臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第778號原 告 田臨文訴訟代理人 陳睿智律師複代理人 鍾李駿律師被 告 林東慶訴訟代理人 張曼娸律師上列當事人間塗銷最高限額抵押權事件，本院於105 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，經臺北市中山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額新臺幣貳仟貳佰萬元，於民國九十七年五月二十日登記最高限額抵押權之設定行為無效。
被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告就先位之訴、備位之訴，均係主張系爭抵押權是否存在，而此法律上地位不安之狀態，能以確認判決將之除去，而攸關原告須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險係得以確認之訴予以除去，足認原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、客觀的預備合併之訴，其本位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其目的既在使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第248 條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向其中一訴訟有管轄權之數法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者不在此限」，並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。原告起訴主張1.確認被告就原告臺北市中山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額2200萬元，於民國97年5 月20日登記之最高限額抵押權，所擔保之原債權新臺幣（下同）260 萬元不存在。2.被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。3.願供擔保請准宣告假執行。嗣後於
104 年8 月20日提出追加先位聲明：1.確認兩造間於97年臺北市中山地政事務所以內湖字第146410號收件、97年大安字第170050號於97年5 月20日登記之最高限額抵押權無效。2.被告應將原告所有臺北市○○區○○段0 ○段0000000地號、同地段1918、1926、1978、1979號建號之不動產於97年5月20日中山地政事務所以內湖字第146410號收件之最高限額抵押權塗銷。3.願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第83頁）。再於104 年8 月31日先位聲明第1 項減縮為確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，經臺北市中山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額2200萬元，於民國97年5 月20日登記最高限額抵押權之設定行為無效（本院卷一第185 頁）。後於104 年12月24日追加第二備位聲明：
1.確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，經臺北市中山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額2200萬元，於民國97年5 月20日登記之最高限額抵押權，所擔保原債權於超過本金260 萬元之部分不存在。2.被告應於原告清償第一項所示抵押權擔保之上開260 萬元債務後，將系爭抵押權登記塗銷。3.願供擔保請准宣告假執行。（本院卷二第64頁）。後於105 年3 月21日撤回假執行之聲請（本院卷二第198 頁）。原告請求均為塗銷系爭抵押權，基於紛爭一次解決，是原告所為訴之追加、預備客觀合併，均屬合法，先予敘明。又原告撤回部分起訴，依民事訴訟法第262 條第1 項規定，亦無不可。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原告與訴外人徐鋒珠（已於民國97年9 月30日死亡）係夫妻關係，又訴外人沈維新係徐鋒珠與前夫所生之子。因徐鋒珠染患癌症，需人照顧，與訴外人林素雲即被告之姐交好。當時適因沈維新與原告有財產糾紛，沈維新提告原告民、刑事訴訟多件，原告經林素雲引薦其弟即被告、友人洪欽國幫忙原告打官司。