臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第704號原 告 陳泳良訴訟代理人 陳明宗律師複代理人 李介文律師複代理人 李曼寧被 告 張宣仁訴訟代理人 黃沛聲律師
藍奕傑律師方道樞律師被 告 永泰鑫不動產仲介經紀有限公司法定代理人 黃建文訴訟代理人 林紫容上列當事人間返還價金事件，本院於民國106 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張宣仁應於原告將附表所示之不動產之所有權移轉登記及點交返還給被告張宣仁之同時，給付原告新臺幣伍佰捌拾伍萬捌仟零捌拾貳元，及其中新臺幣伍佰壹拾伍萬元自民國一百零五年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張宣仁負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告張宣仁如以新臺幣伍佰捌拾伍萬捌仟零捌拾貳元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被告永泰鑫不動產仲介經紀有限公司（下稱永泰鑫公司）經本院合法送達通知，於最後言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。原告起訴時原聲明請求：「先位聲明：1.被告張宣仁應給付原告515 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.被告永泰鑫公司應給付原告34萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。備位聲明：1.被告張宣仁應給付原告
180 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.被告永泰鑫公司應給付原告34萬3,00
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（本院卷一第6 頁）嗣變更備位聲明第1項為：「被告張宣仁應給付原告97萬1,739 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（本院卷第102 頁）。於訴訟繫屬中撤回備位之訴，並變更訴之聲明為：「1.被告張宣仁應給付原告654 萬4,192 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2.被告張宣仁應自105 年6 月14日起至依上開聲明第1 項履行之日止按月給付原告2 萬1,458 元。3.被告永泰鑫公司應給付原告34萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（本院卷一第
188 頁）。再於變更聲明第1 項為：「被告張宣仁應給付原告803 萬2,815 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（本院卷一第208 頁）。核原告所為歷次變更聲明，與原訴之基礎事實同一並為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，前揭訴之變更追加均屬合法，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠、被告張宣仁原有之附表所示之不動產，於99年12月25日經被告永泰鑫公司居間以新臺幣（下同）515 萬元出售予原告，簽有買賣契約（下稱系爭契約），並已完成所有權移轉登記及於100 年1 月13日交付予原告。因系爭房屋係由被告張宣仁裝修並出租予承租人，原告為投資收取租金始購買系爭不動產，是原告對系爭房屋屋況無從知悉，亦未就系爭房屋頂板進行任何修繕或裝潢之工程，僅依被告張宣仁交付之屋況續為出租他人，被告張宣仁未告知系爭房屋有氯離子含量高於國家標準之情，亦未曾就系爭房屋為氯離子含量之檢測。因出租不動產之管理事務繁雜，原告尚有正職難以管理，遂經被告永泰鑫公司居間，於102 年8 月31日出售系爭不動產予訴外人賴正華，惟賴正華於日前以系爭房屋為高氯離子含量房屋為由，向原告起訴請求返還價金，原告始知系爭房屋似有氯離子含量高於國家標準之情。系爭房屋依新北市建築師公會為氯離子含量檢測結果，平均值為1.818 ，超過國家標準CNS3090 第19節關於新拌混凝土中水溶性氯離子含量之限制規定以上，而混凝土氯離子含量過高，將造成鋼筋腐蝕、混凝土剝落之情，則系爭房屋因存在氯離子含量過高之重大瑕疵。
