又系爭404 之3 地號土地係於102 年間始分割自系爭404 地號土地（102 年1 月當期申報地價依土地登記謄本所載為每平方公尺6 萬1,480.2 元）、105 年1 月之公告地價為每平方公尺10萬5,173 元（申報地價即公告地價之八成即8 萬4,
138 元），有系爭404 、404 之3 地號土地登記謄本、公告現值及公告地價查詢表在卷可按（見本院湖調字卷第11至12、15至16頁，本院訴字卷第239 頁）；③原告就系爭404 、
404 之3 地號土地之應有部分各均為55/10000；被告蔣揚根善、盧法融分別於84年4 月14日、101 年3 月30日登記為松柏園大廈區分所有建物及坐落基地之所有權人等情，有系爭
404 、404 之3 地號土地登記謄本附卷可查（見本院湖調字卷第11至12、15至16頁）；④準此，本件原告請求被告蔣揚根善、盧法融分別給付於原告104 年2 月26日起訴前5 年、起訴前2 年期間之不當得利金額，及加計各自起訴狀繕本送達被告翌日（被告蔣揚根善為104 年12月16日《即其於104年12月15日入境臺灣翌日，並見本院訴字卷第72頁送達回證》；被告盧法融為104 年4 月14日《卷內未有其送達回證，以本院內湖簡易庭初次開庭之日為據，見本院湖調字卷第27至28頁）起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，並自105 年起至返還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付相當於租金之不當得利，於如附表一、二所示之範圍內為有據，逾此範圍則屬無據。
三、揆諸前揭各節所述，原告㈠依民法第821 、767 條規定，請求被告蔣揚根善將坐落系爭404 地號土地上如附圖所示編號B2、C 部分，及坐落系爭404 之3 地號土地上如附圖所示編號A 、B1部分，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體；及請求被告盧法融將坐落系爭404 地號土地上如附圖所示之編號D 部分，拆除騰空並回復原狀後，將該土地及頂樓平台返還予原告及其他共有人全體，㈡依民法第179 條規定，請求被告蔣揚根善給付如附表一所示之金額，及請求被告盧法融給付如附表二所示之金額，於如主文第一至四項所示之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，即如附表三所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 江俐陵附表一：
（被告蔣揚根善就如附圖所示編號A 、B1、B2、C 部分無權占有頂樓平台所應給付原告相當於租金之不當得利）
┌──────────────────────────┐│ 被告應給付之金額 ││ （新台幣） │├──────────────────────────┤│被告蔣揚根善應給付原告2,703 元，及自民國104 年12月16││日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民國105 年起││至返還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付原告822元。 │└──────────────────────────┘備註：
㈠、起訴前五年（即99年2 月27日至104 年2 月26日），合計應給付金額：2,703 元
⑴、99年2 月27日至101 年12月31日（共2 年10月5 日，即34個
月又5 日）：1,418 元【計算式：（8.1+7.17+99.23+30.61）÷7 《平方公尺》×54,592《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》×1/12《年》×（34+5/31 ）《月》= 1,418 《元》（小數點以下四捨五入，下同）】；
⑵、102 年1 月1 日至104 年2 月26日（共2 年1 月26日，即25
個月又26日）：1,285 元【計算式：①（8.1+7.17）÷7 《平方公尺》×61,480.2《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》×1/12《年》×（25+26/31）《月》= 127《元》；②（99.23+30.61 ）÷7 《平方公尺》×65,893《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》×1/12《年》×（25+26/31）《月》= 1,158 《元》；③127 《元》+1,158 《元》=1,285《元》】；
⑶、故自99年2 月27日至104 年2 月26日期間，合計為2,703 元【計算式：1,418 《元》+1,285《元》=2,703《元》】。
㈡、自105 年起至返還屋頂平台之日止，按年給付金額：822 元【計算式：①（8.1+7.17）÷7 《平方公尺》×84,138《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》=81 《元》；②（99.23+30.61 ）÷7 《平方公尺》×90,834《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》=741《元》；③81《元》+741《元》=822《元》】附表二：
（被告盧法融就如附圖所示編號D 無權占有屋頂平台所應給付原告相當於租金之不當得利）
┌──────────────────────────┐│ 被告應給付之金額 ││ （新台幣） │├──────────────────────────┤│被告盧法融應給付原告241 元，及自民國104 年4 月14日起││至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民國105 年起至返││還屋頂平台之日止，按年於每年末日給付原告166元。 │└──────────────────────────┘備註：
㈠、起訴前二年（即102 年2 月27日至104 年2 月26日），合計應給付金額：241 元【計算式：29.08 ÷7 《平方公尺》×65,893《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》×2 《年》=241《元》】
㈡、自105 年起至返還屋頂平台之日止，按年給付金額：166元【計算式：29.08 ÷7 《平方公尺》×90,834《元/ 平方公尺》×8%×55/10000《原告應有部分》=166《元》】附表三：
（兩造之應供擔保及反擔保金額）
┌──────────┬─────────┬──────────┐│主文項次及內容 │原告應供擔保金額 │被告應供反擔保金額 ││ │ （新台幣） │ （新台幣） ││ │ │ │├───┬──────┼─────────┼──────────┤│主文 │原告請求被告│原告 │被告蔣揚根善 ││第一項│蔣揚根善拆屋│/ 262 萬7,398元 │/ 788萬2,193 元 ││ │還地 │ │ │├───┼──────┼─────────┼──────────┤│主文 │原告請求被告│原告 │被告盧法融 ││第二項│盧法融拆屋還│/ 53萬0,421 元 │/ 159 萬1,262 元 ││ │地 │ │ │├───┼──────┼─────────┼──────────┤│主文 │原告請求被告│原告 │被告蔣揚根善 ││第三項│蔣揚根善給付│/901元；按年274 元│/2,703元；按年822 元││ │相當於租金之│ │ ││ │不當得利 │ │ │├───┼──────┼─────────┼──────────┤│主文 │原告請求被告│原告 │被告盧法融 ││第四項│盧法融給付相│/80 元；按年55元 │/ 241 元；按年166 元││ │當於租金之不│ │ ││ │當得利 │ │ │└───┴──────┴─────────┴──────────┘