臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第110號原 告 陳學敏訴訟代理 人 鄧敏雄律師被 告 李碧娥兼訴訟代理人 孟昭翰被 告 丁翔樵（原名丁威丞）被 告 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理 人 孫慶餘訴訟代理 人 王曉婷律師
張靖佳複 代理 人 吳日暘上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國105 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、被告丁翔樵（原名丁威丞）經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告於民國100 年、101 年間，欲將高齡85歲、剛動完胃部罹癌切除手術之母親接回同住，亟需遷居面積60坪以上之房屋，以供三代同堂住居（如無此較大坪數之面積得為居住，恐使用目的不達），而於101 年10月21日經由被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）六張犁直營店業務襄理丁翔樵之仲介，與被告李碧娥簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定原告向被告李碧娥購買門牌號碼台北市○○區○○街○○○ ○○ 號7 樓房地（即台北市○○區○○段○○段000 ○號建物及同小段263 地號土地持分625/1000
0 ，以下分稱系爭建物、系爭土地，合稱系爭房地）及其頂樓加蓋房屋，並指定登記為原告之女即訴外人牟書儀所有，總價金新台幣（下同）2,500 萬元，業於101 年12月10日全部付清。依被告李碧娥（代理人即其子孟昭翰）及被告丁翔樵於介紹當時之陳述，均稱被告李碧娥就系爭建物屋頂平台部分，有單獨使用權。兩造系爭買賣契約所附之不動產說明書第4 頁亦明確載明：「本案為頂樓，現況屋頂平台為賣方單獨使用，賣方已檢附社區其他樓層住戶所簽立之使用同意書（詳附件），買方確已知悉。」；被告孟昭翰亦在系爭買賣契約書所附之標的物現況說明書第2 項「是否有其他分管協議？」項下，明確勾選「是」；並於出售系爭房地予原告同時，交付系爭建物所坐落之B 棟（後棟）住戶屋頂使用同意書等。凡此，均使原告誤信被告李碧娥確就屋頂平台有單獨使用權，而得附隨7 樓建物一併買賣，原告因而能取得合計60坪以上之建物使用面積，而願向被告李碧娥買受系爭建物與屋頂平台使用權。豈料，原告於買受系爭房地後欲進行裝潢過程中，迭遭其餘住戶抗議與阻撓，始知被告李碧娥雖有交付系爭建物所坐落之B 棟（後棟）住戶屋頂使用同意書，但並未有完整之A 棟（前棟）住戶屋頂使用同意書，因而被告李碧娥實未經其他全體住戶同意使用系爭建物屋頂平台，亦無「分管協議」可言，此與被告孟昭翰代理介紹屋況與簽立買賣契約時，擔保與其他住戶存有「分管協議」，就屋頂平台有單獨使用權之說法完全不符，原告原欲買受系爭建物與屋頂平台以供三代同堂、居住使用之目的已然不達。
二、被告李碧娥應返還系爭不動產買賣契約書之買賣價金，並應賠償原告所受之損害：
㈠、被告李碧娥就系爭買賣契約已生給付不能之情事，應依民法第256 條及259 條規定返還買賣價金2,500 萬元予原告：按民法第353 條有關違反權利瑕疵擔保之效果乃適用民法債務不履行之相關規定，而依學者通說之見解係採效果準用說，被告李碧娥既已生給付不能之情事，原告援引民法第256 條規定解除系爭買賣契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約意思表示之送達時點；而原告與被告李碧娥間之買賣契約既已解除，雙方因此互負回復原狀之義務，依民法第259 條第2 款規定，被告李碧娥應返還系爭房地之買賣價金2,500 萬元。
