臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第469號原 告 蔡瑋華訴訟代理人 吳妙白律師被 告 趙建成訴訟代理人 顏光嵐律師複 代理人 林達傑律師被 告 李祥剛訴訟代理人 蔡畹誼
李知遠李長遠上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國106 年 3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李祥剛應將如附表所示之不動產，經臺北市士林地政事務所於民國九十八年二月二十三日以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷；被告趙建成應將如附表所示之不動產所有權移轉登記予原告。
被告趙建成應給付原告新臺幣參佰參拾伍萬陸仟伍佰肆拾肆元，及其中新臺幣壹佰壹拾伍萬玖仟陸佰壹拾貳元自民國一百零四年九月二十五日起，新臺幣壹佰伍拾肆萬貳仟柒佰參拾肆元自民國一百零五年九月二十四日起，餘新臺幣陸拾伍萬肆仟壹佰玖拾捌元自民國一百零六年三月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告趙建成負擔百分之四十四，被告李祥剛負擔百分之三十一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬元為被告趙建成供擔保後，得假執行。但被告趙建成如以新臺幣參佰參拾伍萬陸仟伍佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。
二、原告原起訴聲明第1 至3 項為：㈠被告應將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予原告；㈡被告趙建成應給付原告新臺幣（下同）769 萬7,271 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如就其財產強制執行而無效果時，由被告李祥剛給付之；㈢被告趙建成應給付原告115 萬9,612 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷一第6 頁）；嗣於民國106 年3 月24日以民事準備㈢暨更正聲明狀，變更訴之聲明第1 至3 項為：㈠⒈被告李祥剛應將系爭不動產所有權移轉登記予原告；⒉被告李祥剛應將系爭不動產，經臺北市士林地政事務所於98年2 月23日以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，被告趙建成應將系爭不動產所有權移轉登記予原告；㈡被告趙建成應給付原告605 萬5,895 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如就其財產強制執行而無效果時，由被告李祥剛給付之；㈢被告趙建成應給付原告33
5 萬6,544 元，及其中115 萬9,612 元自起訴狀繕本送達翌日起，154 萬2,734 元自105 年9 月23日民事更正聲明狀繕本送達翌日起，餘65萬4,198 元自106 年3 月24日民事準備㈢暨更正聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷二第60頁、第63頁）。其中聲明第1 項部分，變更之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，故原告變更聲明第1 項部分，應予准許。至聲明第 2 、3項部分，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，亦應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）伊於98年2 月15日與被告趙建成之代理人被告李祥剛訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定以總價1,50
0 萬元購買系爭不動產，並由被告李祥剛擔任出賣人被告趙建成之保證人，伊於簽立系爭買賣契約後，已交付買賣價金76 5萬元予被告趙建成，且依系爭買賣契約第5 條第