㈡、原告主張契約解除條件成就或契約經解除，請求被告張宣仁返還之金額：
1.原告依民法第359 條解除系爭契約，依同法259 條規定請求被告回復原狀，請求被告張宣仁⑴返還買賣價金515 萬元、⑵自100 年1 月13日起計算至105 年6 月13日止之按年息百分之5 計算之已發生利息139 萬4,792 元⑶及自105 年6 月14日起至清上開第一項聲明履行日止按月給付5 ％之利息即
2 萬1,458 元。
2.退步言之，如認系爭契約第6 條第3 項之為解除條件，因條件成就自始無效。依民法第179 條規定，被告張宣仁已收取原告給付515 萬元之價金，即屬無法律上原因，且被告張宣仁應知悉系爭房屋鋼筋腐蝕和混凝土剝落之情，為惡意之不當得利受領人，原告得依民法第179 條、第182 條第2 項之規定，請求被告張宣仁⑴返還價金515 萬元⑵自100 年1 月13日起計算至105 年6 月13日止之按年息百分之5 計算利息
139 萬4, 792元。⑶自105 年6 月14日起至清償前開價金及已發生利息之日止按月給付年息百分之5 即2 萬1,458 元利息。縱認被告於持有期間對系爭房屋之重大瑕疵時不知情，屬善意受領人，無需償還前述附加利息，仍應自105 年6 月14日起至履行上開給付之日止，按月給付所受領價金515 萬元之年息百分之5 利息2 萬1,458 元。
3.另依系爭契約第9 條第1 項約定，原告亦得向被告張宣仁請求解除契約所發生之損害賠償，因賴正華買受系爭不動產後向原告起訴主張解除契約，業經判決確定，原告已依法提存
663 萬8,023 元，扣除原告買受系爭不動產之價金515 萬元，可知原告因買受系爭不動產，另受有損害148 萬8,023 元，原告另請求被告張宣仁如數賠償。
㈢、對被告抗辯之陳述：縱原告持有系爭房屋期間全數房間均為滿租亦僅有13萬1,93
3 元之租金收入，況被告張宣仁就此法定孳息之數額無法舉證，而此將系爭房屋出租取得租金之法定孳息，與被告應返還之買賣價金，雖於事實上有密切之關係，但難謂互為對待給付之關係，不生同時履行抗辯之問題。縱認被告張宣仁得主張同時履行抗辯，然被告張宣仁於未行使同時履行抗辯權前，仍可發生遲延責任，而被告張宣仁至104 年10月16日始為主張同時履行抗辯，故於104 年10月16日前之遲延利息仍不得免責。
㈣、被告永泰鑫公司受原告委任，並以不動產之仲介、經紀業務為主要營業內容，為居間營業人，原告既經被告永泰鑫公司居間買受及出賣系爭不動產，原告與被告永泰鑫公司間之關係，應為併存居間及委任二種性質以上之契約混和。被告永泰鑫公司不論是居間原告買受或出售系爭不動產，既受有原告給付報酬，依民法第535 條規定，應負善良管理人之注意義務。被告永泰鑫公司既是以居間不動產買賣為營業者，對於訂約事項之一，且為原告買受系爭不動產必要之點，即系爭房屋有無氯離子含量超過國家標準之情，依民法第567 條規定應有調查及報告之義務。被告永泰鑫公司既未於居間原告買受及出售系爭不動產前調查系爭房屋有無氯離子含量超過國家標準之情，亦未將不動產說明書交予原告審閱及留存，更未作為契約之附件，顯已違反委任及居間人之義務，是被告永泰鑫公司依民法第571 條規定不得向委託人即原告請求報酬，又系爭契約如認解除條件成就而自始無效，則被告永泰鑫公司亦應返還報酬，是已收取原告共給付34萬3,000元之服務報酬，即屬無法律上原因，原告得依民法第179 條規定，請求被告永泰鑫公司返還。
㈤、聲明：
1.被告張宣仁應給付原告803 萬2,815 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.被告張宣仁應自105 年6 月14日起至依上開聲明第1 項履行之日止按月給付原告2 萬1,458 元。
3.被告永泰鑫公司應給付原告34萬3,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
4.第1 項、第2 項、第3 項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告張宣仁答辯：
㈠、系爭房屋並無任何瑕疵，亦無危及結構安全而不能補正之重大瑕疵，原告主張解除契約或解除條件成就，核屬無據，且被告並無可歸責事由：
