臺灣士林地方法院民事裁定 104年度重訴字第262號原 告 廖家緯
廖家呈共 同特別代理人 劉怡芳共 同訴訟代理人 蔡樹基律師被 告 廖宏峰訴訟代理人 侯冠全律師被 告 廖德興上列當事人間因偽造文書案件（103年度易字第351、363號），原告提起附帶民事訴訟（103年度重附民字第44號），經刑事庭裁定移送前來，本院裁定如下：
主 文原告起訴請求關於被告廖宏峰、廖德興應連帶給付壹仟肆佰捌拾萬元，暨自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
理 由
一、按因犯罪而受損害之人，以對於刑事被告及依民法負賠償責任之人請求回復其損害者為限，始得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。又於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害而提起之，故提起是項訴訟，須限於加害人之犯罪事實侵害個人私權，致生損害，且其所受之損害，係因被告犯罪而直接發生者為限，其損害之發生，與加害人之不法行為須有因果關係，應為當然之解釋（最高法院71年度台抗字第482號裁定、79年度台上字第1728號判決要旨參照）。再者，刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之。故刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，仍應依刑事訴訟法予以判斷（最高法院41年台上字第50號判例意旨參照），是如移送民事庭之附帶民事訴訟，其起訴不合刑事訴訟法第487條第1項所定之要件，即屬民事訴訟法第249條第1項第6款所謂起訴不備其他要件。
二、原告起訴主張：㈠因訴外人劉怡芳與被告廖宏峰原為夫妻，於民國98年8月25
日協議離婚，約定由被告廖宏峰擔任兩造之子即原告廖家緯、廖家呈之監護人。且於99年9月間，協議將訴外人劉怡芳信託登記在被告廖宏峰名下之臺北市○○區○○○路○○號3樓（下稱A房地）、臺北市○○區○○街○○號2樓（下稱B房地），先塗銷信託登記，再移轉過戶至被告廖宏峰名下，且由被告廖宏峰以A、B房地向銀行貸款，貸得款項原以A、B房地向玉山商業銀行（下稱玉山銀行）之貸款及積欠訴外人陳毓蒨之借款後，所剩殘值及評估未來增值空間，以逐年贈與方式，將A、B房地贈與原告，後因被告廖宏峰信用有瑕疵，無法向銀行貸得足額款，遂將A、B房地移轉登記至不知情之廖秀鳳與被告廖德興名下，再由廖秀鳳、被告廖德興向華泰商業銀行建成分行申請貸款，A、B房地因而核貸460萬元、900萬元。被告廖宏峰則將貸得款項其中888萬6,310元清償前開玉山銀行房貸後，依前開協議內容委託土地代書陳毓蒨於99年12月23日將A房地各設定抵押權300萬元予原告，同年月27日將B房地設定抵押權各700萬元予原告，用以擔保被告廖宏峰依前開協議內容而對原告所負之贈與債務。辦妥抵押權登記後，訴外人陳毓蒨嗣依先前雙方之約定，將A、B房地之他項權利證明書共4紙交給訴外人劉怡芳保管。詎被告廖宏峰明知前開4紙他項權利證明書係由訴外人劉怡芳保管中，於100年3月30日以原告之法定代理人身分向臺北士林地政事務所提出抵押權塗銷登記之申請，並出具上開4紙他項權利證明書於100年3月18日遺失之切結書與債務清償證明書各4紙為附繳證件，使士林地政事務所人員於100年3月30日受理塗銷抵押權登記申請後，將原告對A、B房地之抵押權因債權而塗銷之不實事項登載於職務上所掌之相關不動產登記簿上，使原告之贈與債權喪失A、B房地抵押權之擔保。
㈡查系爭B房地，被告廖德興已於102年12月9日以買賣為原因
，於103年2月24日過戶予訴外人邱士瑋所有，並由訴外人邱士瑋向臺灣銀行設定1,666萬元之抵押權，使原告之贈與債權因給付不能而落空，由於依借名契約被告廖德興僅為登記名義人，實際仍係被告廖宏峰所有，是上開處分行為，已侵害原告之贈與債權，被告廖宏峰、廖德興應負民法第185條共同侵權行為之責。而聲明：⑴被告廖宏峰、廖德興應連帶給付1,480萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、經查，原告指述被告廖宏峰於100年3月30日所為塗銷前開A、B房地上抵押權行為，業經本院刑事庭以103年度易字第
351、363號刑事判決認被告廖宏峰觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪，判處拘役50日，如易科罰金，以1,000元折算1日，有刑事判決書可參。是原告主張其贈與債權所受擔保抵押權因遭塗銷而受有損害一節，固有所據。惟原告主張被告廖宏峰、廖德興應連帶賠償1,480萬元部分，係以被告廖德興嗣於102年12月9日將B房地以賣買為原因移轉登記予訴外人邱士瑋名下，認有侵害原告之贈與債權為理由。則被告廖德興所為買賣B房地之處分行為既非本院103年度易字第
351、363號刑事判決中認定之犯罪事實，且與原告之抵押權因遭塗銷而受損害無直接因果關係。依首揭說明，原告提起本件刑事附帶民事訴訟，其中關於請求被告廖宏峰、廖德興應連帶給付1,480萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之部分，並不合法，應裁定駁回原告此部分之訴。原告此部分之訴既經駁回，原告所為該部分假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回。
四、依民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
民事第二庭法 官 辜 漢 忠以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 陳 昭 伶