臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第856號原 告 上能建設開發股份有限公司（廢止登記清算中）法定代理人 張之毓即張美娟即清算人
鄭採英兼上二人之訴訟代理人 蔡恩惠被 告 孫義山訴訟代理人 陳松棟律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國105 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告公司於起訴前之民國97年11月24日，即由經濟部以經授中字第00000000000 號函廢止登記，依公司法第26條之1 準用第24條規定廢止登記之公司應行清算程序，並依同法第322 條第1 項規定股份有限公司之清算，以董事為清算人，依同法第8 條第2 項規定公司清算人於執行職務範圍為公司負責人，故原告公司廢止登記前之董事即蔡恩惠、張之毓即張美娟、鄭採英即為原告公司之清算人即法定代理人，有被告公司登記資料及董監事名單、戶籍謄本在卷可按（臺灣臺北地方法院104 年度訴字第1795號，下簡稱北院卷第39、40頁，本院卷第19至23頁），是以，原告公司以蔡恩惠、張之毓即張美娟、鄭採英為法定代理人，於法有據。
貳、實體方面
一、原告公司起訴主張：
（一）原告公司之關係企業「上乘建設開發股份有限公司（下簡稱上乘公司）為向訴外人黃義彬借款新台幣（下同）3000萬元周轉，與黃義彬簽署「協議書（下簡稱系爭協議書）」，由上乘公司提供8 戶建物（詳如附表三，不含土地）辦理變更起造人為黃義彬指定第三人即登記名義人陳隆輝等人以共同擔保借款清償，惟黃義彬僅實際借款2750萬元予上乘公司，上乘公司配合黃義彬之要求，按系爭協議書第一期、第二期借款金額簽發同額如附表一編號1 至8 所示之本票，另由原告公司以公司名義及蔡恩惠、張之毓（原名張美娟）、林美玲以個人名義背書後交付予黃義彬收執，嗣黃義彬於86年間以訴外人吳明智（下簡稱吳明智）名義，以附表一編號1 至8 所示本票為債權之證明向台中地院聲請核發86年度促字第43093 號支付命令。
（二）被告孫義山以臺灣台中地方法院（下簡稱台中地院）87年
5 月15日所為之87年度拍字第123 號拍賣抵押物裁定（下簡稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，並以附表一編號
7 本票（下簡稱系爭本票）作為債權之證明，向台中地院聲請88年度執字第13198 號執行事件，強制執行原告名下如附表二所示之建物3 棟及坐落基地，並以抵押權人之地位主張優先受償權利，再於89年5 月11日以債權人的身分以新台幣（下同）128 萬元聲請承受其中之附表二編號2之建物及坐落基地，於89年7 月18日取得所有權登記，再以上開系爭本票債權額抵繳拍定價金128 萬元，再依台中地院89年5 月17日製作分配表（下簡稱系爭分配表，詳本院卷一第74頁），於同年6 月9 日分配期日領取128 萬元價金（詳本院卷一第75頁），嗣於92年11月21日出售附表二編號2 建物予第三人鍾宏仁。被告固為附表二所示建物設定之第一順位抵押權人，但兩造間在系爭執行程序之前，已無債之關係，蓋因黃義彬早以吳明智名義持系爭本票為債權之證明，向台中地院聲請核發86年度促字第43093號支付命令，吳明智亦未曾通知原告有將系爭本票債權讓與被告，且系爭本票債權已由吳明智出售擔保物所獲之價金抵充清償完畢，縱附表二建物有設定抵押權予被告，亦無從屬之抵押債權存在。又上乘公司與訴外人林進來間給付租金訴訟中（台中地院89年度訴字第5 號、台中高分院90年度上易字第223 號），依林進來所提87年4 月24日與黃義彬簽立之買賣契約書，可知黃義彬係以3200萬元出售附表三所示8 戶建物予林進來，所得買賣價金足以清償附表一編號1 至8 （含系爭本票）之本票票款2750萬元及86年9 月25日起至87年4 月24日共206 日按年息6 ％計算之利息93萬1233元，合計2843萬1233元，故系爭本票之債權於87年4 月24日業已清償。至於附表一編號9 之本票係原告公司簽發予黃義彬作為之前借款之擔保或清償，但該紙本票業於86年10月17日從彰化銀行水湳分行帳戶匯款450萬元至黃義彬民權分行帳戶而清償，故該紙本票原本已歸還原告公司。
（三）被告取得系爭本票係無對價關係，不得享有優於吳明智之權利，故被告已不能行使系爭本票之票據權利。系爭本票之到期日為86年9 月25日，被告遲至88年6 月14日始聲請強制執行，票據追索權已罹於1 年時效而消滅。依被告之送達代收人黃義彬與原告間之往來書信足徵被告明知原告當時通訊地址，卻於聲請強制執行時，書寫舊址，以致執行程序之相關法院文書均無法送達原告及法定代理人，致原告無從異議，拍賣程序顯有違法，為此，爰依民法第17
9 條規定不當得利之法律關係訴請被告返還。
（四）聲明：
1.被告應給付原告128 萬元，及自89年5 月11日起算至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告公司於85年間以其所有如附表二所示之3 棟建物，設定本金最高限額1200萬元抵押權（下簡稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權擔保之債權種類為「全部」，存續期間為「不定期」，債務人為「原告公司、林美玲、蔡恩惠」，故系爭抵押權之擔保範圍及於「被告對於原告公司、林美玲、蔡恩惠之全部債權」，而非以借款債權為限，被告以債權未獲清償為由，向台中地院聲請拍賣抵押物，經該院以系爭拍賣抵押物裁定准許，被告持之為執行名義聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序，於法並無不合。被告於強制執行聲請狀，將借款、票款混用，不甚明確，惟被告於表明借款外，同時提出本票為證明，可證被告除主張借款債權外，同時主張票據債權，雖被告於聲請拍賣抵押物裁定時係提出附表一編號8 、9 之本票，於聲請強制執行時則提出系爭本票，先後有所不同，仍無礙被告權利之行使，而系爭本票既經原告公司之背書無誤，原告公司即應負背書人責任。
（二）雖原告公司指出被告聲請強制執行時提出之系爭本票，於吳明智聲請核發台中地院86年度促字第43092 號支付命令時亦提出相同之系爭本票，惟被告於聲請強制執行程序時，及聲請受分配時均持有系爭本票，故被告方為持有系爭本票之執票人，據以行使票據權利，並無不合，至於吳明智於聲請支付命令時將系爭本票列入其中即或屬實，但吳明智持有系爭本票（因未曾受償），仍得自由處分系爭本票，故被告取得系爭本票並行使權利，不受任何影響。又系爭本票之發票日86年7 月25日、到期日86年9 月25日，與系爭抵押權設定日期85年4 月2 日雖有不同，但系爭本票確係前開抵押權擔保範圍之債權。原告又主張被告對原告行使系爭本票之追索權已罹於時效，惟依民法第145 條第1 項規定，即使罹於時效，仍得依強制執行程序拍賣抵押物取償。
（三）被告提出系爭本票於台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序中行使權利時，尚未受償。依臺灣高等法院台中高分院（下簡稱台中高分院）104 年度上易字第30號民事確定判決第11頁24行起至第13頁第19行、第18頁第13行起至第21頁第17行，就上乘公司與黃義彬之間之借貸本金金額若干？黃義彬、林進來簽訂買賣契約買賣附表三所示8棟建物後黃義彬之受償情形如何？有頗為詳細之分析研判，依前開民事確定判決所認，截至89年5 月11日被告依台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序受分123 萬3638元時止，黃義彬對上乘公司之借款本金，尚有548 萬7850元未獲清償，故無原告公司主張業以附表三所示8 棟建物清償系爭本票之債務云云即非可採，況如以黃義彬於本院作證時所證「利率為月息3 分」為準，黃義彬對上乘公司之借款利息，應為年息20% （月息3 分換算為年息36%，依民法第205 條規定，超過20% 不計），則於89年5 月11日被告行使系爭本票權利時之「黃義彬對上乘公司借款本金金額」，自更高於上述548 萬7850元。