1.系爭房屋為70年間完工，當時新建房屋當時無氯離子含量之規定，不能以嗣後之規定認為房屋氯離子含量過高而有瑕疵存在。況國家標準並無就硬固混凝土氯離子含量狀況有任何規範，且若以新拌混凝土為判斷標準，混凝土要遠離近海地區才不會受到濕氣及後天環境影響，系爭房屋屋齡已達30年，且坐落新北市淡水區，自屬近海地區，空氣中飽含大量鹽分、濕氣及水分，自不適宜以新拌混凝土氯離子含量規定為判斷標準。
2.被告張宣仁於98年8 月22日購入系爭不動產，延續上任屋主之租約，繼續租予學生，期間未進行任何修繕工程，因管理繁瑣故於99年12月25日出售系爭不動產予原告，出售時房屋現況良好，點交時無發現鋼筋外腐蝕和混凝土剝落情事，自無檢測氯離子含量之需求。系爭房屋歷任屋主皆為收租而購置，而系爭房屋屋齡已逾34年，時間折舊加上新北市淡水區鄰近海邊溼氣重，房屋老舊需要修繕係為正常，且系爭房屋目前仍繼續租予房客，顯見房屋現況應未達不堪居住，不構成重大瑕疵。
3.原告既知系爭房屋之坐落地點位於易受海風及水氣侵蝕之近海岸地區，縱有氯離子含量偏高之狀況存在，亦為原告於買受時所知悉，被告張宣仁無須負擔保之責。又系爭鑑定報告之鑑定內容僅就硬固混凝土氯離子含量進行檢測，就硬固混凝土鑽心試體之抗壓強度、鋼筋腐蝕速率、中性化深度及建物結構均未進行實質鑑定，且於系爭鑑定報告亦無法證明系爭房屋之建築結構安全受有影響，自難認定系爭房屋存有危及結構安全而屬不能補正之重大瑕疵存在，原告無從依民法第359 條、第277 條解除系爭不動產買賣契約，亦無從主張物之瑕疵擔保責任。
4.系爭契約第6 條第3 項之約定係指本買賣標的物如存有簽約時未能確認而得修復之瑕疵，應由出賣人負責修繕或以修繕費用減少買賣價金，如存有不得修復之瑕疵即建物主結構損害達危樓標準時，雙方無條件解除契約。如僅屬得修繕之瑕疵，自應依民法瑕疵擔保之相關規定處理。復系爭契約第6條第3 項為系爭不動產買賣契約之一般約定，同契約第13條之其他特別規定欄位記載由買賣雙方當事人手寫之「依現況點交房屋」，可證買賣雙方當事人均同意以契約第13條排除契約第6 條第3 項之約定，是原告不得以系爭契約第6 條第
3 項主張系爭契約無效。系爭房屋交付移轉已逾5 年，且修復系爭房屋所需費用未逾百萬，顯低於系爭不動產之買賣價金，倘捨修復系爭房屋之簡便方式而使原告應返還價金，並承受系爭房屋現況已非當年，且短少利用系爭房屋逾5 年之久，顯失公平。
㈡、縱認原告得解除契約，被告得主張同時履行抗辯，依民法第
259 條第1 款、第4 款、第6 款、民法第182 條規定，被告應返還系爭房屋或房屋之價額以及系爭房屋所生之孳息，並主張抵銷：
1.被告張宣仁實際因系爭不動產買賣受領之價金為497 萬9,35
4 元。
2.被告張宣仁於受領價金時無從得知系爭房屋是否有氯離子含量之相關問題，是被告張宣仁當時無從得知所受領價金可能無法律上原因，況系爭不動產買賣契約是否因解除條件成就而成為無法律上原因，尚待本件裁判，自無民法第182 條第
2 項規定之適用，被告張宣仁無庸另行償還附加之利息139萬4,791 元，及自105 年6 月14日起按月給付2 萬1458元之利息。原告自起訴後，至遲至106 年5 月24日兩造至系爭房屋現場勘驗時，均未實際與賴正華完成點交，是被告張宣仁於原告得返還系爭不動產前，均未受有利息之利益，原告亦未受有利息之損害。
3.原告自100 年1 月13日起至102 年8 月31日止均自系爭房屋受有出租9 間附帶衛浴出租套房而生之孳息共20個月，每月租金收入為3 萬7,516 元，20個月共計為75萬320 元之法定孳息。被告張宣仁得依民法第344 條規定主張抵銷，抵銷後應給付之金額為422 萬9,034 元（計算式：4,979,354 －750,320 ＝4,229,034 ）。
4.被告張宣仁於原告為對待給付前，得依民法第261 條準用第
264 條主張雙務契約之同時履行抗辯，拒絕自己之給付。縱認非屬對待給付關係，基於公平原則，應得類推適用民法第
264 條第1 項前段規定，使之發生同時履行抗辯。被告張宣仁既已合法提出同時履行抗辯，自無庸給付自受領時計算之利息。
5.如系爭不動產有因解除條件成就而自始無效之情形，原告因系爭房屋所受領之租金孳息，及原告因出售系爭不動產所獲之利益亦應依民法第181 條第1 項、第182 條後段、第179條規定返還其利益。
