臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第60號原 告 郭瓈樺訴訟代理人 黃啟逢律師
劉建汎被 告 高賜鎮
陳宜端上列當事人間確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國104 年
3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍四分之一，及新北市○○區○○段○○○○○號建物所有權權利範圍全部，於民國八十六年七月七日以新北市淡水地政事務所淡地登字第○二○五一四號設定登記，擔保債權總金額為新臺幣叁佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告間就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權權利範圍四分之一，及新北市○○區○○段○○○○號建物所有權權利範圍全部，於民國八十六年七月七日以新北市淡水地政事務所淡地登字第○二○五一四號設定登記，擔保債權總金額為新臺幣叁佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告高賜鎮應將前二項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告請求確認被告間就如附表所示房地（下稱系爭房地）所設定，權利存續期間為民國86年7 月3 日至87年7 月2 日，擔保債權金額為新臺幣（下同）300 萬元之第2 順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，乃因其為系爭房地所有權人，其所有權之權能因系爭抵押權之設定有所妨害，則原告因私法上所有權人之地位受到妨害，得以對被告間系爭抵押權所擔保之債權存否之確認判決除去，有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有規定。查原告起訴時，聲明第2 項原為：被告2 人應將前項聲明所示抵押權登記全部塗銷（見本院卷第6 頁）。嗣於
104 年1 月28日具狀撤回聲明第2 項對被告陳宜端之請求（見本院卷第45頁）。復於同年3 月31日言詞辯論期日當庭更正聲明第1 項㈠、㈡中新北市淡水地政事務所之收件文號（見本院卷第63頁）。核原告撤回聲明第2 項對被告陳宜端之請求，因被告陳宜端未為言詞辯論程序，即生撤回效力，其更正聲明中關於新北市淡水地政事務所之收件文號，非為訴之變更或追加，依前揭法條規定，均應准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告為系爭房地所有權人，系爭房地上有於86年7 月7 日，由被告陳宜端設定予被告高賜鎮之系爭抵押權存在。
㈡、系爭房地原為被告陳宜端所有，因被告陳宜端之配偶即訴外人高賜村積欠原告債務，原告與被告陳宜端為此於86年間達成協議，由被告陳宜端將系爭房地過戶予原告，用以抵銷高賜村積欠原告之債務，並授權訴外人高文華於86年10月7 日辦妥所有權移轉登記事宜。
㈢、原告取得系爭房地後，發現被告陳宜端過戶前已設定系爭抵押權予高賜村之兄弟即被告高賜鎮，然被告高賜鎮於系爭抵押權設定時名下無自有房產，收入應僅領取薪水，係租屋或依親居住，不可能有300 萬元之鉅款出借被告陳宜端。再者，系爭房地設定系爭抵押權時，已設定擔保債權金額360 萬元之第1 順位最高限額抵押權，依系爭房地當時價值，無再設定系爭抵押權之空間，系爭抵押權之設定，顯與常理有違。系爭抵押權於清償日期屆至後，被告陳宜端如未清償債務，被告高賜鎮應會行使抵押權，然15年來被告高賜鎮均未行使，可見系爭抵押權之擔保債權應不存在。
㈣、原告前多次欲找被告高賜鎮出面處理系爭抵押權事宜，被告高賜鎮均避不見面，亦不提出及說明被告陳宜端積欠之債務，被告如未提出系爭抵押權存續期間確有擔保之債權債務存在之證據，可認擔保債權不存在，系爭抵押權即失所附麗，原告為系爭房地所有權人，系爭抵押權之登記對原告之所有權有所妨礙，有提起確認系爭抵押權之抵押債權不存在之確認利益，並依民法767 條第1 項中段規定，請求被告高賜鎮塗銷系爭抵押權登記，爰提起本訴，並聲明如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭房地所有權人，系爭房地有於86年7 月7日，由被告陳宜端設定予被告高賜鎮之系爭抵押權，該抵押權係由新北市淡水地政事務所於86年7 月7 日以淡地登字第020514號設定登記，迄今未為塗銷登記等情，業據提出土地及建物登記謄本為證（見本院卷第11至18頁），被告復未為爭執，堪信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例參照。是當事人就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。查原告主張系爭抵押權擔保之被告間債權債務關係不存在，未據被告抗辯及舉證證明有擔保債權債務關係存在之事實，依上開說明，應認原告主張系爭抵押權擔保之被告間債權不存在為可採，其請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由。
㈢、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3 月28日增訂、同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項定有明文。又修正之民法第88
1 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦規定甚明。查系爭抵押權雖係於96年9 月28日前所設定之最高限額抵押權，然依民法物權編施行法第17條規定，仍有民法第881 條之1 至第881 條之17（除第88
1 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 外）規定之適用。
㈣、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之12第1 項第1 款、第881條之14定有明文。故最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而無既存之擔保債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段亦有明文，是如抵押權擔保效力所及之債權不存在，抵押權應隨之消滅，如抵押權未經塗銷，自有礙於所有權之完整性，所有權人亦得請求抵押權設定權利人塗銷登記。查系爭抵押權登記存續期間已於87年7 月2 日屆滿，無何證據證明有擔保效力所及之債權債務存在，業如前述，原告本於所有權人地位，依民法第767 條中段規定，請求抵押權人即被告高賜鎮塗銷系爭抵押權之設定登記，亦有理由。
四、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，訴請確認，並依民法第767 條中段規定，請求被告高賜鎮塗銷系爭抵押權，聲明求為判決如主文所示，均有理由，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
民事第一庭 法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
書記官 許巧玟附表：
┌─┬────────────────┬──┬────┬──────┐│編│土地坐落 │地目│面積（㎡│權利範圍 ││號│ │ │） │ │├─┼────────────────┼──┼────┼──────┤│1 │新北市○○區○○段○○○○號 │建 │130.42 │4分之1 │├─┼────────────────┼──┼────┼──────┤│2 │新北市○○區○○段○○○○號 │建 │120.10 │4分之1 │└─┴────────────────┴──┴────┴──────┘┌─┬───┬───────┬────────┬────┬────┬────┬────┐│編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │建築式樣│建物面積│附屬建物│權利範圍││號│ │ │ │ │（㎡） │面積（㎡│ ││ │ │ │ │ │ │） │ │├─┼───┼───────┼────────┼────┼────┼────┼────┤│1 │1146 │新北市淡水區竹│新北市淡水區民權│鋼筋混凝│層數四層│平台 │全部 ││ │ │圍段283地號 │一街17巷15號 │土造 │層次一層│14.82 │ ││ │ │ │ │ │62.16 │ │ │├─┼───┼───────┼────────┼────┼────┼────┼────┤│2 │850 │新北市淡水區竹│新北市淡水區民權│鋼筋混凝│層數四層│平台 │全部 ││ │ │圍段284地號 │一街17巷13號 │土造 │層次一層│14.58 │ ││ │ │ │ │ │61.20 │ │ │└─┴───┴───────┴────────┴────┴────┴────┴────┘