5 項約定，於簽立系爭買賣契約後3 年始辦理所有權移轉登記手續，於移轉登記前由被告趙建成先將系爭不動產出租予伊，每月租金為3 萬7,500 元（下稱系爭租賃契約），另伊交付100 萬元予被告趙建成，將系爭不動產裝潢完成。又被告趙建成與被告李祥剛於98年2 月13日訂立信託契約（下稱系爭信託契約），將系爭不動產信託予被告李祥剛，復於98年2 月23日辦理信託之所有權移轉登記，並由被告李祥剛出具同意書就系爭不動產買賣辦理預告登記。詎伊於系爭買賣契約訂立迄101 年2 月15日已屆3 年，依系爭買賣契約第5 條第5 項（起訴狀誤繕為第4 項）約定，伊自得請求被告趙建成辦理移轉系爭不動產所有權登記。然系爭不動產現存有抵押債務人被告趙建成、抵押債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）、抵押債權總金額為2,160 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），經伊發函通知被告應將系爭抵押權辦理塗銷登記後，將系爭不動產所有權移轉登記予伊，並辦理貸款及交付尾款等事項，惟被告趙建成竟稱系爭抵押權上有 1,550餘萬元尚未清償，無法塗銷系爭抵押權，而不願配合辦理所有權移轉登記事宜。先依系爭買賣契約、系爭信託契約及預告登記請求權，直接請求被告李祥剛應將系爭不動產所有權移轉登記予伊。
（二）倘認被告趙建成依系爭買賣契約負出賣人移轉所有權予伊之義務，而被告李祥剛如不塗銷信託登記，將阻礙被告趙建成依系爭買賣契約移轉系爭不動產所有權之移轉登記，而被告趙建成迄今不對被告李祥剛終止信託契約請求塗銷信託登記，則依民法第242 條、第767 條第1 項、第 179條規定，代位被告趙建成對被告李祥剛為終止信託之意思表示，請求被告李祥剛將系爭不動產以信託為移轉登記予以塗銷，並依系爭買賣契約請求被告趙建成移轉系爭不動產所有權。又倘認被告間之信託移轉登記係出於通謀虛偽意思表示而無效，再依民法第242 條、第767 條第1 項、第113 條、第179 條規定，代位被告趙建成請求被告李祥剛將系爭不動產以信託為移轉登記予以塗銷，回復為被告趙建成名義，並依系爭買賣契約請求被告趙建成移轉系爭不動產所有權。
（三）依系爭買賣契約第4 條第3 項約定，被告趙建成應於原告交付尾款735 萬元前清償並塗銷系爭抵押權登記，因被告趙建成未辦理塗銷，伊為避免系爭不動產遭第一商銀拍賣，遂代被告趙建成繳納系爭抵押權擔保借款（下稱抵押債務）之本息、違約罰金、火災保險費等，迄今業已繳付33
5 萬6,544 元。抵押債務未清償之本金則為1,340 萬5,89
5 元，扣除原告應交付之尾款735 萬元，抵押債務尚不足
605 萬5,895 元，依系爭買賣契約第4 條第3 項約定，被告趙建成自應補足，爰依系爭買賣契約第4 條第3 項約定及債務不履行之法律關係，請求被告趙建成賠償605 萬5,
895 元。另被告李祥剛為系爭買賣契約之保證人，併依民法第739 條規定，於被告趙建成未能賠償上開款項時，由被告李祥剛自負代為清償之義務。
（四）又被告趙建成自102 年底即未再繳納抵押債務之本息，伊為避免系爭不動產遭第一商銀拍賣，遂代被告趙建成繳納抵押債務之本息、違約罰金、火災保險費等，迄今業已繳付335 萬6,544 元，爰依無因管理及不當得利之法律關係，請求被告趙建成返還115 萬9,612 元等語。
（五）並聲明：⒈⑴被告李祥剛應將系爭不動產所有權移轉登記予原告；⑵
被告李祥剛應將系爭不動產，經臺北市士林地政事務所於98年2 月23日以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷；被告趙建成應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。原告並陳明⑴、⑵之聲明為選擇合併關係，請求法院擇一為有利原告之判決。
⒉被告趙建成應給付原告605 萬5,895 元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如就其財產強制執行而無效果時，由被告李祥剛給付之。
⒊被告趙建成應給付原告335 萬6,544 元，及其中115 萬9,
612 元自起訴狀繕本送達翌日起，154 萬2,734 元自 105年9 月23日民事更正聲明狀繕本送達翌日起，餘65萬4,19