㈡、被告李碧娥應依民法第226 條第1 項規定，賠償原告在財產上所受之損害共482 萬8,196 元，另從對系爭房地支出必要或有益費用之觀點言，被告李碧娥亦應返還原告前開482 萬8,196 元：本件原告自從向被告李碧娥購買系爭房地後，為將系爭房地與頂樓整建作為一家三代之使用，7 樓部分之整修裝潢已經支出264 萬2,080 元之裝潢整修費用，而就頂樓加蓋部分迄今也已支出133 萬4,340 元之裝修費用、上下二樓層共37萬7,000 元之水電裝設費用及系統櫃、浴櫃工程款項共40萬9,959 元，及為移轉系爭房地所支出之過戶規費2萬4,218 元、謄本請領規費200 元、契稅2 萬8,044 元、印花稅5,425 元、101 年度部分及102 年度全年地價稅及房屋稅6,930 元，共6 萬4,817 元，總金額達482 萬8,196 元，此部分皆為原告相信被告李碧娥為有權移轉屋頂平台使用權之人所支出之整修費用及相關稅捐規費，買賣契約既經解除，此部分皆屬原告於財產上所受之損害，被告李碧娥自應依民法第226 條第1 項規定負損害賠償之責；又本件原告支出之前開費用，亦均屬就應返還之物所支出之必要或有益費用，被告李碧娥依民法第259 條第5 款規定，也應返還482 萬8,196 元予原告。
㈢、退步言之，如鈞院認原告解除系爭買賣契約並非合法，因被告李碧娥就屋頂平台之單獨使用權存有給付不能之情（就全部契約而言，則屬不完全給付），其亦應依民法第353 條及民法第227 條、第226 條第1 項規定，對原告負起損害賠償之責，而此部分損害賠償數額之計算，因原告無法使用屋頂平台之面積約等同系爭建物7 樓樓地板面積，再援引民事訴訟法第244 條第4 項規定，原告暫以系爭房地買賣價金加計前開賠償費用之半數，即1,491 萬4,098 元（計算式：2,98
2 萬8,196 元÷2 ）作為請求賠償之數額。
三、被告丁翔樵及被告永慶房屋應就原告所受之財產上損害連帶負賠償之責：
㈠、被告永慶房屋六張犁直營店人員丁翔樵於介紹原告購買系爭房地時，執系爭房地之售屋廣告向原告誆稱已取得「針對頂樓增建空間使用有住戶同意書」，並一再明確告知因買賣標的為後棟（B 棟）七樓，因此只要擁有、且也只能要求後棟
1 至6 樓住戶出具同意書，即可確保屋頂平台之單獨使用權，惟此種說法與分管契約需由全體區分所有權人出具，或公寓大廈管理條例第23條第2 項第1 款有關規約之規定有違，也與原告購屋當時其他樓層之區分所有權人存有不符情事，上開情事由被告永慶房屋所出具之「客戶領回文件明細暨交屋結案單」第23點明確記載「頂樓分管協議的同意書共9 份正本」，亦足證明其以欺罔之手段檢附不完整及過時之住戶同意書，導致原告誤信只要獲得被告所提供之區分所有權人住戶同意書，便可排他單獨使用屋頂空間。
㈡、被告丁翔樵既屬受有報酬而執行不動產經紀相關業務之人，且對不動產及公寓大廈相關法令應屬熟稔之人，並應對其業務執行負有善良管理人之注意義務，而今竟對系爭房地出賣人即被告李碧娥是否確有取得住戶同意書未加審核，驟以被告李碧娥片面說法作為行銷賣屋之憑據，並加以製作不實之售屋廣告，而所用之廣告標語亦有誤導交易相對人之情，應認被告永慶房屋六張犁直營店襄理丁翔樵於執行仲介職務時存有故意或者重大過失隱瞞出賣人未取得其他區分所有權人同意使用系爭建物屋頂平台之事實，導致原告現今無法排他使用屋頂平台，被告丁翔樵應依民法第184 條第1 項前段及後段規定，對原告負損害賠償之責。
㈢、被告永慶房屋應與被告丁翔樵對原告連帶負損害賠償之責：承前所述，被告永慶房屋所屬人員丁翔樵既於履行仲介業務時存有故意或過失造成原告損害，被告永慶房屋即應依民法第188 條第1 項及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，與被告丁翔樵連帶負損害賠償之責。
四、被告永慶房屋應返還其所受領之仲介服務費25萬元予原告：如前述被告永慶房屋違反居間人之義務，其隱瞞交易重要資料之行為顯然有利於相對人李碧娥，自不得依居間契約向原告請求報酬，而被告永慶房屋之居間報酬請求權既不存在，其受領原告所給付之服務費25萬元即屬無法律上原因所得之利益，並造成原告受有損害，依民法第179 條規定，當返還此款項予原告。
五、被告孟昭翰及丁翔樵應連帶負侵權行為之損害賠償責任：被告孟昭翰於代理李碧娥出面買賣系爭房地時，在帶看與交易的過程中並未誠實告知原告，被告李碧娥實不具備屋頂平台之單獨使用權，卻仍代理李碧娥在系爭買賣合約中明確記載其有其他住戶之分管協議書，並提供不實之同意書9 份取信於原告，而被告丁翔樵更故意誆騙原告只要取得後棟1 至6樓住戶出具同意書，即可確保屋頂平台之單獨使用權，渠等以詐欺之手段，使原告誤信被告李碧娥乃屋頂平台有單獨使用權人，並得將該使用權移轉予原告，被告孟昭翰、丁翔樵之故意欺騙行為與原告其後所受財產上之鉅額損害間存有相當因果關係，應依民法第184 條第1 項前段、後段及第185條規定，對原告所受之損害應連帶負賠償之責。
