臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第415號原 告 魏義雄訴訟代理人 范晉魁律師複代理人 蔡舜豐被 告 陳張芙蓉
游張寶琴郭張寶蓮張陳春子張俊祥張俊鴻張俊斌張俊林張武藤姜張月娥張世陽兼 上二人訴訟代理人 張月裡被 告 張秋梅
張鵬宏張鵬慶張淑娟張鵬祥張鵬志張樹民陳慶諒陳軟欵陳忠信陳朝枝吳陳淑美陳碧雲陳月英陳碧霞梁金泉金金捷梁貞梅梁豪杰梁明珠梁明詢郭巫千代郭協成郭淑樺郭恊評郭景夫郭秋伶郭采琳郭秝綾郭湘柔郭靜怡郭柏崙郭孟瑋陳景郎陳思翰陳思丞陳司玶上 一 人訴訟代理人 洪銘燦被 告 郭燈堂
郭燈欣闕金美郭杰煇郭少凡郭燈立高文忠高金聰高金守高金嬌鄭三才上 一 人訴訟代理人 鄭宇翔被 告 鄭三慶
鄭振芳鄭雅文鄭三成高素珠上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國107 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文如附表一編號一所示之被告繼承自被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權應予終止，並塗銷該地上權登記。
如附表一編號四所示之被告，就繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記應予以塗銷。
如附表一編號二、三所示之被告，應分別就附表二編號二、三所示之地上權辦理繼承登記。
如附表二編號二、三所示之地上權存續期間定為自本判決確定之日起壹拾年。
如附表一編號二、三所示之被告於前項存續期間屆滿後應將附表二編號二、三所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；民事訴訟法第10條定有明文。本件原告請求被告塗銷新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之如附表二之地上權，而系爭土地位在新北市汐止區，依前開法條，自得由不動產所在地之本院為管轄，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、同條第4項分別定有明文，經查：
㈠原告於民國104年6月9日提起本件訴訟，然被告金鉦朧、金
映玥業已拋棄繼承，故於105年11月10日以書狀撤回對被告金鉦朧、金映玥之訴（見本院卷卷二第281頁背面）。
㈡嗣原告於105年12月22日言詞辯論程序中撤回對被告梁明珠
、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰、梁敏子之訴（見本院卷卷三第82頁）。
㈢原告復表明因梁敏子並非為訴外人梁金塗之直系血親卑親屬
，而為其養子梁萬紫之配偶，對於訴外人梁金塗並無繼承權，然訴外人梁萬紫之直系血親卑親屬即被告梁明珠、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰仍有代位繼承權利，先前乃誤為撤回，故仍於106年3月29日以書狀追加梁明珠、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰為被告（見本院卷卷三第265頁）。
㈣原告另以梁敏子於106年12月10日死亡，於107年7月23日具
狀聲明應由其繼承人即梁明珠、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰、梁郁雯承受訴訟（見本院卷卷四第264頁、第269頁），然經本院向其確認後，原告另以107年9月24日以書狀表明梁敏子並非本件被告，並撤回由其繼承人承受訴訟之聲請（見本院卷卷五第94頁、第123頁、第208頁）。
㈤揆諸前揭規定，經撤回被告未表示同意者亦未提出異議，應
視為同意撤回。至於本件被告再經兩造當庭確認，整理如附表一所示（見本院卷卷五第208頁至第210頁）。
三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者。不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文，經查：
㈠原告於104 年6 月9 日起訴狀所載，先位聲明：⒈被告梁金