被告向原告佯稱，為免將來官司敗訴，遭沈維新追償，有應將原告所有多筆房地產暫時設定抵押給被告之必要。原告當時不疑有詐而受其誤導，並以通謀虛偽之意思，將㈠附表所示之房地（下稱西湖段房地，即本件系爭房地）；㈡臺北市○○○路○段○○巷○○弄○ 號、安和路二段44巷18號地下層（下稱通化段房地）；㈢臺北市○○路○段○○號（下稱安和路房地）該等多筆房地產，以總計1 億5 千萬元設定最高限額抵押予被告（即西湖段房地2,200 萬元、通化段房地3,800 萬元、安和路房地9,000 萬元）。另外，原併同送件之臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○號10樓之房地（下稱敬業一路房地），則因臺灣臺北地方法院函令禁止處分，而遭限制登記，故無法一併辦理抵押權設定登記，原告係受被告誘導而為，兩造間並非以擔保為目的而為最高限額抵押設定。原告受被告慫恿為表示抵押權之真正，於98年3 月間，將現金260 萬元分作數次提領，請訴外人劉昆霖（被告之外甥）交予被告，再以被告名義匯回予原告帳戶，以作為設定抵押權原因之金流，兩造間亦無買賣沈香、積欠薪資等債權債務，且買賣價金、薪資等不在抵押權設定範圍內，嗣後，原告與沈維新之官司已告終結，上開安和路房地判屬沈維新所有，而原告所有之西湖段房地（即本件系爭房地）與通化段房地之訴訟已告確定，故請求被告塗銷抵押權。詎料，竟遭被告拒絕，並要求原告須給付2,000 萬元予被告，始肯塗銷，兩造間就西湖段房地之抵押權（下稱系爭抵押權）設定為通謀而虛偽意思表示為無效，依民法第767 條第1 項中段請求塗銷系爭抵押權登記。再者，系爭抵押權擔保之確定期日雖尚未屆至，然兩造間有背信、詐欺等多件訴訟進行，存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，既無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許原告爰依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。末者，如認系爭抵押權設定有效，且系爭260萬元債權存在，請准原告清償後塗銷之。
㈡、聲明
1.先位聲明：⑴確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，經臺北市中
山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額新台幣2,200 萬元，於97年5 月20日登記最高限額抵押權之設定行為無效。
⑵被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
2.第一備位聲明：⑴確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，經臺北市中
山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額2,20
0 萬元，於97年5 月20日登記之最高限額抵押權，所擔保之原債權260 萬元不存在。
⑵被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
3.第二備位聲明：⑴確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，經臺北市中
山地政事務所以內湖字第146410號收件，擔保債權金額2,20
0 萬元，於97年5 月20日登記之最高限額抵押權，所擔保原債權於超過本金260 萬元之部分不存在。
⑵被告應於原告清償第一項所示抵押權擔保之上開260 萬元債務後，將系爭抵押權登記塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：兩造雖於97年就西湖段房地、通化段、安和段房地設定最高限額抵押，惟於設定當時，原告與沈維新間並無訴訟，豈有動機虛偽設定抵押權，再則，應以原告親屬為權利人，而非認識一年之被告。原告取得為第二順位之最高限額抵押權，於97年設定當時扣除第一順位擔保債權1 億4,400 萬元後，殘值不多，最高限額擔保債權金額係原告顯示誠意方式，同時，也以房地殘餘價值用以擔保被告薪資與資金周轉給原告之債權，系爭抵押權設定係真實。原告在訴外人沈維新提起使公務員登載不實之刑事告訴偵查中，均承認與林東慶間有金錢往來、資金周轉，並且將房地設定給被告時，與沈維新並無訴訟，甚至還以證人身份具結作證，豈料提起本件訴訟後，反而於刑事案件中認罪，實際上為脫免債務，被告一生清白，從未觸法，無需為不相關之原告涉險。