六、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、台北市建築管理工程處（下稱建管處）之函文並未認定頂樓全部建物皆為違建，故如系爭買賣契約內容，原告本應可繼續使用專用屋頂平台其餘部分，惟事實上原告並未取得屋頂平台之專用權。又系爭建物之屋頂平台為A 、B 棟建築之區分所有權人所共有，分管協議之約定應得全體共有人之同意，而被告實際上並未取得屋頂平台之單獨使用權，卻以其有屋頂平台之單獨使用權、有分管協議為據等取信原告，自應對原告負起權利瑕疵擔保及侵權行為之損害賠償責任。再本件與最高法院99年度台上字第790 號判決所示案例事實不同，無默示分管契約之適用，該案係建商與各承購戶間，本就共有部分歸何人使用有所約定，與本案並無約定，係出賣人於購入房屋後，擅行增建之情形不同。
㈡、就敬群不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書，認頂樓增建物之價值僅占成交金額（或起訴時房屋總價）之5%左右，過於背離一般市場行情，顯難憑採。
七、聲明：
㈠、被告李碧娥應給付原告2,982 萬8,196 元，並自101 年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、被告孟昭翰及被告丁翔樵應連帶給付原告2,982 萬8,196 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢、被告丁翔樵及被告永慶房屋公司應連帶給付原告2,982 萬8,
196 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣、第一、二、三項聲明中如任一被告已為給付，就其給付範圍，他被告免給付義務。
㈤、被告永慶房屋公司應給付原告25萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告李碧娥及孟昭翰辯以：
一、系爭建物為屋齡20餘年之舊屋，採現況買賣，為原告所明知。又系爭買賣契約書第1 條約定之「不動產標示及買賣權利範圍」，僅列舉系爭7 樓建物為交易標的，並未特別標示頂樓加蓋，亦即頂加部分只是按照使用現況附隨移交給原告，並未單獨作價，原告主張係因三代同堂、照顧老母等需求而向被告李碧娥購屋乙節，純屬原告主觀上之需求，並非契約條件，當然與被告無涉；且由系爭買賣契約條款及相關附件可證，原告完全清楚頂樓加蓋部分是違章建築，被告已充分揭露頂樓加蓋之現況為「單獨使用」，而非原告指述之「單獨使用權」，二者相去甚遠。
二、系爭買賣契約書附件之「產權相關注意事項」內之約款，可證原告完全清楚頂樓加蓋部分之實際條件，原告並已在文件上簽名確認：㈠「本案為頂樓，現況頂樓平台為賣方單獨使用，賣方已檢附社區其他樓層住戶所簽立之使用同意書（詳附件），買方確已知悉。」；㈡「本案為頂樓建物，頂樓平台為所有住戶共有，現況有部分面積為賣方單獨使用；頂樓平台是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用。」；㈢「增建部分（含頂樓、露台、夾層、一樓空地、平台、一樓圍牆、天井、防火巷、陽台外推、上下樓層打通之內梯等）無所有權，不保證過去沒被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利義務。」。
三、依系爭房地之交易過程，頂樓加蓋部分並無房地產登記權狀，為原告所明知，而契約文件與條款更已充分、忠實揭露現況，應不算是瑕疵，且縱使算是瑕疵，依照民法第355 條第
1 項規定，買受人知瑕疵，被告也不須負擔保之責。退步言之，倘審理後認為確有原告主張之瑕疵存在，則由原告起訴狀主張「欲進行裝潢過程中，迭遭其餘住戶抗議與阻撓. .. 」云云及所附文件之製作時間以觀，原告於102 年4 月間進行房屋裝修當時，就已經知道頂樓加蓋有瑕疵存在，而原告仍繼續進行裝修，拖延至104 年1 月始直接對被告起訴，依照民法第356 條相關規定，也已發生「視為承認其所受領之物」之法律效果，原告根本無權主張解除契約。甚者，原告先前曾委託房屋仲介代售系爭房地，開價3,680 萬元，有網路截圖資料可證，遠超過原告購買金額與伊所主張之裝潢費用，可證原告根本就是炒房投資客，非但完全沒有損害，還想從中牟利。