塗之法定繼承人、被告鄭𠁆之法定繼承人、被告張子得之法定繼承人、被告張子川之法定繼承人應就系爭土地上之地上權辦理繼承登記。⒉請准終止被告梁金塗之法定繼承人、被告鄭𠁆之法定繼承人、被告張子得之法定繼承人、被告張子川之法定繼承人就原告所有系爭土地上之地上權。⒊被告梁金塗之法定繼承人、被告鄭𠁆之法定繼承人、被告張子得之法定繼承人、被告張子川之法定繼承人應塗銷系爭土地上地上權登記。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告梁金塗之法定繼承人、被告鄭𠁆之法定繼承人、被告張子得之法定繼承人、被告張子川之法定繼承人應就系爭土地之地上權辦理繼承登記。⒉請核定被告梁金塗之法定繼承人、被告鄭𠁆之法定繼承人、被告張子得之法定繼承人、被告張子川之法定繼承人就系爭土地之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒊前項地上權存續期間，被告梁金塗之法定繼承人應按月給付原告新臺幣（下同）4,569元，被告鄭𠁆之法定繼承人應按月給付原告8,442元，被告張子得及張子川之法定繼承人應共同按月給付原告8,532元。⒋被告張大惷之法定繼承人應就系爭土地、權利人為張大惷之地上權登記，辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記（見104年度湖調字第167號卷第5頁背面至第6頁）。
㈡原告於105年5月10日具狀更正聲明，乃將訴外人梁金塗、鄭
𠁆、張子得、張子川、張大惷之法定繼承人更正為各被告姓名，先位聲明第1項至第3項乃請求終止被繼承人梁金塗、鄭𠁆、張子得、張子川之地上權，各繼承人之被告經辦理繼承登記後，應將地上權登記予以塗銷，第4項則請求張大惷之繼承人應辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記，並撤回假執行之聲請；備位聲明則將原第2項及第3項聲明，按訴外人張子川及張子得、鄭𠁆、梁金塗之順序，分別列為聲明第2項至第7項，原聲明第4項則改列為聲明第8項（見本院卷二第183背面至第184頁）。
㈢原告次於105 年11月14日言詞辯論程序中表示因漏載法定繼
承人張鵬慶，故追加於訴之聲明（見本院卷卷二第294頁）。
㈣原告復於106年3月29日以書狀追加梁明珠、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰為被告（見本院卷卷三第265頁）。
㈤原告復因內政部函覆稱若本件原告勝訴判決確定，無待被告
辦理繼承登記即得塗銷地上權登記，於107年7月10日具狀更正聲明，先位聲明：⒈請准終止如附表一編號一所示被告，繼承自被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權，並塗銷該地上權登記。⒉請准終止如附表一編號二所示被告，繼承自被繼承人鄭𠁆如附表二編號二所示之地上權，並塗銷該地上權登記。⒊請准終止如附表一編號三所示被告，繼承自被繼承人梁金塗如附表二編號三所示之地上權，並塗銷該地上權登記。⒋如附表一編號四所示被告，應就繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記應予以塗銷；備位聲明：⒈附表一編號一至四所示之被告，應分別就附表二編號一至四所示之地上權辦理繼承登記。⒉請核定附表一編號一所示之被告，就被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒊前項地上權存續期間，於附表一編號一所示之被告應按月給付原告8,532元。⒋請核定被附表一編號二所示之被告，就被繼承人鄭𠁆如附表二編號二所示之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒌前項地上權存續期間，於附表一編號二所示之被告應按月給付原告8,442元。⒍請核定被附表一編號三所示之被告，就被繼承人梁金塗如附表二編號三所示之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒎前項地上權存續期間，於附表一編號三所示之被告應按月給付原告4,569元。⒏如附表一編號四所示之被告，應就繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記予以塗銷（見本院卷四第235頁至第236頁）。
㈥經核原告訴之聲明變更及追加被告，或僅更正事實及法律上陳述，或基於同一基礎事實，揆諸前開規定，均應予准許。
四、被告張陳春子、張武藤、張俊祥、張俊林、張俊鴻、張俊斌、陳張芙蓉、游張寶琴、郭張寶蓮、郭燈堂、郭燈欣、郭燈立、郭巫千代、陳景郎、闕金美、郭淑樺、郭恊評、郭景夫、郭協成、郭秋伶、郭采琳、郭秝綾、郭杰煇、郭少凡、陳思丞、陳思翰、陳司玶、郭湘柔、郭靜怡、郭柏崙、郭孟瑋、高金守、高文忠、高金聰、高金嬌、鄭三成、鄭振芳、鄭三慶、高素珠、梁金泉、金金捷、梁明珠、梁明詢、梁貞梅、陳忠信、吳陳淑美、陳月英、陳碧雲、陳碧霞、陳朝枝、張樹民、陳慶諒、張秋梅、張鵬宏、張淑娟、張鵬祥、張鵬志、陳軟欸、張鵬慶等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭土地之所有權人，而訴外人張子川及張子得、梁