被告對原告所有之260 萬元借款債權確實存在，有證人劉昆霖及匯款單可證。另97年間原告請託被告購買800 萬元之奇楠沈香一塊，因原告遲未付款被告於三年後取回，然亦因此產生沈香代墊款利息120 萬元之債權，並為系爭抵押權所擔保，原告復積欠被告林東慶薪資，每月20萬元，長達4 年共960 萬元，亦為系爭抵押權效力所及，有證人郭美玲證言可證，且原告於另案訴訟中不爭執被告為其工作，因此給付年終獎金、交際費用、公關費用等，薪資債權係在本案最高限額抵押權約定日期中產生，為最高限額抵押權效力所及。而最高限額抵押權之設定不以擔保債權存在為要件，故無製造假金流之必要，且被告林東慶匯款260 萬元時間與設定系爭抵押權時點相差長達近一年之久，更顯原告所言與常理不符，益徵被告於98年3 月2 日匯款給田臨文之260 萬元係出於借貸關係，並為系爭抵押權效力所及。被告為原告代墊積欠客戶款項14萬多元，此有證人郭美玲證言可稽，此代墊款亦為系爭抵押權所擔保之債權。聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠、原告為附表所示之不動產之所有權人。
㈡、原告所有前項之不動產形式上於97年5 月20日設定最高限額抵押權2,200萬元予被告，約定擔保債權確定期日為107 年5月18日，最初於地政機關送件時，抵押權設定契約書上載明擔保債權種類及範圍為「借據」，嗣後才更改為「擔保債務人對權利人（即抵押權人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務（含透支、墊款債務）、保證債務、票據債務。」
㈢、劉昆霖以被告代理人，於98年3 月2 日匯款260 萬元至原告安泰銀行營業部帳號00000000000000號帳戶內。
四、本院得心證之理由：本件爭點㈠系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定而為無效？原告是否得依民法第767 條第1 項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定？㈡系爭抵押權如非虛偽意思表示，兩造間是否存有系爭抵押權擔保之債權？金額為若干？兩造間是否有260 萬元之消費借貸？原告是否積欠被告薪資債務？是否積欠沈香利息？被告是否為原告代墊款項？是否均為系爭抵押權擔保效力所及？㈢原告是否得主張系爭抵押權之擔保債權所由發生之法律關係經終止，合於民法第881 條之12第3 款規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定？㈣原告得否主張兩造間斷無可能再繼續發生借款債務等，即原債權不再繼續發生，合於民法第881 條之12第2 款規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定？茲論述如下：
㈠、系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1 項本文所規定。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316 號判例要旨參照）。
2.沈維新於97年對原告提出多件民、刑事訴訟，就西湖段房地於97年對被告提出訴訟，即本院97年度重訴字第429 號，嗣後於102 年8 月16日撤回起訴，有原告提出之起訴狀影本、撤回通知（本院卷一第218 頁以下）。就敬業一路房地，於97年5 月起訴，經臺灣臺北地方法院97年度重訴字第665 號判決沈維新敗訴，臺灣高等法院98年度重上字第550 號判決上訴駁回，經最高法院102 年度台上字第56號裁定駁回。安和路房地，歷經臺灣臺北地方法院97年度重訴字第865 號、經臺灣高等法院99年度重上字第122 號、最高法院100 年度台上字第661 號、臺灣高等法院100 年度重上更（一）字第47號、最高法院101 年度台上字第1828號、臺灣高等法院10
1 年度重上更（二）字第120 號、103 年台上字第1654號確定，最終認定徐峰珠為所有權人贈與給沈維新，有原告提出之前開民事判決書可按（本院卷一第136 頁以下）。是以沈維新確實於97年間對原告提出多件民事訴訟，除股權糾紛外，就西湖段房地、安和路房地、敬業一路房地均提出民事訴訟。而沈維新亦對安和路之抵押權設定提起使公務員登載不實之刑事告訴，於偵查程序中稱：於97年4 月15日之前對原告提出安和路、敬業一路、還有股權訴訟，伊提告後不到一個月房子就設定抵押權給被告，所以合理懷疑是假的等語，此參見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第11382 號卷（下稱偵字11382 號卷）103 年10月3 日筆錄（偵字第1138