8 元自106 年3 月24日民事準備㈢暨更正聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋上開聲明第2 、3 項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告趙建成則以：伊雖曾應允被告李祥剛，將系爭不動產登記至伊名下，惟系爭買賣契約中賣方趙建成欄位、系爭租賃契約出租人趙建成欄位均只有伊之印文及被告李祥剛所簽署「李祥剛代」等字，而無伊之簽名，被告李祥剛未經伊同意，擅自以伊之名義與原告簽署系爭買賣契約及系爭租賃契約，顯屬無權代理，伊自不受系爭買賣契約拘束，原告請求伊履行系爭契約第5 條第5 項辦理所有權移轉登記，或依同契約第4 條第3 項賠償605 萬5,895 元，或依不無因管理、不當得利之法律關係請求償還費用，均無理由。縱認被告應受系爭買賣契約拘束，惟依系爭買賣契約第4 條第3 項約定，原告在自行向第一商銀代償抵押債務前，伊並無就抵押債務扣除原告應交付之尾款735 萬元後之不足額，負有先行補足差額之義務，原告請求伊賠償605 萬5,895 元，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告李祥剛則以：目前沒有能力償還款項等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第277-278頁）
（一）第一商銀於97年11月14日於被告趙建成所有之系爭不動產設定最高限額抵押權2,160 萬元，擔保債權確定日期為12
7 年11月12日，債務人與設定義務人均為被告趙建成，債務額比例為全部。被告趙建成於97年11月5 日向第一商銀借款1,800 萬元，上開借款並於97年11月18日撥入該行被告趙建成所有第一商銀活期儲蓄存款帳號00000000000 帳戶內，又被告趙建成分別於101 年3 月6 日、102 年4 月
3 日、103 年1 月27日與第一商銀就上開借款簽訂增補條款約定書、借據條款變更約定書。
（二）系爭不動產原登記所有權人為被告趙建成，被告趙建成與被告李祥剛於98年2 月13日簽訂信託契約，約定將系爭不動產信託予被告李祥剛，並於98年2 月23日以信託原因將系爭不動產所有權移轉登記予被告李祥剛。
（三）原告與被告李祥剛於98年2 月15日簽訂系爭買賣契約，以總價款1,500 萬元買受被告趙建成所有之系爭不動產及地下層編號7 號停車位，被告李祥剛並為系爭買賣契約之賣方保證人。
（四）被告李祥剛以被告趙建成為出租人之名義與原告於98年 2月15日就系爭不動產簽訂系爭租賃契約，租賃期限為98年
4 月1 日起至101 年3 月31日止，共計3 年，租金每月 3萬7,500 元。原告簽訂租賃契約書後按月依系爭租賃契約給付租金3 年共計135 萬元。
（五）原告於簽訂系爭買賣契約後已給付買賣價金765 萬元，由被告李祥剛將98年3 月13日收據交付原告。被告李祥剛於98年2 月19日出具預告登記同意書，預定將系爭不動產出售予原告，於98年2 月23日辦理系爭不動產預告登記；並於98年2 月23日設定普通抵押權（第二順位抵押權），權利人為原告，擔保債權總金額為765 萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於98年2 月15日所訂立不動產買賣契約已付之買賣價金，債務人及設定義務人為被告李祥剛，債務額比例為全部。
（六）原告就上開系爭不動產買賣事宜向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）對被告提起詐欺告訴，被告李祥剛部分移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署），被告趙建成經士林地檢署以102 年度偵字第5786號、102年度偵續字第283 號不起訴處分確定（下稱A 偵查案件）；被告李祥剛經臺北地檢署以103 年度調偵字第223 號、
103 年度偵續字第778 號不起訴處分確定（下稱B 偵查案件）；另被告趙建成對被告李祥剛就上開買賣系爭不動產事宜向臺北地檢署對被告李祥剛提起偽造文書之告訴，經臺北地檢署以102 年度偵字第18176 號不起訴處分確定（下稱C 偵查案件）。
五、本院之判斷
（一）原告依民法第242 條、第767 條第1 項、第113 條、第17
9 條規定代位被告趙建成請求被告李祥剛塗銷系爭不動產之信託登記，有無理由？