6.原告主張之148 萬8,023 元損害，係其返還自後手賴正華收取之買賣價金，非因系爭房屋所受之額外損害，況被告張宣仁已依約履行系爭不動產買賣，原告不得依系爭契約第9 條第1 項向被告請求任何損害賠償。
7.被告張宣仁非系爭房屋之起造人，縱於系爭契約成立時瑕疵即已存在，系爭房屋之瑕疵及其瑕疵之發生，亦非因可歸責於被告之事由所致，況被告既以現狀交付系爭房屋，則屬依債之本旨而為給付，自無依不完全給付相關規定負損害賠償責任之理。
8.聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准宣告免為假執行。
三、被告永泰鑫公司部分：
1.被告公司已盡善良管理人注意義務，對於委任義務、居間義務、仲介代辦到銷售、產權說明、房屋現況點交等，原告均知悉，對於交屋時點交、甚至房屋現況有學生居住，租賃點交，屋況均無問題。針對氯離子含量過高檢測部分，氯離子含量檢測於現況說明書上原屋主有詳細記載，房屋沒有做氯離子及輻射屋檢測，買方得要求做檢測，但是原告並未要求，且房屋現況無問題。
2.原告於99年12月25日以總價515 萬元成立系爭契約，仲介費收取10萬3,000 元，買賣契約有約定依現況點交房屋，及目前系爭房屋有出租，原告同意承受被告張宣仁與房客所訂立之租約。原告購買系爭不動產直至102 年8 月31日售出系爭不動產，持有期間長達2 年多，其中一直有人承租居住，也未提出屋況有任何修繕問題，原告當初購買系爭不動產係為收租之用，且在持有期間亦有取得收租之利益何來損害，不得請求被告永泰鑫公司返還服務費。
3.仲介人員非專業檢測人員，亦無檢測機器，無法判定房屋是否為海砂屋，不能因檢測結果認定房屋為海砂屋即認仲介隱瞞事實，現亦無法規強制屋主須檢測氯離子含量始得賣屋，僅得告知買方該房屋無檢測過氯離子，由買方自行決定是否購買，並無惡意隱瞞或欺騙等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：(本院卷一第310頁至第312頁)
㈠、原告於99年12月25日以515 萬元經由被告永泰鑫公司仲介，向被告張宣仁購買新北市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓全部及座落基地新北市○○區○○段○○○ ○號應有部分6 分之1，被告張宣仁同意補貼原告17萬646 元，於100 年1 月13日完成所有權移轉登記及點交交付，原告價金給付完畢。
㈡、原告支付被告永泰鑫公司仲介費34萬3,000元。
㈢、原告於102 年8 月31日以600 萬元出售於系爭不動產給訴外人賴正華。
㈣、系爭房屋經新北市建築師公會鑑定，取樣試體平均混凝土氯離子含量1.818kg/㎡。
㈤、原告與賴正華因系爭房屋，經本院104 年度重訴字第31號民事判決確定，原告於105 年9 月21日依該確定判決提存663萬8,023 元。
㈥、被證6、7、13、14之真正。
五、爭執事項：
㈠、原告是否得主張因買賣契約解除請求被告張宣仁返還受領之價金及利息？
1.系爭房屋是否為買賣契約所指之海砂屋？系爭買賣契約是否失其效力？
2.應返還之買賣價金515萬元或者是497萬9,354元？
3.應返還之利息為多少？
4.被告同時履行抗辯是否有據？是否影響遲延利息之請求？
㈡、原告得否依買賣契約第9條第1項請求被告給付損害賠償？
㈢、原告否受有租賃利益，而被告得否依民法第249 條第4 款、第182 條第2 項請求並主張抵銷？
㈣、原告請求被告永泰鑫公司返還給付居間報酬34萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、原告是否得主張因買賣契約解除請求被告張宣仁返還受領之價金及利息？
1.系爭房屋是否為買賣契約所指之海砂屋？系爭買賣契約是否失其效力？⑴系爭房屋是否為海砂屋？
賴正華對原告提起系爭房屋之解除契約之訴訟選定新北市建築師公會進行鑑定，其結果為：「取樣試體平均氯離子含量
1.818 公斤/ 立方米，高於「新拌混凝土最大水溶性氯離子含量規定國家標準CNS3090A2042：0.15公斤/ 立方米之規定」，有該公會105 年1 月7 日105 新北市建師鑑字第009 號鑑定報告書附卷可稽（本院卷一第110 頁至第111 頁）。
⑵按系爭契約第6 條第3 項約定「若檢測確認為輻射屋、海砂
屋或建物主結構損壞達危樓標準者，甲乙雙方同意無條件解除契約」，有該契約書影本卷內足憑（本院卷一第13頁）。