（四）原告公司主張台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序，其相關程序之遵守，含相關通知，文書之送達，係由執行法官、書記官、執達員等依法辦理，當時既未見有何程序之質疑或異議，原告公司亦未具體指明有何程序之重大瑕疵，不可採信。被告於台中地院88年度執字第13198號強制執行程序中，以債權人身分聲明承受執行標的物，受償128 萬元（依分配表記載係受償123 萬3638元，其他為執行費），被告確有系爭本票權利、合法系爭抵押權，受執行案款分配，自非不當得利等語以資抗辯。
（五）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、法官協同兩造整理、更正本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷一第15
4 、155 、212 頁，本院卷二第29、30頁）：
甲、不爭執事項
（一）兩造間無500 萬元之直接借貸關係。
（二）上乘公司為原告公司之關係企業。
（三）上乘公司與黃義彬於85年5 月間簽立協議書（原證6 ）。
（四）上乘公司於86年9 月25日簽發票號FD0000000 號、金額50
0 萬元之本票（即附表一編號7 ，下簡稱系爭本票）後，由原告公司（空白）背書轉讓予第三人黃義彬。
（五）吳明智聲請台中地方法院對原告及上乘公司核發支付命令，經台中地院於86年11月10日以86年度促字第43093 號支付命令命原告及上乘公司應連帶給付吳明智票款2750萬元及自86年9 月25日起按年利率6 ％計算之利息（原證5 ），而吳明智聲請前開支付命令時主張之票款包含系爭本票
500 萬元。
（六）黃義彬與林進來於87年4 月24日，就台中市○○區○○○街○○○○ 號等8 棟建物（詳北院卷第29頁，下簡稱系爭8棟建物，不含土地，詳如附表三）簽立買賣契約（原證7）。契約約定付款方式為簽約日起7 日內交付1000萬元，並約定所有價金於簽約日起120 天付清。
（七）系爭8 棟建物即原證6 協議書「週轉金撥款條款」第二條所列之八戶建物。
（八）原告公司曾提供附表二之3 棟建物及坐落基地，設定第二順位之最高限額1200萬元抵押權予被告，設定權利範圍：
「全部」、存續期間登記為不定期限，債務人登記為上能公司、林美玲、蔡恩惠，被告聲請拍賣抵押物，經台中地院於87年5 月15日以系爭拍賣抵押物裁定准許（原證4 ）。
（九）被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序，強制執行原告公司財產，被告於台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序，89年5 月11日第三次拍賣期日，以債權人身分出價128 萬元並聲請承受其中附表二編號2 之建物。
乙、爭執事項
（一）被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台中地院88年度執字13198 號強制執行原告公司財產，前開抵押權擔保之債權為何？被告是否明知原告公司實際送達地址，卻於聲請前開執行程序時，未記載原告實際送達地址，以致法院無法將相關資料送達原告實際地址，原告不知前開執行程序？
（二）系爭本票之票款債權，是否為前開抵押權擔保之債權？系爭本票之原因關係是否原告公司為擔保上乘公司向第三人黃義彬借款周轉3000萬元或2750萬元，而由原告公司在系爭本票上背書轉讓予黃義彬作為借款擔保使用？系爭本票之債權人是否為吳明智並經吳明智持以聲請台中地院對原告公司核發86年度促字第43093 號支付命令？
（三）兩造間有無系爭本票票款之債權債務關係？系爭本票是否為前開抵押權擔保債權之證明？
（四）系爭本票之票款債權是否業經黃義彬出售系爭8 棟建物（即台北地院卷第29頁，）而於87年4 月24日（即原證7 ）清償？
（五）被告於聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序時，對原告公司行使系爭本票之票款追索請求權是否已罹於時效（本院卷第92頁）？
（六）原告公司主張被告於台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序以債權人身分出價128 萬元並聲請承受其中8125建號建物，而於89年5 月11日受償之128 萬元拍賣分配款係屬不當得利，欠缺法律上原因，是否有據？
（七）原告依民法第179 條、第182 條第2 項規定，訴請被告返還128 萬元及自89年5 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有據？
（八）原本第三人吳明智持有系爭本票，在被告持以聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行之前，是否於系爭本票到期後有合法債權讓與並通知原告？系爭本票債權讓與之效力是否及於原告？
四、本院之判斷
（一）被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台中地院88年度執字13198 號，強制執行原告公司財產，系爭抵押權擔保之債權為何？
1.經調取系爭拍賣抵押物裁定卷，卷內被告聲請當時提出之他項權利證明書有關系爭抵押權設定內容即如附表二之抵押權登記內容欄所載，而由登記內容可知當時原告公司所有如附表二所示之3 棟建物係於85年6 月5 日完成登記「增加擔保」而追加設定抵押權予被告，此對照原告提出88年11月19日列印之附表二編號2 建物之登記謄本明載「登記原因：擔保物增加」（本院卷一第202 頁）可明。
2.復細譯台中地院88年度執字第13198 號執行卷內，被告以系爭拍賣抵押物為執行名義聲請強制執行時，所提出之他項權利證明書、歷次抵押權設定契約書、他項權利變更契約書等原本以為抵押權實行之證明，其中，系爭抵押權有以下歷次之設定登記、變更登記等情：
①依台中市中山地政事務所85年4 月2 日收件字號107710號
抵押權設定契約書顯示，附表二所示3 棟建物坐落之基地即台中市○區○○○○段○○○ ○號土地（權利範圍全部）係抵押債務人林美玲所有，於85年4 月1 日設定最高限額抵押權4800萬元予被告，連帶債務人包含原告公司、蔡恩惠、林美玲，債務範圍包含共同債務全部，而抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄即詳載「. .2.本抵押權係為擔保債務人所簽發之票據兌現而提供之最高限額抵押權。3.凡債務人簽發或背書之票據不問有無提示付款或其他債權憑證，不問其發生日期，在抵押權設定前或後，均擔保在內，到期在先者，未獲清償，未到期者，均視為到期，得拍賣抵押物取償。」等語。
②依台中市中山地政事務所85年6 月3 日收件字號189970號