1.被告趙建成與被告李祥剛就系爭不動產究係成立借名登記或係信託之法律關係？⑴按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使
受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第1 條規定參照）；而借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。信託契約之受託人在法律上為信託財產之所有人，其就信託財產所為之一切處分行為完全有效，倘其違反信託本旨處分信託財產，僅對委託人或受益人負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問題；至借名登記，在借名關係存續中，出名人就借名之財產並無處分權，而由借名人自己管理、使用及處分，二者並不相同（最高法院105 年度台上字第634 號判決可資參照）。
⑵查被告李祥剛於A 、B 偵查案件中供稱：系爭不動產為
公司蓋的房子，被告趙建成只是借名登記，系爭買賣契約之賣方為被告趙建成，被告趙建成是其人頭，此乃因當時其名下房子太多，銀行有貸款額度之限制等語（見臺北地檢署102 年度偵字第16106 號卷第23頁反面、10
3 年度調偵字第223 號卷第43頁、士林地檢署102 年度偵續字第283 號卷第25頁），復於本院審理時結證稱：
系爭不動產本來為其所有，但因為其貸款超過銀行規定，故請被告趙建成幫忙登記為名義人，其仍為系爭不動產實際所有權人等語（見本院卷二第23頁），且被告趙建成於A 偵查案件亦自陳：對於被告李祥剛稱系爭不動產係借用其名字借名登記沒有意見，被告李祥剛總共有兩間借名登記之房子，就是新生北路的房子與系爭不動產等語（見士林地檢署102 年度偵續字第283 號卷第26-27 頁），堪認被告李祥剛為系爭不動產實際所有權人，因被告李祥剛受限於銀行貸款額度限制，而向被告趙建成借用名義登記，被告間就系爭不動產係成立借名登記法律關係甚明。
⑶被告趙建成固以其為系爭不動產之名義登記人向第一商
銀辦理貸款，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），惟查，被告李祥剛於A 偵查案件結證稱：系爭不動產係向第一商銀建成分行辦理貸款，第一商銀建成分行貸款帳戶的存摺、印章由其持有，被告趙建成不曾持有過該帳戶之存摺及印章，因系爭不動產建案有土地融資的問題，融資期限屆至，銀行需結算，所以用人頭即趙建成名義去作融資貸款，使融資由建設公司名義轉成人頭名義，讓融資清償的時點延後，該建設公司名稱為創意世家建設有限公司（下稱創意世家公司），由其與其他股東合夥經營，其同時為知遠聯合實業股份有限公司（下稱知遠公司）總經理，系爭不動產之建案為創意世家公司自己蓋、自己賣，知遠公司與創意世家公司皆為建設公司，彼此支援，如果要找人頭，就會請同為建設公司之知遠公司幫忙找人頭，當初用被告趙建成名義貸款1,80
0 萬元就是去清償土地融資，清償土地融資後之貸款則由其清償等語（見士林地檢署102 年度偵續字第283 號卷第67-69 頁），又被告趙建成於A 偵查案件亦陳明：
第一商銀建成分行活儲00000000000 號帳戶確實為其名字，但帳戶之存摺及印章為被告李祥剛持有等語（見士林地檢署102 年度偵續字第283 號卷第36頁），顯見第一商銀之貸款帳戶確為被告李祥剛所持用管理，而於貸款核撥後，係用作清償被告李祥剛與他人合夥經營之創意世家公司就系爭不動產建案之土地融資貸款，並非供作被告趙建成使用，故尚難僅以被告趙建成名義貸款，逕認被告趙建成對於系爭不動產享有處分權限，系爭不動產仍為被告李祥剛所管理、處分，原告主張被告趙建成為系爭不動產之實際所有權人，尚難採信。
⑷雖被告趙建成與被告李祥剛於98年2 月13日簽訂信託契
約，約定將系爭不動產信託予被告李祥剛，並於98年 2月23日以信託原因將系爭不動產所有權移轉登記予被告李祥剛一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），惟查，被告趙建成曾為辦理信託登記而於97年11月5 日間親自前往臺北市內湖區戶政事務所申請印鑑證明，有印鑑登記證明申請書附卷可參（見本院卷一第180 頁），被告趙建成並供明：有將印鑑證明交給被告李祥剛所委託之蔡政諺代書等語（見士林地檢署102 年度偵續字第
