臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第229號原 告 張銘達
張銘清張銘智張黃艷秋張尚文張雅玲張雅如張雅涵張采瑜張芯慈兼共 同訴訟代理人 張銘棟上 1 人訴訟代理人兼複代理人 鄭勝助律師被 告 劉慶麟
李淦陳淑芬共 同訴訟代理人 陳豪杉律師複 代理人 賴雪梅律師被 告 李大鈞
李大銘李萍萍上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之土地上，收件年期字號為70年淡地登字第018126號、登記擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元、存續期間民國70年12月12日至民國72年12月11日、設定權利範圍如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。本件原告起訴時原列登記抵押權人李寶亨、劉慶麟、李淦、陳淑芬為被告，惟李寶亨已於民國84年10月28日死亡，原告遂追加李寶亨之繼承人即子女李大鈞、李大銘、李萍萍為被告（本院卷第157 頁背面，李寶亨之配偶李俞靜慧業於99年4 月14日死亡），有原告提出李寶亨之除戶戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（本院卷第91頁、第106 至111 頁），被告劉慶麟、李淦、陳淑芬復對原告前開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定，視為被告同意原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、被告李大鈞、李大銘、李萍萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地於70年以新北市淡水地政事務所70年淡地登字第018126號收件，設定權利人為被告劉慶麟、李淦、陳淑芬及訴外人李寶亨（被告李大鈞、李大銘、李萍萍之被繼承人）、存續期間自70年12月12日起至72年12月11日止、擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）1,200 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），是自系爭最高限額抵押權擔保債權之約定清償期自72年12月11日起算，至87年12月11日為止，系爭最高限額抵押權擔保之債權請求權已罹於15年時效，且實行抵押權之5 年除斥期間迄至92年12月11日亦已屆滿，則被告未於此之前實行系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權即已消滅；又系爭最高限額抵押權存續期間所可能發生之債權並不存在，故原告自得依民法第767 條之規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。並聲明：被告應將如附表所示之土地，於70年以新北市淡水地政事務所70年淡地登字第018126號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額1200萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告劉慶麟、李淦、陳淑芬則抗辯：系爭最高限額抵押權所擔保借款債權之債權人為訴外人李寶亨，被告劉慶麟、李淦、陳淑芬當初係訴外人李寶亨之員工，因訴外人李寶亨之要求而出名擔任系爭最高限額抵押權登記名義人，被告劉慶麟、李淦、陳淑芬實際上對抵押債務人並無債權存在；又原告張銘智於60、70年間多次向訴外人李寶亨借貸金錢，原開立票據為借款返還之擔保，嗣原告張銘智陸續發生無法兌現票款情形，然其仍欲向訴外人李寶亨持續借款，遂提供系爭土地，由訴外人李寶亨及原告劉慶麟、李淦、陳淑芬為共同抵押權人，設定系爭最高限額抵押權，以擔保原告張銘智對訴外人李寶亨之借款債務，而原告張銘智在系爭最高限額抵押權設定登記前後，向訴外人李寶亨借款高達3,000 萬元，皆未返還；上開借款並未約定清償期，且訴外人李寶亨及其繼承人均未催告原告張銘智返還，是該借款之消滅時效無從開始進行，自無罹於時效之問題；又系爭最高限額抵押權存續期間之約定，僅在確認存續期間內所發生之債權額而已，與清償期是否屆至或抵押權人行使債權之期限分屬兩事，原告執此主張系爭最高限額抵押權所擔保債權之消滅時效係自抵押權登記存續期間屆滿時開始起算，即不足採。故原告對訴外人李寶亨之繼承人猶有系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權未為清償，且該借款債權尚未罹於時效，故原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，不應准許。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告李大鈞、李大銘、李萍萍未於言詞辯論期日到場，亦無提出準備書狀作任何聲明或陳述。
四、不爭執事項：㈠系爭土地原為訴外人張羅却、張銘煌、張銘重及原告張銘智