上開約定就「海砂屋」雖無定義，然依社會通念，購屋者購置房屋時，所期望者無非購買之房屋堅固、耐用並具備符合一般品質之安全性，是原告主張以前述與國家標準據以判斷是否屬俗稱之「海砂屋」，當為合乎情理之事。
⑶查系爭房屋係於70年5 月4 日建築完成，參見房屋建物登記
謄本建物標示部登記甚明；而經採取試體進行試驗，各試體之氯離子含量分別為1.738 公斤/ 立方公尺、2.554 公斤/立方公尺、1.697 公斤/ 立方公尺、1.541 公斤/ 立方公尺、1.560 公斤/ 立方公尺，平均則為1.818 公斤/ 立方公尺，有上揭鑑定報告書可考，縱以較為寬鬆之83年7 月22日所定國家標準（0.6 公斤/ 立方米）對照，其每個試體的氯離子含量亦均超過標準達2 倍至4 倍間，系爭房屋之氯離子含量已達「海砂屋」之標準，堪予認定。被告張宣仁雖引用鑑定報告所載「環境所含水氣量及成分：若環境中水氣多且含侵蝕性氣體，例如，近海岸及含硫氣地區，較易出現與高氯離子混凝土相關之損害現象」等語，抗辯坐落新北市淡水區之系爭房屋因鄰近海邊、環境中水氣多，致有氯離子含量高於國家標準之情，並非當然即為海砂屋云云，然以前開高於國家標準數倍之檢測數據以觀，系爭房屋氯離子含量過高，導因於建材因素之可能性當遠高於環境因素，被告張宣仁此項抗辯，遂不採取。
⑷由於被告張宣仁提供之現況說明書（本院卷一第76頁）表示
未曾做過氯離子含量檢測海砂屋檢測，故是否為海砂屋必須經專業儀器檢測，非由肉眼觀察即可，是所謂之現況點交，並非排除出賣人之瑕疵擔保責任，否則不必於系爭契約第6條特別約定海砂屋需經檢測確認。
⑸又被告張宣仁雖以上開鑑定報告未為中性化、鑽心試體耐震
測試，然新北市建築師公會已表示依據「新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點」、「臺北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」辦理鑑定，並進行現場會勘，並記錄牆面、平頂、地坪、樑等之龜裂、滲水、破損、拱起、剝落等情形，有現場調查記錄表、平面示意圖、現況照片為證。又系爭契約第6 條第3 項約定經檢測為輻射屋、海砂屋或建物主結構損壞危樓標準者，雙方同意無條件解約，其顯然將輻射屋、海砂屋單獨列為解除契約之事由，亦即以海砂屋約定為瑕疵之型態，無需構成主結構損壞之程度。故系爭契約定義之海砂屋應為一般人所認知之高氯離子含量之建物即可，無需達到主結構損壞。
⑹系爭建物經鑑定海砂屋，原告主張依系爭契約第6 條第3 項、民法第359 條規定解除系爭契約，應已合法生效。
2.應返還之買賣價金515萬元或者是497萬9,354元？⑴民法第259 條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：
一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」⑵系爭契約之買賣價金依書面記載為515 萬元，被告雖稱實際
上受有利益為497 萬9,354 元，然其中17萬646 元之差額，係因為系爭房屋於出售前已出租給學生居住，被告張宣仁已先收取租金、押租金以及預付寬頻及第四台等費用，故原告承受租賃契約，並與被告張宣仁就上開事項為找補，此參見被證6 之投資套房押租金分算表甚明（本院卷一第181 頁）。是以與系爭房屋之買賣價金無關。被告張宣仁應返還之價金為515 萬元。
3.被告應返還之利息為多少？依民法第259 條第2 款規定，契約解除後，受領金錢應附加受領時之利息，本金依515 萬元計算，利率應依民法第203條之法定利率即週年利率百分之五計算，是原告就100 年1月13日起至105 年6 月13日止5 年5 個月利息為139 萬5,14
3 元（元以下四捨五入）及自105 年6 月14日起按年息百分之5 計算之利息，均屬有據。
4.被告同時履行抗辯是否有據？是否影響遲延利息之請求？解除契約之後契約已失其效力，原先之給付欠缺法律上原因，收受利益者應將利益返還，即形成不當得利，收受利益者自應返還相對人，此回復原狀之義務乃為不當得利之特殊型態。故民法第259 條第2 項之義務，係因債權人之給付而發生，乃回復原狀之方法，故與民法第233 條之遲延利息，尚屬有間，故不受同時履行抗辯之影響。故原告據此請求被告張宣仁給付自受領日起附加利息返還，洵屬有據。被告以其主張同時履行抗辯故無需給付附加之利息，即有誤會。受領給付為金錢，應附加利息償還，而受領之給付為金錢以外之物，如生有孳息應返還，二者相互呼應，惟被告一方面主張原告應返還因受領標的物所生之孳息並進而主張抵銷，一方面卻拒絕給付自身受領金錢時之附加之利息，豈不相互矛盾。被告該部分抗辯核屬無據。