之抵押權設定契約書，被告與抵押債務人兼義務人原告公司、抵押債務人蔡恩惠、林美玲復追加設定擔保物即原告公司所有包含附表二所示3 棟建物在內之多筆建物，而抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄即載明「2.追加原設定85年4 月2 日收件字第107710號」等語。
③依台中市中山地政事務所85年6 月3 日收件字號189980號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物增加，「變更內容」為「變更○○○區○○○○段○○○ ○號，所有權全部。85年4 月2 日收件字107710號。變更後：土○○○區○○○○段○○○ ○號，土地壹筆。建物詳附清冊（即包含附表二所示3 棟建物等多筆建物）。」④依台中市中山地政事務所85年8 月17日收件字號309650號
、85年8 月29日收件字號328430號之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更內容」為「85年4 月2日收件字號普字第107710號抵押權設定案。變更○○○區○○○○段○○○ ○號土地壹筆。建物詳如附表（85年6 月
3 日收件號189970號之追加設定案）。變更後：建物詳附清冊。」⑤依台中市中山地政事務所85年9 月17日收件字號357510號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更內容」為「變更前：建物如附表，85年8 月17日收件號309650號之抵押權設定在案。85年4 月2 日（應係誤載，正確應為85年6 月3 日）收件號189970號。變更後：建物詳附表（仍含附表二所示3 棟建物）。」⑥依台中市中山地政事務所85年9 月17日收件字號357500號
之抵押權設定契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定，林美玲所有之前開309 地號土地（權利範圍7637/10000）設定最高限額4800萬元抵押權予被告，債務範圍包含共同債務全部，權利存續期限為不定期，利息無，遲延利息無，債務清償日期依照個契約所約定之清償日期，而抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄即詳載「. .2. 本抵押權係為擔保債務人所簽發之票據兌現而提供之最高限額抵押權。3.凡債務人簽發或背書之票據不問有無提示付款或其他債權憑證，不問其發生日期，在抵押權設定前或後，均擔保在內，到期在先者，未獲清償，未到期者，均視為到期，得拍賣抵押物取償。」等語。
⑦依台中市中山地政事務所85年10月4 日收件字號377770號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物增加，「變更內容」為「85年4 月2 日（應係誤載，正確應為85年6 月
3 日）收件號189970之抵押權設定在案。變更前，建物如附表，85年8 月29日收件號328430號之追加設定在案。變更後：土地詳如標示（即309 地號土地，權利範圍7637/10000）。建物詳附表（仍含附表二所示3 棟建物）。」⑧依台中市中山地政事務所85年10月4 日收件字號377770號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更內容」為「85年9 月17日收件號357000之抵押權設定在案。變更前，土地：詳如附清冊所載（土地持分7637/10000），建物詳如附表。變更後：土地詳如清冊所在（土地持分3627/10000。建物詳如附表（仍含附表二所示3 棟建物）。」⑨依台中市中山地政事務所85年11月29日收件字號651950號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更內容」為「原85年9 月17日收件號357000號。變更前：詳如附冊（即68戶建物），土地持分3627/10000，○號○區○○○○段○○○ ○號。變更後：建號8084、8094、8095、8105、8124、8125、8126、8156、8158、8168、8174、81
75、8177、8181、8183、8185、8116計17戶（仍含附表二所示3 棟建物）。土地持分909/100○○ ○區○○○○段○○○ ○號。變更前：登記次序：0001、0059。變更後：登記次序：0001」。
⑩依台中市中山地政事務所85年12月27日收件字號490640號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更內容」為「依85年6 月3 日收件號189970號抵押權設定按擔保物減少。變更前：土地標○○○區○○○○段000 地號持分909/10000 。建物標示：建號8084、8094、8095、8105、8116、8124、8125、8126、8156、8158、8168、81
74、8177、8181、8183、8185、8176。變更後：土地標○○○區○○○○段○○○ ○號持分821/10000 。建物標示：
8084、8094、8105、8116、8124、8125、8126、8156、81
58、8168、8174、8177、8181、8183、8176（仍含附表二所示3 棟建物）。變更前：登記次序：0001、0059、0060。變更後：登記次序：0001」。
⑪依台中市中山地政事務所86年1 月20日收件字號22340 號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少、權利範圍變更、登記次序變更。「變更內容」為「原85年6 月3日收件號189970號抵押權設定案。㈠變更前：土地標○○○區○○○○段○○○ ○號持分821/10000 。建物標示：建號8084、8094、8105、8116、8124、8125、8126、8156、8158、8168、8174、8176、8177、8181、8183計15棟。標的次序：0001、0059、0066、0067。㈡變更後：土地標○○○區○○○○段○○○ ○號持分565/10000 。建物標示：
8084、8094、8116、8125、8126、8156、8168、8174、8183計9 棟。標的次序：0001。」⑫依台中市中山地政事務所86年7 月31日收件字號290620號
之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少、權利總價值及範圍變更、登記次序變更。「變更內容」為「85年
6 月3 日收件之189970號抵押權設定案。㈠變更前：土地標○○○區○○○○段○○○ ○號持分565/10000 。建物標示：建號8084、8094、8116、8125、8126、8156、8168、8174、8183計9 棟。權利價值：最高限額4800萬元。㈡變更後：建物標示：建號8094、8125、8183計3 棟（即附表二所示3 棟建物）。權利價值：最高限額1200萬元。」