四、依台北市建管處函文所回覆之拆除紀錄文件，可確認頂樓建物是被人檢舉有「金屬、玻璃造」之「84年以後之新違建」，是原告自己又違法增建，才遭人舉報，拆除並非針對原來舊有增建部分，與分管契約具備與否根本無關；縱然沒有前棟住戶之分管契約，被告使用20餘年均無其他區分所有權人有任何反對意見，依照最高法院99度年台上字第790 號判決要旨，對於未簽書面同意書之前棟住戶，也可視為已經取得其默示同意之分管契約。又關於估價報告書部分，參考國內權威學者之研究見解，不動產估價結果並非絕對數字，估價金額差距在10至20% 仍屬合理，佐以系爭估價報告書之鑑定結論，7 樓部分已達2,385 萬8,270 元而占95% ，加蓋部分僅占5%，非常趨近於系爭買賣契約之銷售金額，而在專家意見所指之估價實務合理誤差範圍內，是以被告主張出售當時之價格不含頂樓加蓋，頂樓部分實際上等於是奉送給原告，應屬合理。再關於原告裝潢費用之請求，顯無理由，原告係基於自己使用之目的而進行裝修，與系爭買賣契約本身根本無涉，更非按照被告之要求或指示，並無因果關係，與請求損害賠償或回復原狀之要件不符。
五、退萬步言，若鈞院審理後認定原告主張解除系爭買賣契約為有理由，則被告主張同時履行抗辯，原告應同時將房屋回復買賣前之原狀後返還給被告李碧娥。系爭頂樓加蓋部分為舊違章建築，建築行政法規實務上屬於被通融而不必立即拆除之房屋，司法實務上也承認違章建築之「事實上處分權」，因此，社會通念上自有其客觀上之使用價值，且價值不斐，惟兩造交易契約內容，並未將此部分單獨獨立作價，就被告之立場言，當時頂加部分是因原告購買7 樓有權狀部分，而額外奉送，反之，倘若認為原告解除契約為合法，則原告既已擅自拆除而無法將之回復原狀返還給被告，自應將該客觀價值賠償給被告，而鑑定人認定之加蓋價值僅為營建價值，明顯過低，完全沒有考慮「使用價值」，請針對加蓋部分之實際使用價值另行補充鑑定。
六、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、被告永慶房屋辯以：
一、被告永慶房屋、丁翔樵並無任何故意或過失之侵權行為或違反居間義務之處，故無不動產經紀業管理條例第26條第2 項、民法第184 條第1 項、第188 條第1 項之損害賠償責任，及民法571 條、179 條之返還報酬責任：
㈠、被告永慶房屋接受系爭房地委售之後，依一般交易流程除要求屋主即被告李碧娥據實填載標的物現況說明書、至房屋現場確認、與建管處資料比對、訪談鄰居等調查程序，被告永慶房屋、丁翔樵並將調查結果依不動產經紀業管理條例規定製作不動產說明書，被告永慶房屋之受僱人丁翔樵於執行系爭房地仲介買賣業務過程中，除帶原告至現場看屋外，被告永慶房屋並依法以不動產說明書，檢附相關附件及賣方所填寫之「建物現況確認表」，向原告解說產權、買賣雙方應負擔費用、系爭房地管理使用情形、建物瑕疵情形及產權相關應注意事項等，經原告詳閱其內容及附件資料無誤後，始同意購買，此有原告簽名確認之「不動產說明書」暨附件可稽，依目錄欄所載該不動產說明書視為買賣契約書之一部分。
㈡、依不動產說明書第4 頁第7 條「產權相關注意事項」第1 項明載：「本案現況有頂樓增建情事，增建部分依現況移轉」、「本案為頂樓，現況頂樓平台為賣方單獨使用，賣方已檢附社區其他樓層住戶所簽立之使用同意書（詳附件），買方確已知悉」、「本案為頂樓建物，頂樓平台為所有住戶共有，現況有部分面積為賣方單獨使用；頂樓平台是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用」，顯然被告永慶房屋、丁翔樵從未保證頂樓增建部分買受人即原告可永久使用，且不會被拆除。