、張銘清、張銘達、張銘棟等7 人所共有，嗣訴外人張羅却於97年6 月7 日死亡，由原告張銘智、張銘清、張銘達、張銘棟及訴外人張銘重、張銘煌繼承，訴外人張銘重於80年4月18日死亡，由原告張黃豔秋、張尚文、張雅玲、張雅如繼承，訴外人張銘煌於95年12月30日死亡，由原告張雅涵、張采瑜、張芯慈繼承。
㈡訴外人張羅却、張銘煌、張銘重及原告張銘智、張銘清、張
銘達、張銘棟等7 名共有人前於70年間提供系爭土地予訴外人李寶亨及被告劉慶麟、李淦、陳淑芬（抵押權登記債權額比例各4 分之1 ）設定70年淡地登字第018126號收件、存續期間自70年12月12日起至72年12月11日止、設定權利範圍如附表「設定權利範圍」欄所示、擔保債權總金額本金最高限額1200萬元之抵押權（即系爭最高限額抵押權）；被告劉慶麟、李淦、陳淑芬僅為系爭最高限額抵押權出名登記名義人，渠等對於系爭最高限額抵押權所擔保債權並無債權存在。㈢訴外人李寶亨已於84年10月28日死亡，現其尚存之繼承人為
子女即被告李大鈞、李大銘、李萍萍（李寶亨之配偶李俞靜慧業於99年4月14日死亡）。
上開事實為原告及被告劉慶麟、李淦、陳淑芬所不爭執（本院卷第158 頁），並有原告所提出戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表（本院卷第14至28頁、第91頁、第106 至111 頁）及土地登記謄本（本院卷第29至79頁）、土地登記簿（本院卷第162 至179 頁）等件附卷可稽，以及新北市淡水地政事務所104 年11月19日新北淡地籍字第0000000000號函檢送之土地登記簿在卷可考（本院卷第186 至200 頁），堪信屬實。
五、得心證之理由：原告主張系爭最高限額抵押權存續期間可能發生之債權並不存在，且系爭最高限額抵押權擔保之債權請求權已罹於15年時效，又實行抵押權之5 年除斥期間迄至92年12月11日亦已屆滿，故系爭最高限額抵押權業已消滅等語；被告劉慶麟、李淦、陳淑芬則以前詞置辯。是本件兩造之爭點在於：㈠系爭最高限額抵押權擔保範圍之債權是否存在？㈡系爭最高限額抵押權所擔保債權之請求權是否已罹於請求權時效？又是否於請求權時效完成後5 年未實行抵押權？㈢原告訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？茲審究如下：
㈠按最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，與債權人訂
立在一定金額之限度內，擔保過去（過去所負現在尚未清償）、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約。故抵押權之設定，雖以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。而最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則僅限於在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權擔保效力所及。因最高限額抵押權亦係為抵押權，而抵押權所擔保之債權其種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權效力，實務上因最高限額抵押權之特殊性，地政登記實務上就擔保債權範圍之約定未予登記，惟均以最高限額抵押權設定契約書視為登記簿之附件，故以在契約書上記載該抵押權所擔保之債權，方為抵押權效力所及。即抵押權契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，在擔保存續期間所發生之債權，應以存續期間所發生之債權，始在抵押權效力所及，而最高限額之抵押契約得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權，惟需抵押權設定契約書如約定擔保既已發生之債權，始為抵押權效力所及。
㈡本件訴外人李寶亨及被告劉慶麟、李淦、陳淑芬就系爭土地
所設定之最高限額抵押權存續期間自70年12月12日起至72年12月11日止，有系爭土地之臺灣省臺北縣土地登記簿在卷可參（本院卷第162 至199 頁）。然查，被告李淦到庭供陳：
原告張銘智係持遠期支票向訴外人李寶亨借款，並以該遠期支票之票期作為還款期限，原告張銘智以此方式陸續向訴外人李寶亨借款共3,000 多萬元，後來因原告張銘智交付之遠期支票跳票，其無力清償，遂提供系爭土地予訴外人李寶亨設定系爭抵押權，設定系爭抵押權後，原告張銘智有無再向訴外人李寶亨借款，伊並不清楚，但原告張銘智事後就因為支票跳票之違反票據法行為而遭判刑並入監服刑等語（本院卷第242 頁背面至第243 頁背面），核與原告張銘智在庭自承：其自60幾年起皆係持遠期支票向訴外人李寶亨借款，遠期支票屆期時，訴外人李寶亨即得兌現遠期支票受償，該遠期支票之票期即為還款期限，但自71年起支票陸續跳票，嗣後其因違反票據法遭判刑入獄，至76年間出獄，其自支票跳票後迄今均未再向訴外人李寶亨借款等情（本院卷第241 、