3.按最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院62年台上字第776 號、84年台上字第1967號判例要旨參照），可徵最高限額抵押權設定契約書之約定自為抵押權效力所及，而由前述第2 點關於第①次至第⑫次之設定、變更設定歷程可知，被告與原告公司等抵押債務人設定最高限額抵押權後，除抵押義務人增減、擔保物（土地、建物數量）增減、權利範圍增減以及權利價值由最高限額4800萬元變更為1200萬元外，其餘有關最高限額抵押權擔保債權範圍之約定從未變更，均如台中市中山地政事務所85年6 月3 日收件字號189970號之抵押權設定案，仍依原85年4 月2 日收件字第107710號抵押權設定案之約定內容，亦即擔保債務範圍包抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲之共同債務全部，且係為擔保債務人所簽發之票據兌現而提供之最高限額抵押權，凡債務人簽發或背書之票據不問有無提示付款或其他債權憑證，不問其發生日期，在抵押權設定前或後，均擔保在內，到期在先者，未獲清償，未到期者，均視為到期，得拍賣抵押物取償，換言之，歷經各次設定、變更設定後，最終為抵押義務人兼債務人即原告公司提供附表二所示3 棟建物設定最高限額1200萬元抵押權予被告（即系爭抵押權，詳如附表二），系爭抵押權擔保範圍即包含85年4 月2 日抵押權設定之前或之後，被告對原告公司及蔡恩惠、林美玲簽發或背書之票據債務甚明，因此，原告主張系爭抵押權僅擔保原告公司與被告間之借款債務云云，即非可採。
（二）按抵押權人聲請強制執行者，依法院為拍賣抵押物許可強制執行之裁定為執行名義；又債權人聲請強制執行，依拍賣抵押物裁定聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本等證明文件，強制執行法第4 條第1 項第
5 款、第6 條第1 項第5 款定有明文。又強制執行法第6條第1 項第5 款所稱之「債權及抵押權之證明文件」，執行法院仍應為形式上之審查，於最高限額抵押權之情形，因未登記有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認抵押債權存在，且從抵押權人提出之債權證明文件為形式上之審查，不能明瞭是否有抵押債權存在時，自不得准許其強制執行之聲請（最高法院96年度台抗字第298 號裁定要旨參照）。查被告於88年6 月14日聲請台中地院88年度執字第13198 號執行程序時，業已依強制執行法第6 條第1項第5 款提出系爭拍賣抵押物裁定書、確定證明書及系爭本票正本、附表二所示3 棟建物之建物登記謄本、他項權利證明書正本、前述第（一）點第①次至第⑫次之歷次設定及變更設定之契約書正本，以證明其為抵押權人，因持有原告公司背書系爭本票之票款債權未獲清償，並經法院許可拍賣抵押物而聲請強制執行，形式上觀之，已符合前開法條規定，執行法院准許其強制執行之聲請，於法並無不合。雖原告公司主張被告是否明知原告公司實際送達地址，卻於聲請前開執行程序時，未記載原告實際送達地址，以致法院無法將相關資料送達原告實際地址，原告不知前開執行程序云云，查被告於88年6 月14日聲請前開強制執行時，固將原告公司地址載為「台中市○區○○路○○號
7 樓之4 」、法定代理人蔡恩惠地址載為「台中市○區○道○街○ 號」（詳北院卷第10至12頁），但均與被告於前開強制執行程序中提出之原告公司及法定代理人公司登記資料及戶籍謄本所載地址互核相符。雖原告公司提出其寄送吳明智或黃義彬或被告之存證信函以及公司所在建物之異動索引（本院卷一第83、84、116 頁），主張當時原告公司地址業已遷往台中市○○街○○○ ○○ 號13樓，然由前開異動索引僅可證明原告公司地址所在建物於87年11月3日拍賣由第三人取得所有權，但無從知悉原告公司是否仍繼續以承租或其他方式在同址繼續營業，且前開存證信函寄發日期不明，無從以此推知被告於88年6 月14日聲請前開強制執行程序時，已知悉原告公司遷移之新址。再由原告公司87年4 月27日寄送吳明智之存證信函（本院卷一第
11 3頁），原告公司地址仍載為「台中市○區○○路○○號
7 樓之4 」，則台中地院87年5 月15日所為之系爭拍賣抵押物裁定，係於88年2 月5 日送達原告公司前開地址，仍由管理委員會代收，難謂被告於88年6 月14日聲請前開強制執行程序時，已知悉原告公司遷移至「博愛路新址」，何況，原告公司知悉前開強制執行程序之進行，曾於88年12月29日向台中地院具狀聲明異議，狀上原告公司送達地址係載為「台中市○○○街○段○○○ 號11樓之3 」，與原告公司前開主張聯繫之博愛路地址不符，此外，原告公司聲明異議之理由略為「. . . 債務人（指原告公司）前向債權人（指被告）借調新台幣400 萬元，而提供附表二編號2 建物為其抵押擔保債權，惟債務人後已償還350 萬元，另餘額50萬元併債務人之關係企業之借貸抵充。. . .債權人明白知道債務人住所異動新址及聯絡電話，應通知而不通知的行止，債權人就本案斷然所為之程序，關係債務人利害權益的影響殊屬不妥，. . . 依強制執行法第12條規定對之聲明異議，或暫停程序並駁回其執行之聲請..」等語，嗣經台中地院於89年1 月31日以88年度執字第13
198 號裁定駁回聲明，原告公司並未提出抗告而確定，是以，原告公司遲至本件訴訟猶以前詞主張被告違反民事訴訟法第136 條規定（本院卷二第36頁），強制執行程序違法可議云云，尚非可取。
（三）原告主張系爭本票係上乘公司向黃義彬借款2750萬元，由上乘公司簽發後，再由原告公司等人背書轉讓予黃義彬，再經吳明智於86年11月間持以向台中地院聲請對原告公司、上乘公司、林美玲、蔡恩惠、張之毓等人核發86年度促字第43093 號支付命令一情，固據其提出前開支付命令聲請狀、支付命令及系爭協議書為佐（北院卷第18至23頁），惟查：
1.觀諸系爭協議書上乘公司與黃義彬係約定借款3000萬元，證人黃義彬到院亦證稱：臺灣高等法院台中分院104 年度上易字第30號判決書之不爭執事項第1 點至第5 點為事實，伊依系爭協議書借予上乘公司之借款，資金來源包含吳明智及被告，上乘公司分批持附表一編號1 至8 給伊，伊才交付借款，口頭約定借款利息為月息3 分利，本票所載到期日即為清償日，上乘公司向伊借款3000萬元後，又陸續持附表一編號9 至12本票向伊借款，因為吳明智是金主，上乘公司未履行清償借款，故附表一編號1 至8 本票以吳明智名義聲請核發支付命令，被告也是金主，上乘公司提供之擔保品有部分以被告名義設定為抵押權人，才將系爭本票給被告作為債權憑證，因系爭本票亦未受償等語（本院卷一第208 至210 頁），可知上乘公司係向黃義彬借款而簽發交付由原告公司背書之附表一編號1 至8 合計2750萬元之本票，以及附表一編號9 至12合計800 萬元之本票，而吳明智及被告均為黃義彬借貸上乘公司款項之金主。
2.參以①吳明智持附表一編號9 、10所示之本票，聲請台中地院核發86年度促字第43092 號支付命令，命原告公司、上乘公司、張之毓、林美玲、蔡恩惠連帶清償吳明智400萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年利率6 ％計算之利息。②吳明智持附表一編號1 至8 所示本票向台中地院聲請核發86年度司促字第43093 號支付命令，命上乘公司、原告公司、張之毓、林美玲、蔡恩惠連帶清償吳明智2750萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年利率6 ％計算之利息。③黃義彬持附表一編號11、12所示本票，向台中地院聲請核發86年度促字第43094 號支付命令，命大為公司、上乘公司、原告公司、張之毓、林美玲、蔡恩惠連帶清償黃義彬400 萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年利率6 ％計算之利息，有原告提出前述①至②之支付命令及聲請狀在卷可按（北院卷第18至22頁、本院卷一第119至122 頁），前述③支付命令卷及聲請狀則已銷毀，有台中地院104 年11月3 日函覆在卷可參（本院卷一第130 頁），但為原告公司訴訟代理人所不爭執（本院卷一第49頁，另詳附表一之說明），堪信為真。