㈢、再原告簽立買賣契約書同時簽立之建物現況確認表中明載：「本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現實法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用，其權利義務也經雙方約定如右」，「. . . 若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或告知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉」。惟原告於買受系爭房地後，除被告李碧娥所交付之頂樓建物外，竟於交屋後自行改造變更原頂樓增建外觀、裝潢建材（改為磚牆）與內部裝潢等，引發大樓鄰居對於結構安全與阻塞逃生避難空間疑慮，業經鄰居反應，被告永慶房屋即會同賣方協助與鄰居協商，鄰居主張拆除磚牆與留有逃生通道即可，但原告仍執意不拆，致遭查報為屋頂平台新違建。此外，頂樓原增建之裝潢、隔間、設備均係原告為重新裝修而自行拆除，其所自行拆除之損害，焉得再向被告李碧娥、永慶房屋、丁翔樵主張權利。
二、系爭建物屋頂平台，被告李碧娥於建築完工之際即與其他所有權人約定專用屋頂平台部分面積，且使用多年，未有他人爭執，其於出售系爭房地予原告時，亦僅表明屋頂平台現況為單獨使用，並未有任何欺騙或存有瑕疵之情事：
㈠、被告李碧娥為系爭建物之起造人，於76年間建造之際即與其他起造人約定屋頂平台之使用權，且自系爭建物完成（77年
6 月27日）後即居住於內，且單獨使用屋頂平台部分面積，除取得其他住戶之同意書外，於居住24年期間內，亦未有其他住戶有任何之干涉。賣方請其他住戶簽署同意書之日期為77年6 月30日，既有B 棟1 至6 樓、A 棟1 至3 樓之住戶簽署同意書，則A 棟4 至6 樓住戶焉有不簽署之可能？本案賣方或許對於同意書因年代已久保存不易而未能提出，但A 棟
4 至6 樓住戶就賣方所占有屋頂平台之使用、管理，未予干涉，歷有年所，據最高法院99年度台上字第790 號判決要旨，即非不得認有默示分管契約之存在。是本件賣方對於系爭建物頂樓平台確實可單獨使用，被告對於原告並無任何權利瑕疵及侵權行為之情事可言。
㈡、另據證人賴飛龍證述其於20年前入住後，曾經上去頂樓看過，但未與其他住戶開會討論屋頂平台使用權之問題，亦證渠等對於被告出售系爭房地前單獨使用屋頂平台之事早已知悉，但均不予干涉，符合前開判決意旨，則被告訴求頂樓現況有部分面積為賣方單獨使用，與事實相符，並無欺罔行為。
三、綜上，被告永慶房屋、丁翔樵已善盡居間義務，協助被告李碧娥依買賣契約完成相關房地所有權之移轉，並交付房地（含增建部分）由原告占有使用，故除被告李碧娥已依買賣契約書之債之本旨履行完畢，被告永慶房屋、丁翔樵也已依居間之債之本旨履行完畢，故原告主張解除契約、不完全給付、返還服務報酬顯無理由；又原告明知被告永慶房屋、丁翔樵並無任何不實陳述，也明知不得自行變更頂樓增建部分之使用，更已知悉增建部分賣方不保證可永久使用，仍願買受系爭房地及頂樓增建部分，嗣因原告自行變更現況影響鄰居房屋結構而被報拆、自行拆除原有增建隔間、設備致影響其使用屋頂平台，實與被告永慶房屋、丁翔樵無關，不得主張永慶房屋、丁翔樵有任何侵權行為及違反居間義務之處。
四、聲明：
㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、被告丁翔樵未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
陸、兩造不爭執之事項：
一、原告於101 年10月21日經由被告永慶房屋六張犁直營店業務襄理即被告丁翔樵仲介，與被告李碧娥（代理人即其子被告孟昭翰）簽訂系爭買賣契約，向被告李碧娥購買其所有之系爭房地（是否尚包括屋頂平台之專用權，兩造則有爭執），並指定登記為原告之女即訴外人牟書儀所有，總價金為2,50
0 萬元，原告業於101 年12月10日付清；
二、系爭建物屋頂平台上，於買賣當時有於79至83年間建築完成之頂樓增建既存違建（見本院卷㈡第95頁背面至第96頁）；
三、台北市建管處於102 年12月4 日以00000000000 號函查報系爭建物屋頂平台上有新違建（長度9.6 公尺、寬度1.5 公尺，材料為金屬及玻璃），於查報當日現查現拆，於102 年12月9 日結案；
四、上情並有系爭買賣契約書暨附件（即不動產說明書，包含有標的物現況說明書、台北市建管處違建查報專區違建查報案件明細表、頂樓使用同意書9 紙等文件）、買方付款明細表、建物現況確認表，及台北市建管處104 年10月7 日北市都建查字第10469418200 號函暨檢附之違建處理經過資料等件（見本院卷㈠第15至67、135 至145 、146 、200 至209 頁）附卷可稽。