2 卷第95頁），並經臺北地方法院檢察署以103 偵字11382號提起公訴，目前於臺灣臺北地方法院104 年度易字第1046號審理中（下通稱刑事案件）。
3.第查，原告於刑事案件之供述內容略整理如下：⑴警詢筆錄：我確實有跟林東慶辦理抵押權設定。當時係因資金周轉考量，但未進行（本院卷二第52頁）。
⑵103 年8 月18日偵訊筆錄：他要我設定，可以作一些保障，當時我六神無主就跟他去做設定（本院卷二第57頁背面）。
⑶103 年10月3 日偵訊筆錄：林東慶說我要保護自己作安全措施（偵字第11382卷第97頁）。
⑷104 年4 月20日筆錄：（問：就本案犯罪事實…另一部分是
最高限額抵押設定不實，一樣是使公務員登載不實，是否承認？）…三個房子都跟林東慶間有設定，而設定安和路房屋時並沒有提出告訴，因為是最高限額抵押權，若無資金往來就可以塗銷，我並沒有因為安和路要作任何動作或其他，這部分的犯罪事實我也否認。法官問：你與林東慶間究竟有無借款？田臨文答：中間有資金往來，我沒有欠他錢（刑事案件偵續卷第783 號第87頁）。
⑸104 年11月2 日審判筆錄：認罪，與林東慶間通通沒有債權債務關係，抵押權設定虛偽的（本院卷二第178 頁背面）。
原告雖於刑事案件中供述部分不一，在沈維新提出使公務員登載不實告訴之最初否認犯罪，但於檢察官提起公訴後，原告已坦承使公務員登載不實，由於牽涉到刑事罪責，原告先予否認犯罪乃人之常情。然而原告對於與被告間有無買賣沈香、積欠被告薪資部分均否認，對於260 萬元亦表示為係製造假金流，沒有積欠被告債務。
4.被告於刑事案件偵查中供述內容略以：⑴警詢中：我知道有（設定）這件事，確定金額我確實不知道
，我只有在文件上簽名。因為跟原告是很好的朋友，因為信任他，沒有問他設定金額，之前原告有向伊借錢還有跟購買沈香等語（刑事案件發查卷第13頁、第14頁）。
⑵偵查中103 年6 月23日：他年初跟我借幾百萬，跟我買沈香
，他請我去他公司處理一些債務問題，說他沒現金給我，請秘書去辦，沒有看到真正的金額。後來才看到。沈木沈香有拿回來，但工資有1000多萬元他沒給我。原告跟他老婆公司很多事情，官司也有要債，他請我幫忙，我一一幫他溝通，但沒給我錢等語（偵字11382 號卷第20頁）。
⑶103 年10月3 日筆錄：事後才知道（設定金額），我有一起
去辦，他有向我拿東西，說他沒錢，他當時有很官司我也不清楚。田臨文當時請我去他公司幫忙。因為之前有糾紛。
. . . 等語（偵字第11382卷第96頁）。
⑷104 年10月27日審判筆錄：為何設定金額為9000萬元？是他
寫的，我不知道。（當時已發生債權包括哪些），當時沒有講，沒有就債權項目作確認（104 年度易字第1046號卷第35頁背面）。
5.再查，被告於98年、99年間均無收入所得，名下亦無任何財產，此有本院調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按。反觀原告98年收入有400 多萬元、99年收入300 多萬元，名下除前述四筆房地外，尚有臺北市士林區、新北市汐止區房地等不動產，亦有汽車、股票等，達數億元之資產。而包括系爭抵押權，一次設定金額高達1 億5,000 萬元之抵押權，亦應設定給具有相當資力之人，始有實益，然而，被告是無資力之人，原告縱有資金需求亦應設定給具有相當資產或資力之人，何以設定抵押權給無任何資產之被告，非屬無疑。
6.有關越通開發工程有限公司，原告主張係借貸9,000 萬元給被告及林素雲，並曾提出刑事告訴，但是被告辯稱原告是投資8,000 萬元、被告投資1,000 萬元進行都市更新，非借貸關係等情。姑不論原告是投資越通公司或者是借貸給被告或林素雲，原告輕易可以交付8,000 萬元，何以要向被告借貸。又被告雖提出匯款單，於98年3 月2 日，請劉昆霖代為匯入原告所有之安泰銀行帳號：00000000000000帳戶中，然而匯款僅代表資金流動，但就當時兩造關係密切，原告委託被告處理債務糾紛，且雙方對於越通公司有投資或借貸關係，該260 萬元未必即為借貸。而對照設定總金額為1 億5,000萬元，僅有260 萬元之流向，且被告未能提出其有260 萬元之資金證明。再以，證人劉昆霖到庭證稱：原告是伊之前老闆，伊當原告的司機，被告是伊舅舅，他們一起開越通公司，但是實際上是什麼關係，資金如何分配伊也不清楚，伊不清楚為何匯款之原因，林東慶要去銀行就叫他去，拿現金給伊匯款等語，但亦證述因為腦溢血頭部開過刀所以記憶也些模模糊糊等語（本卷卷二第120 頁至第121 頁）。然原告自始於刑事案件中均稱260 萬元為假金流，是伊拿錢給被告再匯給伊，由於兩造間財力有相當大差距，縱有金錢往來，未必為借貸關係，況且，以兩造之資力，原告確無向被告借貸