3.對照原告公司87年4 月27日寄發吳明智之存證信函（本院卷一第113 至116 頁）主張前述第43092 號支付命令即附表一編號9 以及票據號碼「138767」之本票合計400 萬元業於86年10月17日自彰化銀行水湳分行帳號00000-0000帳戶，匯入450 萬元至吳明智指定帳戶，已清償全部借款，超額之50萬元係償還原告公司背書之另案龍觀集2700萬之部分欠款，要求撤銷前開支付命令等語，堪信前開本票確係原告公司向黃義彬、吳明智借款而簽發或背書，然原告公司存證信函之主張，業經黃義彬委請律師函覆拒絕返還本票、撤銷支付命令等（本院卷一第117 頁），經本院函詢彰化銀行水湳分行前開「00000-0000帳戶」帳號不完整，且交易紀錄及本票付款紀錄均已逾保存年限而無法提供（本院卷二第8 頁），而如前開第（二）點所述，原告公司前於88年12月29日在台中地院88年度執字第13198 號執行程序中，係以清償350 萬元及50萬元為由聲明異議，經執行法院裁定駁回聲明後，原告公司亦未以清償為由提出債務人異議之訴，此外，原告公司於本件訴訟自始未提出前開存證信函所稱匯款之匯出帳戶或清償取回本票原本資料以實其說，是以，尚無證據可資證明附表一編號9 本票及票據號碼138767本票之票款債務以及其所擔保之借款債務，業已清償。
4.承上所述，前述第2 點①至③件支付命令均係台中地院於86年11月10日核發支付命令，參以原告公司前開存證信函（本院卷一第113 頁）自承有收受前述①第43093 號支付命令，而前述①至③之支付命令之送達地址均屬相同，堪信應已合法送達原告公司等債務人，並有台中地院核發之確定證明書可佐（北院卷第18頁背面、本院卷一第119 頁背面），依修正前民事訴訟法第521 條規定確定支付命令與確定判決同一效力，則前述①至③支付命令即附表一編號1 至12所示本票之票據債務人即原告公司應連帶清償吳明智3150萬元本息、清償黃義彬400 萬元本息，合計應給付金額為3550萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年利率6 ％計算之利息，準此，附表一所示12紙本票票面金額合計3550萬元，已逾上乘公司與黃義彬間系爭協議書約定之借款3000萬元，且附表一所示12紙本票之發票日多為86年6 月25日或7 月25日，到期日均為86年9 月25日，以此推算借款期間約為2 至3 個月不等，如依證人黃義彬證述與上乘公司口頭約定借款利息為月息3 分即月息3 ％，如借款本金為2750萬元，借款期間均為3 個月，依此計算3個月利息僅為247 萬5000元【計算式：2750萬元×3%×3=
247 萬5000元】，本息合計為2997萬5000元，簽發票面金額合計3550萬元本票，有違常情，故原告公司主張黃義彬僅借款2750萬元予上乘公司尚非可採。
5.交互參酌原告公司之主張及證人黃義彬之證述，可知系爭本票確係上乘公司向黃義彬借款，而簽發並由原告公司等背書後，未記載受款人，以空白背書方式（即未記載被背書人黃義彬）即交付予黃義彬用以擔保借款清償，有系爭本票彩色影本在卷可佐（本院卷一第72頁），按本票依背書及交付而轉讓。無記名本票得僅依交付轉讓之。又背書人不記載被背書人，僅簽名於本票者，為空白背書。又空白背書之本票，得依本票之交付轉讓之。票據法第124 條準用第30條第1 項、第31條第3 項、第32條第1 項定有明文。查系爭本票未記載受款人，係採空白背書方式轉讓，亦無禁止背書轉讓之記載，即屬無記名本票得僅依交付轉讓之（最高法院68年台上字第1939號判例要旨參照），而票據法第124 條、第30條第1 項規定係民法第297 條第1項但書所指不適用讓與通知之例外規定（最高法院75年度台上字第83號判決要旨參照）。準此，上乘公司簽發、原告公司等人空白背書轉讓黃義彬，黃義彬取得後得以交付方式轉讓之，無庸對發票人或背書人等票據債務人為票據債權讓與通知。復觀諸系爭本票（本院卷一第72頁）係於86年10月7 日經由彰化銀行城東分行託收，向指定擔當付款人即彰化銀行水湳分行提示付款，同年月24日因發票人即上乘公司存款不足及拒絕往來，付款人因而拒絕付款，故系爭本票之執票人確有因到期不獲付款之情，而提示付款之執票人為何，依前開說明，尚無可知。
6.按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（最高法院66年台上字第636 號、44年台上字第217 號判例要旨參照）。查吳明智於86年11月3 日提出附表一編號1 至8 之本票影本（含系爭本票）向台中地院聲請對上乘公司、原告公司、蔡恩惠等人核發支付命令，命其等連帶清償2750萬元票款本息，固有聲請狀及支付命令在卷可參（北院卷第18至22頁），惟吳明智嗣後並未以前開支付命令為執行名義以及系爭本票正本為債權證明聲請強制執行上乘公司或原告公司等債務人財產，是以，吳明智於聲請前開支付命令時是否為系爭本票正本之現實占有人，尚不可明。反觀被告以系爭拍賣抵押物為執行名義，聲請台中地院88年度執字第13198 號執行事件，提出系爭本票正本以為債權證明，足徵被告確為系爭本票之現實占有人，依前開規定，被告自得依法行使系爭本票之票據權利甚明。
7.雖原告公司一再主張吳明智業已持系爭本票聲請核發支付命令在先，被告持之為強制執行名義之債權證明在後，然如前所述，吳明智並未以系爭本票為債權證明並行使票據權利而受償票款，即無重複行使票據或重複受償之情。縱認吳明智聲請核發支付命令時現實占有系爭本票正本，嗣方交付讓與系爭本票予被告，至多僅可推論被告有在系爭本票到期後或拒絕付款後受讓系爭本票之可能，而票據法第41條第1 項所謂到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力，係指期後背書所移轉者，僅為該票據之債權，無票據法上擔保效力，亦無抗辯限制之效力，與民法上一般債權讓與之效力相同，人的抗辯並不因讓與而中斷，票據債務人仍得以所得對抗執票人前手之事由對抗執票人而已，非謂執票人因此不得享有票據上之權利（最高法院72年度台上字第1158號判決要旨參照），而無記名本票雖非於到期後背書轉讓，而於到期日後仍得以交付轉讓，且無庸通知債務人，已見前述，因此，原告公司主張其未受讓與通知，被告持有系爭本票正本主張之票據債權對其不生效力云云，亦非有據。
8.如前所述，系爭本票係上乘公司向黃義彬借款而簽發，經原告公司空白背書而轉讓，黃義彬交付轉讓被告，被告依法取得系爭本票而不獲付款，而系爭本票之票據債務乃系爭抵押權設定後之存續期間所發生，自為系爭抵押權效力所及，附此敘明。
（四）原告公司主張系爭本票之票款債權業經黃義彬於87年4 月24日出售附表三所示8 棟建物與林進來得款3200萬元而清償云云，經查：
1.依原告提出上乘公司與黃義彬間之系爭協議書（北院卷第23頁），上乘公司確於85年5 月23日簽約時，約定將坐落台中市○○段○○○○○○○○○○○○○ ○號土地共計26筆向黃義彬借貸3000萬元，分3 期撥放，第一期款為上乘公司就前開土地向地政機關辦理預告登記、設定抵押權登記，就土地上興建中之建物8 戶辦理起造人名義變更送件撥款（甲方需依附件一即附表三編號1 至7 之名冊完成起造人變更手續）。第三期款為上述八戶建物第一次登記完成後撥款，而附表三編號8 建物，據證人黃義彬到院證稱因為黃麗香也是金主，故指定黃麗香為第8 戶之登記名義人等語（本院卷一第211 頁），堪信附表三所示8 棟建物設定抵押權係以擔保上乘公司與黃義彬借款3000萬元之清償無訛。