柒、兩造之爭點：
一、被告李碧娥依系爭買賣契約對原告所負之義務，是否包括移轉系爭建物屋頂平台之專用權？
二、如是，原告主張被告李碧娥實際上並無系爭建物屋頂平台之專用權，而無從移轉予原告，是否可採？
三、如是，本件原告對於被告李碧娥、孟昭翰、丁翔樵及永慶房屋之請求，得否准許？
捌、得心證之理由：
一、關於被告李碧娥依系爭買賣契約對原告所負之義務，是否包括移轉系爭建物屋頂平台之專用權：
㈠、查兩造於101 年10月21日簽立系爭買賣契約，而系爭買賣契約第1 條之不動產標示及買賣權利範圍，固僅記載系爭7 樓房地（見本院卷㈠第31頁），惟查①本件系爭房地買賣之文宣介紹，乃以「六張犁電梯美頂家」、「針對頂樓增建空間使用有住戶同意書」等語，及繪製現況使用格局圖包括7 樓及頂樓增建空間，為其重點（見本院卷㈠第100 頁）；②且依系爭買賣契約第14條記載：本契約之附件視為本契約之一部分（見本院卷㈠第34頁），而系爭買賣契約之附件即不動產說明書，於第1 條之「建物標示」明載：建物格局為「3房2 廳2 衛/ 加蓋3 房1 廳1 衛」、於第7 條之「產權相關注意事項」明載：「本案現況有頂樓增建情事，增建部分依現況移轉。」、「本案為頂樓，現況屋頂平台為賣方單獨使用，賣方已檢附社區其他樓層住戶所簽立之使用同意書（詳附件），買方確已知悉。」，及於標的物現況說明書之第2項「是否有其他分管協議？（若是，需檢附資料）」項下經賣方勾選「是」、第12項「是否有增建部分？」項下經賣方勾選「是，頂樓增建，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉絕無異議」，並附有賣方所交付之同大廈其他住戶於76、77年間簽署之頂樓使用同意書9 紙（見本院卷㈠第39、42、48、52至56、67頁）；而賣方即被告李碧娥於審理中亦自承，關於標的物現況說明書之第2 項「是否有其他分管協議？（若是，需檢附資料）」項下經賣方勾選「是」，所檢附之分管協議即上開9 紙同意書等情（見本院卷㈠第260 頁）；③再證人即簽約當日稍早陪同原告看屋之其兄陳志高於審理中證稱：當天伊有陪同上去看頂樓加蓋的部分，賣方說他們已經住了20幾年了，當初的起造者是賣方的父親，他們再三的保證沒有問題，且仲介也有出具各樓層簽認的同意書，當場賣方陪同仲介一起拿給伊等看，丁姓仲介及賣方都說頂樓的使用權絕對沒有問題，已經住這裡住這麼久，大家都是老鄰居了，當天在場的賣方是所有人的兒子，就是被告孟昭翰等語（見本院卷㈠第258 頁）；④準此，足認系爭房地買賣之賣方即被告李碧娥確有向買方保證基於分管協議而有系爭建物屋頂平台之專用權，本件被告李碧娥依系爭買賣契約對原告所負之義務，除交付並移轉系爭7 樓房地之所有權外，尚包括交付（買賣當時之）現況頂樓增建物，及移轉屋頂平台之專用權，洵屬明確。
㈡、至被告雖舉系爭買賣契約之附件即不動產說明書，於第7 條之「產權相關注意事項」中另有記載：「本案為頂樓建物，頂樓平台為所有住戶共有，現況有部分面積為賣方單獨使用；頂樓平台是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用。」等語，及系爭買賣契約簽立時同時簽立之建物現況確認表中記載：「本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現實法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用，其權利義務也經雙方約定如右」、「. . . 若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或告知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉」等語（見本院卷㈠第42、144 頁），辯稱賣方僅表明屋頂平台之現況為單獨使用，並未保證有單獨使用權或可永久使用云云。惟查，依前述賣方於標的物現況說明書之第