260 萬元之必要。
7.兩造間設定系爭抵押權，當有其設定之目的，正常情況下，系爭抵押權設定契約之內容應與其等所欲達成之目的相符，始合情理。被告稱係要擔保借貸、買賣、薪資債權，然而，最初申請之際，擔保債權種類為借據，之後才改為現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權內所負之借款債務、保證、票據債務，此與被告所稱設定目的是擔保買賣、薪資或委任報酬等目的相違。
8.衡以，抵押權設定是否為通謀虛偽而為意思表示，亦牽涉到原告在刑事案件之審理，是原告承認通謀虛偽設定系爭抵押權即可能受刑事追訴處罰，倘非真實，何須承認犯行遭致刑責。再者，被告對於為何設定1 億5,000 萬元之最高限額抵押權無法充分說明，是兩造間究竟是為何要設定3 筆房地，如此高額金額之抵押權，均為重要事項，兩造均未完整討論。況且，表彰抵押權人之他項權利證明書正本均在原告手上，不在被告保管中，此為被告所不爭（偵字11382 號卷103年6 月23日、8 月18日、10月3 日偵查筆錄），此與一般設定抵押權情形迥然有異，被告倘若真為權利人何以未保管他項權利證明書正本，況觀諸被告與原告之資產收入相差甚大，被告名下無資產亦無收入，縱算原告確有資金需求，其設定對象應為比原告更為有資力之人。又本件設定系爭抵押權之前後，沈維新已對原告提出民事假扣押、民事訴訟等，顯然原告與沈維新早已交惡，對於沈維新將提出民事訴訟，應在預期範圍，而被告亦稱係受原告委託處理債務糾紛，原告當時有很多官司也有人要債，是以兩造對於系爭抵押權之目的係為規避日後遭原告之債權人強制執行，渠等並無設定抵押權之真意，堪予認定。
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。原告主張與被告同為通謀虛偽設定系爭抵押權等語，堪可採信，系爭抵押權之設定為無效，原告所有之附表所示之不動產尚有系爭抵押權之登記，即妨害原告之所有權，是原告主張依民法第767 條第1 項中段規定，請求排除侵害，塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
㈢、系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示而無效，應屬可採，本院自無就其他爭點即系爭抵押權所擔保之債權是否存在、金額若干、是否該當民法第881 條之12第3 款規定、民法第
881 條之12第2 款等規定備位之訴，再為審究之必要，併與敘明。
五、綜上所述，原告主張兩造就系爭抵押權所為設定係通謀而為之虛偽行為，應屬無效，洵非無據。從而，原告依民法第87條第1 項、第767 條第1 項等規定，請求確認系爭抵押權設定行為無效，被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
民事第二庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 23 日
書記官 郭如君附表┌─┬──────────────────┬───────┐│ │不動產標示（地號、建號、門牌號碼） │ 權利範圍 ││ │（面積） │ │├─┼──────────────────┼───────┤│1 │臺北市○○區○○段○○段00地號 │140000分之44 ││ │ （面積3751.9平方公尺） │ │├─┼──────────────────┼───────┤│ │ │ ││2 │臺北市○○區○○段○○段0000地號 │20000分之606 ││ │ (面積3311.02平方公尺) │ │├─┼──────────────────┼───────┤│ │ │ ││3 │臺北市○○區○○段○○段0000○號 │全部 ││ │ 臺北市○○區○○路○○○號8樓之1 │ ││ │ （面積281.97平方公尺） │ │├─┼──────────────────┼───────┤│4 │臺北市○○區○○段○○段0000○號 │全部 ││ │臺北市○○區○○路○○○ 號8 樓之2 │ ││ │ （面積53.26平方公尺） │ │├─┼──────────────────┼───────┤│5 │臺北市○○區○○段○○段0000○號 │2500分之40 ││ │臺北市○○區○○路○○○號 │ ││ │ （面積132.42平方公尺） │ │├─┼──────────────────┼───────┤│6.│臺北市○○區○○段○○段0000○號 │2500分之40 ││ │臺北市○○區○○路○○○ 號（面積 │ ││ │ 114.45平方公尺） │ ││ │ │ │└─┴──────────────────┴───────┘