283 號卷第36頁），被告李祥剛亦供稱：辦理信託登記之印鑑證明是代書跟被告趙建成拿的，當初有說好房子有出售或作其他物權登記，被告趙建成要配合相關辦理的資料等語（見士林地檢署102 年度偵續字第283 號卷第67頁），堪認被告趙建成有提供印鑑證明予辦理系爭不動產信託登記之代書，並授權被告李祥剛辦理信託登記。再參以被告李祥剛於本院審理時證稱：信託只是純粹讓買方即原告相信有權處理系爭不動產買賣事宜，而別無其他目的，就其與被告趙建成之關係仍係成立借名登記之法律關係等語（見本院卷二第23-24 頁），被告趙建成於C 偵查案件復供稱：信託是假的等語（見臺北地檢署102 年度他字第3732號卷第49頁反面），足見被告李祥剛辦理系爭不動產信託登記僅係要取信原告，使原告相信其有權處分系爭不動產而已，並無其他信託之目的，被告李祥剛與趙建成間之信託契約及信託登記，僅係創設信託之外觀，況被告李祥剛為系爭不動產之實際所有權人，已如前述，被告李祥剛自無可能成為信託契約之受託人，亦徵被告間訂定系爭信託契約，顯與信託法第1 條所明文之信託意義有違。是被告間成立信託契約時，並無信託及移轉系爭不動產所有權予被告李祥剛之真意，卻仍相與虛偽表示願意信託，核屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，該信託契約及移轉行為均應屬無效。
2.原告依民法第242 條、第767 條第1 項規定代位被告趙建成請求被告李祥剛塗銷系爭不動產之信託登記，有無理由？⑴按財產信託既須移轉其權利於受託人而獨立存在，已非
委託人之權利，對委託人之債權人而言，委託人之責任財產顯有減少，而依債務人之財產為全體債權人之總擔保之原則，自可能損害於委託人之債權人。且債務人與第三人為通謀虛偽意思表示移轉不動產所有權，既屬無效，即應塗銷登記，依據民法第767 條第1 項中段規定，債務人得請求第三人塗銷登記，其怠於行使者，債權人依據民法第242 條前段規定，得代位債務人行使而訴請塗銷。
⑵被告李祥剛與被告趙建成間信託契約之債權行為，及信
託登記之物權行為，為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段係屬無效，已說明如前，則原告主張被告間信託行為有害於其請求移轉登記系爭不動產所有權之債權實現，所為之信託及移轉所有權之債權、物權行為均為通謀虛偽意思表示，且被告趙建成拒未配合辦理所有權移轉登記之相關事宜，有原告提出律師函可憑（見本院卷一第64-66 頁），而有怠於行使權利情事，依上揭規定，原告自得代位被告趙建成訴請被告李祥剛塗銷信託之所有權移轉登記以回復登記為被告趙建成所有，是原告主張依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定代位被告趙建成請求被告李祥剛塗銷系爭不動產之信託登記，為有理由。又本院既已依民法第767 條第1 項中段為原告勝訴之判決，即無庸再就民法第113 條、第17
9 條之請求權予以審酌。
3.因原告業已陳明，其訴之聲明第1 項前段請求中關於：⑴依系爭買賣契約及信託契約之法律關係請求被告李祥剛應將系爭不動產及地下一層編號7 號停車位移轉登記予原告、⑵依民法第242 條、第767 條第1 項、第179 條規定，代位被告趙建成對被告李祥剛為終止信託之意思表示，請求被告李祥剛將系爭不動產以信託為移轉登記予以塗銷、⑶依民法第87條第1 項主張被告間信託契約無效，復依民法第242 條、第767 條第1 項、第113 條、第179 條規定代位被告趙建成請求被告李祥剛塗銷系爭不動產之信託登記，屬於選擇合併之關係，請求法院擇一為原告有利之判決（見本院卷二第60頁），本院既已認定原告依民法第24
2 條、第767 條第1 項規定代位被告趙建成請求被告李祥剛塗銷系爭不動產之信託登記為有理由，則關於上開⑴、⑵之請求，本院即無須再予審酌論斷，附此敘明。
（二）原告依系爭買賣契約請求被告趙建成移轉登記系爭不動產及地下一層編號7 停車位於原告，有無理由？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1 項、第2 項亦有明定。又民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示為無效。此與同條第2 項所定虛偽意思表示隱藏他項法律行為之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101 年度台上字第1722號判決意旨可資參照）。