2 項、第12項之勾選，及所檢附之頂樓使用同意書資料等，已足表彰賣方確有向買方保證基於分管協議而有屋頂平台之專用權，至於上開文件中之不保證可永久使用等語，於本件當僅指屋頂平台之專用權移轉後，仍可能因嗣後分管協議或住戶規約之內容依法變更而變成無法單獨使用，或現況頂樓增建物交付後，仍可能經其他住戶以頂樓住戶縱有屋頂平台之專用權，亦不得為違反屋頂平台之法定或通常用途及性質之使用方式（例如以密閉式增建物影響逃生或景觀等）而訴請拆除，或賣方對於買方嗣後之自行變更現況使用不予負責等情，尚無從執此推翻本件賣方即被告李碧娥已向買方即原告保證其於買賣當時具有屋頂平台之專用權之事實，被告此節所辯，尚無可採。
二、關於原告主張被告李碧娥實際上並無系爭建物屋頂平台之專用權，而無從移轉予原告，是否可採：
㈠、原告主張其於買受系爭房地後欲進行裝潢過程中，迭遭其餘住戶抗議與阻撓，始知被告李碧娥雖有交付系爭建物所坐落之B 棟（後棟）住戶之頂樓使用同意書，但並未有完整之A棟（前棟）住戶之頂樓使用同意書，故被告李碧娥實未經其他全體住戶同意使用系爭建物屋頂平台，無所謂「分管協議」可言云云。惟查：
１、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，84年6 月28日公布施行之公寓大廈管理條例第7 條定有明文；又按公寓大廈管理條例第55條第2 項但書規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭房地所在之「新格富邸」大廈於77年間即公寓大廈管理條例施行之前已建築完成並取得使用執照，有使用執照存根聯（77使字第431 號）附卷可稽（見本院卷㈡第140 至141 頁），則依前揭說明，系爭建物屋頂平台雖屬共用部分，但仍得約定由特定樓層之所有權人專用而成立分管協議。又「新格富邸」大廈為地上7 層樓之大廈，有A 、B 棟（即前、後棟），3 樓以下是每棟2 戶，4樓以上是每棟1 戶，前棟及後棟透過樓梯間相連，走道及電梯共用等情，業據證人即目前B 棟6 樓住戶賴飛龍於審理中證述在案（見本院卷㈡第96頁背面），且有大廈相片及使用執照存根聯（77使字第431 號）附卷可參（見本院卷㈠第17
7 頁，卷㈡第140 至141 頁），是該大廈A 、B 棟（即前、後棟）之屋頂平台雖未直接相通，但為A 、B 棟（即前、後棟）全體區分所有權人之共有及共同使用部分，則關於系爭建物（105-1 號7 樓）所在B 棟屋頂平台之專用權，當需取得A 、B 棟（即前、後棟）全體區分所有權人之同意；而本件系爭房地買賣之賣方即被告李碧娥所交付之上開頂樓使用同意書，係76、77年間由A 棟1 至3 樓、B 棟1 至6 樓之原始起造人所分別書立等情，有該等同意書及使用執照存根聯（77使字第431 號）在卷足按（見本院卷㈠第52至56頁，卷㈡第142 頁），固非完整無缺之全體區分所有權人所分別書立之同意書，惟分管協議並非要式契約，本不以書面為必要，尚不得以此遽認並無分管協議之存在。
２、次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第
762 號判例意旨參照）。經查：本件「新格富邸」大廈於77年間建築完成取得使用執照，系爭建物屋頂平台之頂樓增建亦於79至83年間即建築完成，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第95頁背面至第96頁），迄至兩造於101 年10月21日簽立系爭買賣契約前，該頂樓增建長達20年左右未經異議報拆，有系爭買賣契約附件之不動產說明書內所附之台北市建管處違建查報專區違建查報明細表（載明係「既存違建」；見本院卷㈠第51頁）附卷可稽；並經證人即目前B 棟6 樓住戶賴飛龍於審理中證稱：伊住那邊約20年，伊是買第二手的；伊購屋時前手有帶伊去頂樓看，頂樓有人住，前手沒有特別講到頂樓是誰住；當時是伊買屋時的仲介帶伊去看的，伊不知道仲介是否有先和孟昭翰他們家打過招呼，當時頂樓建物的落地窗一撥就開了，雖然知道裡面有人住，但當時沒有看到人；伊住的期間，梯間進到屋頂平台是喇叭鎖，頂樓住戶有由內上鎖；原告僱工施工期間，伊的意見是最溫和的，伊認為只要不影響逃生，B 棟7 樓住戶可使用B 棟7 樓屋頂平台；目前A 棟7 樓的人使用A 棟7 樓屋頂平台的方式，大家基本上沒有意見，甚至也可將棉被曬在A 棟7 樓頂樓建物內，A棟7 