㈡、原告得否依系爭契約第9條第1項請求被告給付損害賠償？系爭契約第9 條第1 項約定「甲乙雙方如未依契約條款履行時經他方催告後仍不履行時，他方得逕自解除契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償」。被告基於系爭契約之義務主給付義務為移轉系爭房地所有權、點交房屋等，且被告並未保證系爭房屋非海砂屋，僅約定確認為海砂屋時，同意擔負瑕疵擔保責任，並未約定如確為海砂屋時被告應負損害賠償責任，是以系爭條款應係約定被告未履移轉登記、交付義務之損害。故原告依系爭契約第9 條第1 項請求被告給付損害賠償，即屬無據。
㈢、原告否受有租賃利益，而被告得否依民法第259 條第4 款、第182 條第2 項請求並主張抵銷？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。
2.查本件兩造間就系爭不動產所為之系爭契約業經原告合法解除，兩造並因此互負民法第259 規定之回復原狀義務乙情，則系爭契約依法即溯及於訂約時失其效力，揆諸前揭說明，被告得依民法第259 條第4 款規定行使回復原狀請求權。是被告抗辯原告應返還自100 年1 月13日交屋日起計算至102年8 月31日出售給賴正華為止出租系爭房屋之孳息，並主張與原告所須返還原告之買賣價金及附加利息互為抵銷，洵屬有據，應為可採。
3.原告應因受領標的物所生之孳息⑴100年1月13日起至101年6月30日止：
100 年1 月13日起至101 年9 月為止原告將系爭房屋委由永泰鑫租賃有限公司代為管理，此有證人任羿豪到庭之證言可佐，而依據證人所提供之管理明細表，計算出100 年1 月13日至101 年6 月30日收取之租金總額為44萬1,052 元，詳細說明如附件所示。惟被告將押租金及水電費用均計入孳息，然查，對照證人提出之明細表可知，押租金於承租人退租後均返還之（本院卷二第57頁），顯非原告所獲得之孳息，且系爭房屋水電費確有支出，再由承租者按一定比例負擔，顯非原告因系爭房屋所生之孳息，故押租金、水電費均不應列入計算。
⑵101 年7 月1 日起至102 年8 月31日之租金，由於原告否認
有繼續出租給他人，然經本院調取賴正華對原告之訴訟案件即104 年度重訴字第31號：原告表示自己未居住均出租給他人，而賴正華亦表示至訴訟為止均出租給他人等語。是以該期間之孳息，原告雖未說明租金實際收取之情形，本院僅得依現有之證據斟酌。由於系爭房屋格成9 間房間，大小不一、設備不同（有部分含衛浴），故租金有別，且有分以一學期出租、有的單月計算、有的以2 個月計算，故光從水、電費用之高低是無法區分實際上出租哪幾間房間，惟觀諸電費明細可知101 年7 月之後每月電費相較於100 年度相同月份，用電度數均降低，降低幅度不低，應可認知為承租的房間數降低，直到102 年度5 月才開始相當，如以上開⑴標準，則每月平均租金為25,103元（100 年1 月13日至101 年6 月30日約17.57 個月。441,052 ÷17.57 ＝25,103，元以下四捨五入），故本院斟酌上情，系爭房屋應有繼續出租情形，故以2 萬5,103 之七成計算，此段期間孳息為24萬6,009 元（計算式：25,103×0.7 ×14＝246,009 ）。
而⑴、⑵孳息合計為687,061 元（441,052 ＋246,009 ＝687,061 ）
4.另被告主張原告另受有利益85萬元云云。查，原告以600 萬元之價金出售給賴正華，因系爭房屋為海砂屋，經本院104年重訴字第31號判決確定，原告需將全數價金返還給賴正華，並已提存完畢，故原告並未因此受有85萬元之利益。
5.按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條前段定有明文。是本件被告主張以其得向原告請求返還之孳息，與其應返還原告之買賣價金及附加利息為抵銷，依前開規定應先用以抵充被告應給付原告價金之利息，而核計原告請求105 年6 月13日之之利息為139 萬5,