2.被告李祥剛與被告趙建成間之信託契約僅係被告李祥剛為取信原告有權處分系爭不動產所訂立，而被告李祥剛與被告趙建成間實無訂立信託契約及移轉所有權之真意，為通謀虛偽意思表示，業如前述，依民法第87條第1 項前段固屬無效。惟系爭不動產實為被告李祥剛借用被告趙建成之名義登記，被告李祥剛仍為系爭不動產實際所有權人，亦說明如前，則被告李祥剛及趙建成彼此所隱藏之借名登記契約仍屬有效，而應受借名登記契約之拘束。
3.被告趙建成固抗辯其不知悉系爭買賣契約之存在，亦未授與被告李祥剛代理權訂立系爭買賣契約云云，惟查，被告李祥剛於本院審理時結證稱：當時向被告趙建成借名義時，有向被告趙建成說明要將系爭不動產賣掉，被告趙建成沒有反對意見等語（見本院卷二第23頁），而被告趙建成於A 偵查案件中亦供稱：我有告訴被告李祥剛要儘快將系爭不動產賣掉，其與被告李祥剛約定10萬元酬勞必須是借名登記的房子售出才付款等語（見士林地檢署102 年度他字第315 號卷第111 頁、102 年度偵續字第283 號卷第27頁），雖被告李祥剛就是否已支付被告趙建成10萬元酬勞之陳述，與被告趙建成所述有不一致之情形，惟由被告趙建成既已陳明系爭不動產為借名登記，並交由被告李祥剛出售乙情，顯見被告趙建成確有授與被告李祥剛代理權處理系爭不動產買賣事宜，則被告趙建成抗辯其不知有系爭買賣契約，未授與代理權予被告李祥剛出售系爭不動產，尚難採信。是本件借名人被告李祥剛以代理人之身分，並以出名人被告趙建成之名義訂立系爭買賣契約，依民法第
103 條規定，系爭買賣契約效力及於被告趙建成，被告趙建成應受系爭買賣契約拘束，亦堪認定。
4.再依系爭買賣契約第5 條第5 項前段約定：「買賣雙方約定簽訂本買賣契約後3 年始辦理移轉過戶手續……。」系爭買賣契約係於98年2 月15日簽立，有系爭買賣契約在卷可稽（見本院卷一第15-18 頁），系爭買賣契約簽立距今已逾3 年，是原告依系爭買賣契約第5 條第5 項前段約定請求被告趙建成移轉系爭不動產所有權及地下一層編號7停車位予原告，為有理由。
（三）原告依系爭買賣契約第4 條第3 項約定及債務不履行請求被告趙建成賠償605 萬5,895 元，並請求被告李祥剛就被告趙建成上開債務負保證責任，有無理由？
1.系爭買賣契約第4 條第1 項前段約定：「買方預定貸款73
5 萬元抵付部分買賣價款」、同條第3 項約定：「賣方因債務關係提供本買賣標的物設定之抵押權，其所擔保之未償債務，賣方應於交付交屋款前清償並塗銷抵押權。或由買方自其貸款額內代償，如有餘額始交付買方，如有不足由賣方補足。」系爭不動產因設定系爭抵押權，雖依原告主張被告趙建成截至106 年3 月20日止，被告趙建成尚有1,340 萬5,895 元之抵押債務尚未償還，然由系爭契約第
4 條第1 項前段及同條第3 項後段約定可知，原告負有先取得銀行735 萬元足額貸款之給付義務，並將735 萬元作為代償上開抵押債務，如有不足，被告趙建成始負有配合辦理補足亦即清償剩餘抵押債務之義務，惟原告截至言詞辯論終結前，仍未證明其已辦理貸款，並取得金融機構核撥735 萬元之證明，則原告既未履行取得735 萬元之貸款義務，自不得逕以系爭買賣契約第4 條約定「預定」貸款
73 5萬元，先行與被告趙建成尚未償還之抵押債務為結算後，要求被告趙建成履行補足不足之差額義務。
2.綜上，原告依系爭買賣契約第4 條第3 項負有先取得 735萬元足額貸款之義務，惟其未能證明業已取得貸款，則原告依系爭買賣契約第4 條第3 項約定及債務不履行請求被告趙建成賠償605 萬5,895 元，並請求被告李祥剛就被告趙建成上開債務負保證責任，均無理由。
（四）原告依無因管理、不當得利之法律關係請求被告趙建成償還335 萬6,544 元及法定遲延利息，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179 條前段所明定。查原告因被告趙建成未依系爭買賣契約辦理所有權移轉登記，為避免系爭不動產遭系爭抵押權債權人第一商銀拍賣，而陸續代被告趙建成償還抵押債務本息、違約罰金、貸款火災保險等費用合計335 萬6,544 元，有匯款申請書等件在卷可憑（見本院卷一第73-83 頁、第286-293 頁、卷二第71-74 頁），被告趙建成即屬無法律上之原因而獲有免除向第一商銀清償上開抵押債務本息、違約罰金、貸款火災保險等費用之利益，原告自得依不當得利之規定，請求被告趙建成返還所受利益。