而依原告提出黃義彬與林進來間之87年4 月24日買賣契約書（北院卷第24、25頁、本院卷一第289 頁），契約書第二條約定「買賣金額：總價3200萬元」。第三條付款方式約定「1.簽約日甲方（林進來）付予乙方（黃義彬）50萬元。2.七日內乙方備妥抵押權設定書狀交付予第三人呂新田代書，甲方交付950 萬元予呂新田代書。俟抵押權設定辦妥後，由呂新田代書直接付予乙方。3.每移轉壹戶完成甲方付予乙方430 萬元，待全部價款付清，則乙方無條件將產權全部移轉甲方，但所有價款須於簽約日起120 天內付清，如未付清，甲方須付予乙方未付清價款之利息，年息9 ％，但得延90天為限。逾期未清償價款利息按年息27％付予乙方」等語，可徵黃義彬簽立前開買賣契約書當日要無可能立即取得3200萬元之買賣價金。
2.參以證人黃義彬到庭證稱：附表三所示8 棟建物係擔保上乘公司借款3000萬元及附表一編號1 至8 之本票票款，因為附表一至編號1 至8 之本票全部跳票，上乘公司亦未依約清償借款，故於87年4 月24日與林進來簽立買賣契約，原本依約是要將房屋賣斷給林進來，但林進來沒有錢，且出售沒有土地之房屋是需要銷售技巧，故與林進來約定，由林進來以附表三所示8 棟建物抵押向金主簡先生等人借款，簽約時先給付50萬元，設定抵押後再交付950 萬元，合計1000萬元給伊，之後林進來出售後再付錢，林進來未依約於簽約後120 日清償，並同意林進來延期履行於每出售一戶，就支付部分買賣價金給伊，但金額會比出售金額少一點，因為銷售有成本支出，故會要求每戶付400 萬元以上，只要全部支付伊合計3200萬元即可，其餘的則歸林進來，林進來是在簽約後一年付清，但詳細時間不記得，林進來支付之3200萬元是用來抵充上乘公司之借款及票款本息，仍不足清償，伊僅能確認有拿到林進來交付的3200萬元，至於林進來之債權人嗣後是否聲請強制執行附表三編號8 建物取償，伊不清楚等語（本院卷一第209 至212頁），並斟酌原告提出另案林進來與簡惠美等3 人於87年
5 月4 日簽立之抵押借款契約（本院卷一第288 頁），調取台中地院91年度訴字第2635號黃麗香（即附表三編號8建物登記名義人）與簡惠美、簡志強、簡惠音間分配表異議之訴案卷內之林進來與簡惠美等3 人間之抵押借款契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書以及證人即承辦塗銷抵押權之代書陳麗嬌91年9 月3 日到庭證述內容等，堪信證人黃義彬於87年4 月24日簽立買賣契約時先取得50萬元，於87年5 月4 日林進來完成抵押權設定向金主簡志強等3 人借款1000萬元後方交付950 萬元予黃義彬，堪以認定。
3.附表三所示8 棟建物坐落土地，上乘公司、張美娟、蔡恩惠（即原告公司當時法定代理人）亦與林進來於87年6 月11日簽立協議書、授權書（見台中地院89年度訴字第5 號張美娟與林進來給付租金事件卷，林進來89年4 月26日當庭提出之答辯狀內），顯見原告公司對於黃義彬與林進來就附表三所示8 棟建物簽立買賣契約書，亦有所知悉。
4.衡之一般房屋交易習慣，買受人應會分期給付價金，林進來亦可能再隔一陣子才交付予黃義彬，茲因黃義彬與林進來間之買賣迄今相隔近20年，並無相關直接資料以資證明，故依最有利於債務人之方式計算，即以林進來將房屋所有權移轉登記予買受人時，作黃義彬獲償日期之認定，應屬公允，準此，參以附表三所示8 棟建物從登記名義人（即質押登記人）移轉所有權登記予購買人日期，可知林進來依序應分別於下列時間出售房屋得款如下：87年8 月24日630 萬元、87年8 月28日580 萬元、87年10月12日520萬元、88年4 月7 日558 萬元、88年6 月14日560 萬元、88年9 月1 日550 萬元、88年9 月10日530 萬元，第8 戶（黃麗香）則經簡惠美等抵押債權人強制執行依92年7 月27日製作之分配表受分配376 萬3184元，詳台中地院90年度上易字第223 號林進來與張之毓間給付租金事件民事判決附件二所示，並經調取台中地院91年度訴字第2635號分配表異議之訴及89年度執字第26022 號執行卷查明無誤。
佐以系爭協議書第三條第3 項有約定每移轉一戶完成甲方付予乙方新台幣430 萬元（詳本院卷一第289 頁），證人黃義彬亦證稱因林進來銷售需要成本，故清償金額會低於銷售金額，只要全部清償3200萬元即可，故每戶約給付45
0 萬元，扣除成本，應該會要求每戶給付400 萬元以上等語（本院卷一第211 頁），再參照林進來與簡惠美等3 人間之抵押借款契約第七條約定「債務人（指林進來）出售前三棟建物時，債權人應配合按棟辦理部分塗銷登記，惟自出售第四棟時以每償還200 萬元及配合辦理一棟之部分塗銷」（詳本院卷一第288 頁），以及證人陳麗嬌於台中地院91年度訴字第2635號分配表異議之訴事件中證述林進來與簡惠美等人約定，前3 棟建物是清償建物價款部分，林進來仍須支付利息給簡惠美等人，但無須還款，清償後那3 棟建物後辦理塗銷抵押權登記，從第4 棟建物開始，林進來每賣出1 棟就還簡惠美等人200 萬元，並塗銷1 棟建物之抵押權設定，總共5 間建物剛好擔保本件借款1000萬元等語，故依此計算林進來第1 至3 棟建物出售金額，至少每戶430 萬元係用於清償與黃義彬間之買賣價金，第
4 至第7 棟建物出售金額則需另扣除200 萬元所餘再用於清償黃義彬買賣價款，合計3200萬元後，所餘金額及權益則均歸林進來取得。
5.如前所述，上乘公司與黃義彬間借款債務本金達3550萬元及自86年9 月25日起按年息6 ％計算之利息，並提供經原告公司、張之毓等人簽發或背書之本票以為擔保，故上乘公司、張之毓、原告公司均為前開債務之債務人，債務人財產為一切債權之擔保，故債務人財產之賣得金前自應許債權人分配受償，而前開借款債務之獲償情形如下：
①上乘公司提供附表三所示8 棟建物予黃義彬，黃義彬出售
林進來，並於87年4 月24日獲償50萬元，87年5 月4 日獲償950 萬元，87年8 月24日獲償430 萬元（第1 棟），87年8 月28日獲償430 萬元（第2 棟），87年10月12日獲償
430 萬元（第3 棟），88年4 月7 日獲償358 萬元（第4棟扣200 萬元），88年6 月14日獲償360 萬元（第5 棟扣
200 萬元），以上合計已達3008萬元，故88年9 月1 日出售第6 棟時只需給付192 萬元，即達3200萬元【計算式：
50+950+430+430+430+358+360+192＝3200】，剩餘出售金額及附表三編號8 之建物權益則均歸林進來。
②吳明智聲請臺灣屏東地方法院（下簡稱屏東地院）87年度
執字第2039號強制執行事件，強制執行張之毓所有不動產（即屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，詳台中高分院10
4 年度上易字第30號事件之標的物），以附表一編號8 、
9 本票之債權證明，於89年1 月18日受償利息16萬6535元（詳附表一備註欄之說明）。
③被告以系爭本票為債權證明，聲請台中地院88年度執字第
13198 號執行事件，於89年5 月11日減價拍賣期日以債權人身分聲請承受，獲償本金123 萬3638元。
6.雖原告公司主張於86年10月17日匯款450 萬元至黃義彬指定之帳戶，並於87年4 月27日以存證信函指定其中100 萬元用以清償附表一編號9 之本票，其餘300 萬元用於清償票據號碼138767本票，其餘50萬元用於清償原告公司背書之2700萬元欠款（詳本院卷一第113 至115 頁），然如前所述，查無原告公司匯款紀錄或清償紀錄，亦為證人黃義彬於台中高分院104 年度上易字第30號案件中否認在案，因此，無從採為認原告公司確已就附表一所示12紙共計3350萬元借款或票款於86年10月17日清償其中150 萬元之情。