樓頂樓建物蓋得很陽春等語（見本院卷㈡第96至98頁），另證人即原告裝潢時委請之設計師高維謙亦於審理中證稱：伊每天都會去現場監工，施工期間基本上整棟樓的住戶都很和善，但剛才的證人賴飛龍有向伊等反應因為施工導致6樓滲水；總共只有兩戶鄰居表達抗議，即A 、B 棟（即前、後棟）的6 樓，他們都是主張要留逃生通道等語（見本院卷㈡第99頁），堪認於本件系爭房地買賣前，「新格富邸」大廈之區分所有權人均知屋頂平台由頂樓住戶單獨使用，但均未加以干涉，已歷年有所；參以被告李碧娥於買賣時所交付之上開同意書，係於76、77年間即大廈起造期間由多位原始起造人（A 棟1 至3 樓、B 棟1 至6 樓）所分別書立，或因歷時久遠而未能保留完整之全體區分所有權人所分別書立之同意書，但由本案有多數原始起造人簽立之同意書，及A 、
B 棟（即前、後棟）之屋頂平台均由頂樓住戶單獨使用長達約20年，而均未經其他住戶干涉等情事，被告主張「新格富邸」大廈全體區分所有權人間就屋頂平台存有默示分管協議，由頂樓住戶專用屋頂平台乙情，當非全然無據。至於證人即目前B 棟6 樓住戶賴飛龍固於審理中另證稱：原告僱工施工期間，伊知道有人舉報違建，A 棟4 、5 、6 樓都有意見，B 棟4 、5 、6 樓也都不同意；除伊之外其他有意見的住戶認為B 棟7 樓住戶無論如何都不可用B 棟7 樓屋頂平台，他們認為B 棟7 樓住戶本來就不應該用B 棟7 樓屋頂平台，伊現在的意見也和其他人一樣，因為現在已喚起伊的權利意識云云（見本院卷㈡第97頁），惟查證人賴飛龍所在之B 棟
6 樓原始起造人李潤森於76年間即已簽署上開同意書（見本院卷㈠第56頁，卷㈡第141 頁），且由證人賴飛龍前揭證述亦堪認其對於系爭建物屋頂平台或有分管協議存在並非無從得知而應受拘束，另其所述其他住戶之意見則屬傳聞證據而無從遽採，則證人賴飛龍此節證述，顯不足以證明被告李碧娥於系爭房地買賣時並無系爭建物屋頂平台之專用權。
３、復查原告於購得系爭房地後僱工裝潢期間，拆除屋頂平台上之原頂樓增建物之內部隔間及外牆部分牆面及窗戶，嗣於新設外牆之窗戶時遭檢舉為新違建，而經台北市建管處於102年12月4 日以00000000000 號函查報後現查現拆等情，有系爭建物屋頂平台之頂樓增建物拆除前、後之相片，及台北市建管處104 年10月7 日北市都建查字第10469418200 號函暨檢附之違建處理經過資料等件（見本院卷㈠第178 至179 、
200 至209 頁，卷㈡第38至41頁）在卷可按，是上開頂樓增建物遭拆除之原因與系爭建物屋頂平台之專用權亦無相涉，不足證明被告李碧娥於系爭房地買賣時並無系爭建物屋頂平台之專用權。
４、準此，卷附原告所舉之證據，不足認系爭房地買賣之賣方即被告李碧娥於買賣時並無系爭建物屋頂平台之專用權而有權利瑕疵，本件亦未曾經確定判決認定系爭建物屋頂平台並無分管協議存在，原告遽而主張被告李碧娥於系爭房地買賣時實際上並無系爭建物屋頂平台之專用權，而無從移轉予原告云云，尚無可採。
三、關於本件原告之請求得否准許：原告主張系爭房地買賣之賣方即被告李碧娥於買賣時實際上並無系爭建物屋頂平台之專用權，而無從移轉予原告，因而被告李碧娥應對原告負權利瑕疵之給付不能責任，原告以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，是被告李碧娥應返還原告系爭房地買賣價金及賠償原告在財產上所受損害，或應負不完全給付責任，而應對原告為損害賠償；又被告孟昭翰及丁翔樵共同以欺罔之手段檢附不完整及過時之住戶同意書，導致原告誤信可單獨使用屋頂平台，而應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任；再被告丁翔樵於執行仲介業務時隱瞞上情，而應與僱主即被告永慶房屋負僱傭侵權行為及不動產經紀業管理條例規定之連帶損害賠償責任；另被告永慶房屋因未盡居間義務，不得取得仲介報酬，而應對原告負不當得利返還責任等情。惟查如前述本件尚無證據足資證明原告所稱被告李碧娥於系爭房地買賣時並無系爭建物屋頂平台之專用權，而無從移轉予原告之情為真，則原告據此對被告等為上開請求，均屬無據，無從准許。
四、綜上，原告依民法權利瑕疵之給付不能、不完全給付、侵權行為、不當得利及不動產經紀業管理條例等相關規定，提起本件訴訟，請求判決如原告聲明所示，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 3 日
書記官 江俐陵