242 頁），大致相符，復參以原告張銘智確於71年間因違反票據法經提起公訴，並於74年12月間遭判處有期徒刑1 年6個月確定，有前案紀錄表在卷可稽（本院卷第248 頁），足見原告張銘智在系爭最高限額抵押權設定之前，皆係持遠期支票向訴外人李寶亨借款，並約定以遠期支票之發票日為每筆借款之還款期限，於遠期支票屆期時，訴外人李寶亨即得兌現遠期支票受償，嗣因原告張銘智交付之遠期支票跳票，其無力清償，遂提供系爭土地予訴外人李寶亨設定系爭最高限額抵押權，而後原告張銘智於71年間即因支票跳票之違反票據法行為，而於74年12月間遭判刑並入監服刑。由此可知，原告張銘智與訴外人李寶亨間之消費借貸關係發生於系爭最高限額抵押權設定存續期間即70年12月12日之前，且原告張銘智係因支票跳票無力清償，始提供系爭土地予訴外人李寶亨設定系爭最高限額抵押權，衡情訴外人李寶亨自無可能於系爭最高限額抵押權設定後，再行借款予原告張銘智，且被告亦未能提出系爭最高限額抵押權設定後，原告張銘智於抵押權存續期間有再向訴外人李寶亨借款之證明，堪認原告張銘智與訴外人李寶亨間之消費借貸關係係發生於系爭最高限額抵押權設定存續期間即70年12月12日之前。
㈢本件原告張銘智與訴外人李寶亨間之消費借貸關係既係發生
於系爭最高限額抵押權設定存續期間即70年12月12日之前，縱原告張銘智迄至系爭最高限額抵押權設定登記即70年12月間，尚未清償上開借款，揆諸前開說明，訴外人李寶亨對原告張銘智之前述消費借貸債權，雖可約定為系爭最高限額抵押權擔保範圍，惟究否為最高限額抵押權擔保之範圍，則應以設定契約書約定之內容定之。訴外人李寶亨對原告張銘智前述消費借貸債權在系爭最高限額抵押權設定前既已發生，若為抵押權效力所及，則需於設定契約書內予以記載，惟被告並未能舉證證明系爭最高限額抵押權設定契約書中有約定擔保該既已發生之債權，故不得遽認訴外人張寶亨對原告張銘智之借款債權係在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內。又迄至72年12月11日止之抵押權存續期限內，被告亦未能舉證證明訴外人李寶亨對於債務人即原告張銘智有任何債權存在，故系爭最高限額抵押權並無任何擔保債權存在，堪以認定。
㈣再按請求權，因十五年間不行使而消滅；又最高限額抵押權
所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125 條本文、第881 條之15分別定有明文，且依民法物權編施行法第17條，第881條之1 之規定，於96年9 月28日民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查：原告張銘智與訴外人李寶亨係以原告張銘智交付之遠期支票發票日作為每筆借款之還款期限乙節，業經本院認定如前所述，是堪認原告張銘智交付予訴外人李寶亨之遠期支票所載發票日，即為原告張銘智向訴外人李寶亨借款之清償期。復稽之被告李淦在庭陳述原告張銘智交付予訴外人李寶亨之支票，於系爭抵押權設定前皆已跳票等語（本院卷第243 頁），以及原告張銘智於71年間確因違反票據法經提起公訴乙情，則原告張銘智向訴外人李寶亨借貸之款項倘若確未清償，該借款之清償期至遲應於71年12月31日皆已屆期，則自72年1 月1 日起算，迄至87年1 月1 日即已罹於15年之借款債權請求權時效期間，且至92年1 月1 日已逾時效完成後抵押權之5 年實行期間，因此，縱認訴外人張寶亨對原告張銘智之借款債權係在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內以及被告所辯原告張銘智迄未清償其對訴外人李寶亨之借款債務乙情非虛，依前揭民法第88
1 條之15規定，訴外人李寶亨對原告張銘智之借款債權請求權均已罹於15年時效，且因抵押權人於時效完成後5 年間未實行抵押權，故訴外人李寶亨對原告張銘智之借款債權亦不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍內。
㈤此外，原告張銘智及被告李淦均稱系爭抵押權實際上之債務
人僅有原告張銘智一人，且被告劉慶麟、李淦、陳淑芬自承系爭抵押權之實際債權人為訴外人李寶亨，渠等僅是出名之抵押權人，對於抵押債務人並無債權等語（本院卷第158 頁），足徵抵押權人即訴外人李寶亨對於抵押債務人即訴外人張羅却、張銘煌、張銘重與原告張銘清、張銘達、張銘棟均無抵押債權存在，被告劉慶麟、李淦、陳淑芬對於抵押債務人即訴外人張羅却、張銘煌、張銘重與原告張銘智、張銘清、張銘達、張銘棟亦無債權存在。故本件自無從認定於系爭最高限額抵押權擔保之範圍內，現尚有任何既存之債權存在。
㈥末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文；又最高限額抵押若其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。本件系爭最高限額抵押權擔保之範圍內，現已無任何尚存之債權存在，已詳述於前，且權利存續期間亦已屆滿，而無再行發生擔保債權之可能，是系爭最高限額抵押權已失其從屬性，且系爭最高限額抵押權之存在對原告就系爭土地之所有權完整性已造成妨害，故原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，於法即無不合，應予准許。
六、從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷如附表所示土地之系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
民事第三庭 法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 蔡秉芳