7.按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321 條、第323 條定有明文，承前所述，上乘公司對黃義彬有多筆借款債務，清償日期均相同，則依前述第5 點黃義彬以及被告、吳明智歷次受償金額，按前開條文規定計算抵充本息後，被告於89年5 月11日，在台中地院88年度執字第13198 號執行事件，減價拍賣程序中聲明承受獲償之本金123 萬3638元、執行費4 萬6362元，合計128 萬元時，系爭本票之債務尚未清償，說明如下：
①黃義彬於87年4 月24日獲償50萬元（簽約金）
⑴86年9 月25日起至87年4 月24日止，以本金3550萬元按
年息6 ％計算之利息為123 萬7151元（計算式詳如附表四）。
⑵50萬元依民法第323 條規定抵充前開利息後，尚餘利息
73萬7151元以及本金3550萬元均未清償。②黃義彬於87年5 月4 日獲償950 萬元（定金）
⑴87年4 月25日起至87年5 月4 日止，以本金3550萬元按
年息6 ％計算之利息為5 萬8356元（計算式詳如附表四）。加計前述⑴剩餘利息73萬7151元，合計79萬5507元。
⑵950 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘870萬4493元。
⑶870 萬4493元抵充本金3550萬元後，尚餘本金2679萬5507元。
③黃義彬於87年8 月24日獲償430 萬元（第1 棟）
⑴87年5 月5 日起至87年8 月24日止，以本金2679萬5507
元按年息6 ％計算之利息為49萬3331元（計算式詳如附表四）。
⑵430 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
380 萬6669元。⑶380 萬6669元抵充本金2679萬5507元後，尚餘本金2298萬8838元。
④黃義彬於87年8 月28日獲償430 萬元（第2 棟）
⑴87年8 月25日起至87年8 月28日止，以本金2298萬8838
元按年息6 ％計算之利息為1 萬5116元（計算式詳如附表四）。
⑵430 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
428 萬4884元。⑶428 萬4884元抵充本金2298萬8838元後，尚餘本金1870萬3954元。
⑤黃義彬於87年10月12日獲償430 萬元（第3 棟）
⑴87年8 月29日起至87年10月12日止，以本金1870萬3954
元按年息6 ％計算之利息為13萬8358元（計算式詳如附表四）。
⑵430 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘416萬1642元。
⑶416 萬1642元抵充本金1870萬3954元後，尚餘本金1454萬2312元。
⑥黃義彬於88年4 月7 日獲償358 萬元（第4 棟）
⑴87年10月13日起至88年4 月7 日止，以本金1454萬2312
元按年息6 ％計算之利息為42萬3122元（計算式詳如附表四）。
⑵358 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘315萬6878元。
⑶315 萬6878元抵充本金1454萬2312元後，尚餘本金1138萬5434元。
⑦黃義彬於88年6 月14日獲償360 萬元（第5 棟）
⑴88年4 月8 日起至88年6 月14日止，以本金1138萬5434
元按年息6 ％計算之利息為12萬7267元（計算式詳如附表四）。
⑵360 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
347 萬2733元。⑶347 萬2733元抵充本金1138萬5434元後，尚餘本金791萬2701元。
⑧黃義彬於88年9 月1 日獲償192 萬元（第6 棟）
⑴88年6 月15日起至88年9 月1 日止，以本金791 萬2701
元按年息6 ％計算之利息為10萬2757元（計算式詳如附表四）。
⑵192 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
181 萬7243元。⑶181 萬7243元抵充本金791 萬2701元後，尚餘本金609萬5458元。
⑨吳明智於89年1 月18日受償利息16萬6535元
⑴88年9 月2 日起至89年1 月18日止，以本金609 萬5458
元按年息6 ％計算之利息為13萬9228元（計算式詳如附表四）。
⑵16萬6535元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘2 萬7307元。
⑶2 萬7307元抵充本金609 萬5458元後，尚餘本金606 萬8151元。
⑩基上各節，被告於89年5 月11日拍賣期日聲明承受時，尚
有自89年1 月19日起至89年5 月11日止，以本金606 萬8151元按年息6 ％計算之利息為11萬3405元，以及本金606萬8151元未清償，因此，原告公司主張黃義彬將附表三所示8 棟建物出售林進來所得3200萬元款項業已清償上乘公司積欠黃義彬之借款債務云云，即非可採。
8.按強制執行之費用由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，前項費用執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條定有明文。查被告聲請台中地院88年度執字第13198 號執行程序時業已預納執行費用，有相關收據附於前開執行案卷內，依前開規定，強制執行費用與強制執行債權應同時收取。又系爭本票係為擔保清償上乘公司對黃義彬之借款債務，既未經清償，則被告持系爭本票正本對原告公司行使票據權利，因本票之本金500 萬元仍在上乘公司積欠之本金範圍內，且系爭本票之本金部分票據債務乃系爭抵押權擔保範圍，因台中市中山地政事務所85年
4 月2 日收件字號107710號抵押權設定契約書擔保範圍利息約定為「無」，故系爭本票500 萬元本金乃系爭抵押權擔保之優先債權，是以，被告持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台中地院88年度執字第13198 號執行程序，強制執行原告公司如附表二編號2 建物時，被告執系爭本票正本於89年5 月11日拍賣期日主張票據債權本金500 萬元，並分配表受償本金123 萬3638元以及強制執行費用4萬6362元，合計128 萬元，確有法律上之原因。
9.至證人黃義彬證稱於伊於87年11月30日計算，上乘公司、原告公司等積欠之本金為3150萬元，以林進來87年11月30日支付買賣價金3200萬元抵充上乘公司借款或票款，仍不足清償，不足額為1255萬元等語（本院卷一第126 、211頁），並未將林進來每次給付金額分別抵充利息、本金，衡之雙方借貸往來之時點係在85年至86年間，往來次數甚多、金額非微，抵押權設定、變更或其他擔保方式複雜，嗣後相關聲請拍賣抵押物、支付命令、本票裁定等法律程序以及歷次催討、請求、強制執行等亦在86至89年間，迄今已近15至20年，許多資料散佚及案卷銷毀，實難詳記諸多細節，何況，憑黃義彬以前述片斷資料概略計算，與前述第7 點計算結果並無不同，亦即依林進來支付之買賣價金3200萬元仍未清償全部借款及票款（含附表一編號1 至