143 元，已如前述。準此，本件被告以其得向原告請求返還受另標的物所生之孳息，與其應返還原告價金之利息部分為抵銷，經抵銷後之剩餘利息為70萬8,082 元（計算式：1,395,143 －687,061 ＝708,082 元）。從而，本件被告張宣仁須返還原告買賣價金515 萬元及抵銷後剩餘之利息70萬8,08
2 元，及515 萬元自105 年6 月14日起至清償日止按年息百分之5 之利息。原告聲明請求被告返還之買賣價金及附加利息，於此範圍內為有據，逾此範圍則屬無據。
㈣、原告請求被告永泰鑫公司返還給付居間報酬34萬3,000 元，有無理由？
1.查系爭房屋據新北市建築師公會進行鑑定時所致做之現場調查紀錄表，系爭房屋係間隔為6 個房間分租，除編號為501之房間因無法取得承租人同意進入會勘外，其餘部位之勘驗發現走廊、502 、503 、505 、506 房之平頂即天花板，以及502 、503 號房之樑，均有大小不等龜裂、漬跡、拱起、破損等情，有該公會鑑定標的物現場調查紀錄表及照片說明表附於鑑定報告內可佐（鑑定報告第34頁至第45頁）。然上開跡證，均因系爭房屋裝設有輕鋼架而遭掩蓋，若非特意將輕鋼架移除，尚難以立即發現。
2.系爭買賣契約，並未要求就系爭房屋氯離子含量為檢測，而被告張宣仁於被告永泰鑫公司所提供之標的物現況說明書中，就系爭房屋有無滲漏水情形、是否曾經做過氯離子含量（海砂屋）檢測勾選「否」，則被告永泰鑫公司於房屋買賣雙方均未要求檢測下，似難認有權自行主動實施檢測。是被告永泰鑫公司居間本件原告與被告張宣仁買賣系爭房屋，於契約成立後乃以房屋現狀移交，期間不問賣方、買方、乃至仲介即被告永泰鑫公司，均未曾針對房屋是否存有海砂屋跡象檢視調查。何況該等狀況是否係為氯離子含量超過標準所致，於未經專業人員以專業儀器施測前，亦無從得知，故被告永泰鑫公司抗辯不知系爭房屋為海砂屋，尚為可採。本件依原告所提出之證據資料，既無法認定被告永泰鑫公司有何故意或過失不告知漏水、壁癌、油漆剝落及曾修繕過之情事，亦難謂被告永泰鑫公司之人員有未盡委任之義務。
3.復按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。民法第568 條定有明文。本條文之立法理由則記載「查民律草案第759 條理由謂居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最協當事人之意思。故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請求報酬。」學說另闡述「如居間人居間成立之契約，事後因成立時已附隨之情事，例如撤銷權、解除條件等原因而消滅時，居間人應負返還報酬之義務，因訂約時已存在之瑕疵而解除契約者，亦同。然如因契約成立後發生之情事，例如因債務不履行之解除或當事人合意解除等原因而消滅時，則不負此義務。（史尚寬，債法各論，第448 頁）。惟按居間契約係當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565 條之規定甚明。是居間契約為勞務給付契約之一種，而居間人之報酬則為其勞務給付之對價。又隨著社會變遷，不動產交易所涉法令規範益形複雜，為建立不動產交易秩序、保障交易者權益、促進不動產交易市場健全發展，立法者且制訂不動產經紀業管理條例，將居間仲介不動產交易之經紀人資格專業化與證照化。而為進行不動產之居間仲介，經紀人必須提供類似不動產之交易價格、有關契約內容規範之說明、提供關於不動產必要之資訊、告知依其專業應查知之不動產之瑕疵、協助買受人對不動產進行必要之檢查，以及其他中央主觀機關為保護交易當事人所為之規定，此等專業諮詢之勞務之提供，理應受到尊重並可於不動產交易市場上要求相當之對價。前揭民法第56
8 條固然明定居間人之報酬須以契約成立始得請求，解釋上亦且進一步認為契約若於成立後發現有無效或得撤銷之情，居間人負有返還居間報酬之義務；然居間人報酬乃其搓合仲介當事人訂立契約所提供勞務之對價，契約既然成立，足見居間人之仲介行為獲致效果，自有請求報酬之權利。若該契約於成立後因有無效或得撤銷之情形，不問居間人對於該無效或得撤銷原因之發生或存在是否可得歸咎，均因此喪失受領報酬之權利，不啻認為居間人所提供之勞務，僅能附隨於有效成立之契約而受評價，獨立而言毫無市場價值，此顯非建立專業不動產經紀人制度及保障不動產交易市場安全之旨，本院因此認為上開民法第568 條之適用，於契約成立後因故無效、撤銷或解除之情形，應採取限縮解釋，僅於居間人對於該無效、得撤銷、得解除原因之發生或存在可得歸咎時，方有返還報酬之義務。然其義務應在於告知依其專業應查知之不動產之瑕疵、協助買受人對不動產進行必要之檢查，而非強制契約當事人進行專業檢查。