準此，原告請求被告趙建成返還335 萬6,544 元及其中115 萬9,612 元自起訴狀繕本送達翌日即104 年 9月25日（見本院卷一第94頁送達證書）起，154 萬 2,734元自民事更正聲明狀繕本送達翌日即105 年9 月24日（見本院卷一第281 頁）起，餘65萬4,198 元自民事準備㈢暨更正聲明狀繕本送達翌日即106 年3 月25日（見本院卷二第63頁）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。又原告此部分主張既屬可採，則其另依無因管理法律關係所為競合請求部分，即毋庸贅論，併此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定代位被告趙建成請求被告李祥剛塗銷系爭不動產之信託登記，為有理由。又原告依系爭買賣契約第4 條第3 項約定及債務不履行之法律關係請求被告趙建成賠償605 萬5,895 元，並請求被告李祥剛就被告趙建成上開債務負保證責任，為無理由，應予駁回。再原告依不當得利之法律關係請求被告趙建成返還335 萬6,544 元及其中115 萬9,612 元自104 年 9月25日起，154 萬2,734 元自105 年9 月24日起，餘65萬4,
198 元自106 年3 月25日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則有理由。
七、原告及被告趙建成就判決主文第二項均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
民事第二庭 法 官 蔡子琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官 陳紀元附表┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│1 │臺北市│北投區 │ 振興 │ 4 │ 574 │建│ 224 │1308/10000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │（註：含停車││ │ │ │ │ │ │ │ │位土地權利範││ │ │ │ │ │ │ │ │圍3/10000） │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┬────────┐│編│ │ │建築房│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │共有部分及權利範││ │ │基 地 坐 落│屋層數├───────────┬─────┤ │圍（面積單位：平││ │建號│--------------│ │樓 層 面 積 │附屬建物主│ │方公尺） ││ │ │建 物 門 牌│ │ │要建築材料│ │ ││號│ │ │ │合 計 │及用途 │ 範圍 │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┼────────┤│1 │4208│臺北市北投區振│7 層樓│第7 層樓：52.51 │陽台19.22 │ 全部 │⑴建號：42086 （││ │4 │興段4 小段574 │房 │ │雨遮：5.46│ │面積：17.34 ）、││ │ │地號 │ │ │ │ │權利範圍：1/ 6 ││ │ │--------------│ │ │ │ │⑵建號：42087 （││ │ │立農街2 段202 │ │ │ │ │面積：105.96）、││ │ │巷5弄10號7樓 │ │ │ │ │權利範圍：1/6 ││ │ │ │ │ │ │ │⑶建號：42088 （││ │ │ │ │ │ │ │面積：318.46）、││ │ │ │ │ │ │ │權利範圍：1308/1││ │ │ │ │ │ │ │0000 ││ │ │ │ │ │ │ │⑷建號：42089 （││ │ │ │ │ │ │ │面積：181.28平方││ │ │ │ │ │ │ │公尺）、權利範圍││ │ │ │ │ │ │ │：1/8 ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┴────────┤│ │備考│建築基地權利範圍1305/10000，含地下一層停車位編號7號 │└─┴──┴───────────────────────────────────────────┘