8 之本票）之本息甚明。
10.縱然以證人黃義彬所稱87年11月30日計算結果，上乘公司、原告公司等積欠之本金為3150萬元為計算基礎，扣除自87年4 月24日起之歷次還款本息金額後，被告執系爭本票正本於89年5 月11日拍賣期日主張票據債權聲明承受時，至少尚有票款本金147 萬9014元之債權，故被告受償票款本金123 萬3638元以及強制執行費用4 萬6362元，合計12
8 萬元，為有法律上之原因，並非不當得利，計算式如下：
①黃義彬於87年4 月24日獲償50萬元（簽約金）
⑴86年9 月25日起至87年4 月24日止，以本金3150萬元按
年息6 ％計算之利息為109 萬7753元（計算式詳如附表五）。
⑵50萬元依民法第323 條規定抵充前開利息後，尚餘利息
59萬7753元以及本金3150萬元均未清償。②黃義彬於87年5 月4 日獲償950 萬元（定金）
⑴87年4 月25日起至87年5 月4 日止，以本金3150萬元按
年息6 ％計算之利息為5 萬1781元（計算式詳如附表五）。加計前述⑴剩餘利息59萬7753元，合計64萬9534元。
⑵950 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘885萬0466元。
⑶885 萬0466元抵充本金3150萬元後，尚餘本金2264萬9534元。
③黃義彬於87年8 月24日獲償430 萬元（第1 棟）
⑴87年5 月5 日起至87年8 月24日止，以本金2264萬9534
元按年息6 ％計算之利息為41萬7000元（計算式詳如附表五）。
⑵430 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
388 萬3000元。⑶388 萬3000元抵充本金2264萬9534元後，尚餘本金1876萬6534元。
④黃義彬於87年8 月28日獲償430 萬元（第2 棟）
⑴87年8 月25日起至87年8 月28日止，以本金1876萬6534
元按年息6 ％計算之利息為1 萬2340元（計算式詳如附表五）。
⑵430 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
428 萬7660元。⑶428 萬7660元抵充本金1876萬6534元後，尚餘本金1447萬8874元。
⑤黃義彬於87年10月12日獲償430 萬元（第3 棟）
⑴87年8 月29日起至87年10月12日止，以本金1447萬8874
元按年息6 ％計算之利息為10萬7104元（計算式詳如附表五）。
⑵430 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘419萬2896元。
⑶419 萬2896元抵充本金1447萬8874元後，尚餘本金1028萬5978元。
⑥黃義彬於88年4 月7 日獲償358 萬元（第4 棟）
⑴87年10月13日起至88年4 月7 日止，以本金1028萬5978
元按年息6 ％計算之利息為29萬9280元（計算式詳如附表五）。
⑵358 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘328萬0720元。
⑶328 萬0720元抵充本金1028萬5978元後，尚餘本金700萬5258元。
⑦黃義彬於88年6 月14日獲償360 萬元（第5 棟）
⑴88年4 月8 日起至88年6 月14日止，以本金700 萬5258
元按年息6 ％計算之利息為7 萬8305元（計算式詳如附表五）。
⑵360 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
352 萬1695元。⑶352 萬1695元抵充本金700 萬5258元後，尚餘本金348萬3563元。
⑧黃義彬於88年9 月1 日獲償192 萬元（第6 棟）
⑴88年6 月15日起至88年9 月1 日止，以本金348 萬3563
元按年息6 ％計算之利息為4 萬5239元（計算式詳如附表五）。
⑵192 萬元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘
187 萬4761元。⑶187 萬4761元抵充本金348 萬3563元後，尚餘本金160萬8802元。
⑨吳明智於89年1 月18日受償利息16萬6535元
⑴88年9 月2 日起至89年1 月18日止，以本金160 萬8802
元按年息6 ％計算之利息為 3萬6747元（計算式詳如附表五）。
⑵16萬6535元依民法第323 條規定先抵充前開利息後，剩餘12萬9788元。
⑶12萬9788元抵充本金160 萬8802元後，尚餘本金147 萬9014元。
（五）原告公司主張被告於聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序時，對原告行使系爭本票之票款追索請求權已罹於時效云云，然查：
1.按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院85年台上字第389 號判例參照）；又要強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決參照）。另按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。又給付，有因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第14
4 條、第180 條分別定有明文。
2.查時效抗辯係債權人行使給付請求權時，債務人得以據此拒絕履行之抗辯權，如債權人行使請求權時，債務人未行使時效抗辯而為給付，債務人為清償債務而給付後，自難再行使時效抗辯，主張債權人受領給付為不當得利請求返還，亦不得以不知時效為由請求返還至明，準此，被告為系爭本票之執票人，對背書人即原告公司之追索權，依票據法第22條第2 項規定，自作成拒絕證書日（即86年9 月25日）起算，1 年間不行使，因時效而消滅，被告於88年
6 月14日持系爭本票為債權證明聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序時，系爭本票之票據請求權固已罹於時效，但原告公司於88年12月29日具狀聲明異議時，明知被告行使系爭本票之票據請求權，既未主張時效抗辯，亦未對被告提起債務人異議之訴行使抗辯權，依前開說明，於清償債務而為給付後，再行使時效抗辯，主張被告不當得利請求返還，即屬無據。
3.況以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。民法第14
5 條第1 項定有明文。查系爭本票為系爭抵押權效力所及之擔保債務範圍，縱被告就系爭本票對原告公司之票據請求權已罹於時效，但因被告係就系爭抵押權之抵押物即附表二編號2 建物取償，依前開規定，亦有法律上原因，故原告公司此部分主張尚非可取。
五、綜上所述，原告公司主張被告持系爭本票為債權證明，在台中地院88年度執字第13198 號執行程序中，於89年5 月11日以128 萬元聲明承受附表二編號2 建物而受償之128 萬元拍賣分配款欠缺法律上原因，係屬不當得利，依民法第179 條、第182 條第2 項規定，訴請被告返還128 萬元及自89年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 劉雅萍