4.從而，本件原告既無法舉證說明被告永泰鑫公司有何未盡委任之義務，或有何故意不告知系爭房屋有上揭氯離子含量超標即為海砂屋之情形，即難認為被告永泰鑫公司對於系爭房屋買賣契約無效原因之存在，有何可得歸咎之處，原告以此基於不當得利之法律關係請求被告永泰鑫返還給付仲介服務費萬元，即難謂有據；伊另以被告永泰鑫公司違反據實報告義務及善良管理人之注意義務，因而喪失報酬請求權，請求返還該仲介服務費，亦無理由。
七、從而，原告主張系爭房屋因氯離子含量超過國家標準，已屬系爭買賣契約第6 項第3 項所稱之海砂屋，依瑕疵擔保責任解除系爭契約，故請求被告張宣仁返還伊所給付之價金515萬元及附加之利息，乃有理由，然因被告張宣仁主張原告因受另領物所生之孳息行使抵銷後，故原告請求被告張宣仁給付585 萬8,082 元及515 萬元自105 年6 月14日起至清償日止按年息百分之五之利息為有理由，而被告張宣仁本於同時履行抗辯權，請求原告將系爭房屋、坐落基地即如附表所示之不動產所有權移轉登記給被告張宣仁及點交返還，亦應准許。至於請求被告永泰鑫公司返還居間報酬34萬3,000 元，則因被告張宣仁、永泰鑫公司均無法認定於契約成立時已經知悉系爭房屋係為海砂屋，原告另以不當得利之法律關係請求被告永泰鑫公司返還居間報酬，乃均認為無理由而不予准許。
八、本件事證已臻明確，以及兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，乃認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。
九、本件原告勝訴部分，原告及被告張宣仁均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保後併宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第三庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 郭如君附表：不動產標示┌──────────────────────────────────────────────┐│土地： │├─┬────────────────────────┬───┬─────┬─────┬───┤│編│ 土 地 坐 落 │ │ 面 積 │ │ ││ ├────┬────┬────┬────┬────┤地 目│ │ 權利範圍 │備 考││號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │ │ 平方公尺 │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼─────┼───┤│１│ 新北市 ○ ○○區 ○ ○○段 │ │278 │ 建 │186.22 │1/6 │ │├─┴────┴────┴────┴────┴────┴───┴─────┴─────┴───┤│建物︰ │├─┬──┬──────┬──────┬───┬────────────┬──┬───────┤│編│ 建 │ │ │建築式│ 建 物 面 積 │權利│ ││ │ │ │ │樣主要│ （平 方 公 尺） │ │ ││ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │建築材├──────┬─────┤ │ 備 考 ││ │ │ │ │料及房│ 樓層面積 │ 附屬建物 │ │ ││號│ 號 │ │ │屋層數│ 合 計 │用途及面積│範圍│ │├─┼──┼──────┼──────┼───┼──────┼─────┼──┼───────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │新北市淡水區│新北市淡水區│鋼筋混│5 層：88.95 │ │ │ ││１│3828│學府路205 巷│中興段278地 │凝土造│合計：88.95 │ │1/1 │ ││ │ │22號5樓 │號 │5 層樓│ │ │ │ ││ │ │ │ │房 │ │ │ │ │└─┴──┴──────┴──────┴───┴──────┴─────┴──┴───────┘