金塗、鄭𠁆、張大惷為系爭土地上之地上權登記名義人，其取得原因、登記日期、權利範圍均如附表二所示，原告雖曾以書面向渠等為終止地上權之意思表示，並請求塗銷地上權登記，然渠等未予理會，查訴外人張子川及張子得、梁金塗、鄭𠁆、張大惷均已死亡，而被告為渠等之繼承人卻未辦理繼承登記。
㈡先位部分：
⒈附表二編號一至三所示之地上權，亦即登記名義人為訴外人
張子川及張子得、梁金塗、鄭𠁆，均屬未定期限之地上權，且已逾20年存續期間，依照民法第833條之1規定，得訴請法院終止該等地上權，且依民法物權編施行法第13條之1規定可得溯及適用。
⒉至於附表二編號四所示之地上權，亦即登記名義人為訴外人
張大惷，存續期間業已於78年8月31日屆滿而消滅，伊雖未於當時請求訴外人張大惷返還系爭土地，然該地上權並不因此而生默示更新之效力。
㈢備位部分：
⒈附表二編號一至三所示之地上權，亦即訴外人張子川及張子
得、梁金塗、鄭𠁆，均屬未定期限之地上權，且已逾20年存續期間，且其中新北市○○區○○街○○號房屋已經塌陷，新北市○○區○○街○○號房屋則閒置多時，呈現無人居住狀態，若法院認不得終止地上權，則依照民法第833條之1規定，核定地上權自書狀繕本送達翌日起存續1年，期間屆滿後應塗銷地上權登記。
⒉其次，因前開地上權於最初設定時，為約定有地租之地上權
，但僅以數元或米糧作為支付對價，嗣後地上權人均拒絕支付地租，時至今日，物價相較設定時已有大幅變動，故原告請求依照民法第835條之1第1項或類推適用民法第422條規定，請求調高地上權租金。
⒊至於附表二編號四所示之地上權，存續期間業已屆滿，該地上權當然發生消滅效果。
㈢被告張月裡、鄭三才雖稱其父親已收取該地上權之權利金，
伊向渠等請求塗銷地上權，有權利濫用之虞，然此權利金僅為設定地上權之對價，而非地上權之租金，故伊提起本訴自不構成權利濫用等情形。又另稱需伊補償相關費用後，才同意塗銷地上權，然被告張月裡、鄭三才所為主張並非因地上權存續期間屆滿消滅之情形，且塗銷地上權與補償費用並無對價關係，無須補償相關費用。
㈣本件本於土地登記所有權請求，並無罹於時效問題。伊雖已
遺失地租契約，然依原證2之土地登記簿可知，設定如附表一所示之地上權時，確實曾有約定地租，而該等地上權最早於38年間設定，當初僅以數元或米糧作為租金之替代物，然現今物價已有不同，應將租金調整至申報地價年息10％計算，乃屬合理。
㈤並聲明如下：
先位聲明：⒈請准終止如附表一編號一所示被告，繼承自被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權，並塗銷該地上權登記。⒉請准終止如附表一編號二所示被告，繼承自被繼承人鄭𠁆如附表二編號二所示之地上權，並塗銷該地上權登記。⒊請准終止如附表一編號三所示被告，繼承自被繼承人梁金塗如附表二編號三所示之地上權，並塗銷該地上權登記。⒋如附表一編號四所示被告，應就繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記應予以塗銷。
備位聲明：⒈附表一編號一至四所示之被告，應分別就附表二編號一至四所示之地上權辦理繼承登記。⒉請核定附表一編號一所示之被告，就被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒊前項地上權存續期間，於附表一編號一所示之被告應按月給付原告8,532元。⒋請核定被附表一編號二所示之被告，就被繼承人鄭𠁆如附表二編號二所示之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒌前項地上權存續期間，於附表一編號二（書狀誤載為編號一，應予更正）所示之被告應按月給付原告8,442元。
⒍請核定被附表一編號三所示之被告，就被繼承人梁金塗如附表二編號三所示之地上權，應自本書狀繕本送達於被告等翌日起算存續期間一年，於屆滿時並應塗銷地上權登記。⒎前項地上權存續期間，於附表一編號三（書狀誤載為編號一，應予更正）所示之被告應按月給付原告4,569元。⒏如附表一編號四所示之被告，應就繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記予以塗銷。
二、被告張月裡、張世陽、姜張月娥答辯如下：㈠訴外人魏屋即原告長輩答應訴外人張田英即被告張月裡祖父
得在系爭土地上蓋房屋，雙方並以權利金400元為買賣系爭土地之地上權之對價，則原告即須遵守誠信原則不得反悔。又被告張世陽長久居住於系爭土地上之新北市○○區○○街○○號房屋，僅因生病住院才未居住於屋內，暫時居住離醫院較近之房屋，以方便就診，僅靠撿資源回收維持生計，且本件早已超過15年之請求權時效，應已時效消滅。然若原告補貼拆除上開房屋之費用，伊願意塗銷地上權。原告主張以申報地價年息10％計算地租不合理，應以4％計算為宜。伊願意以土地公告現值購買系爭土地伊使用之18.4坪部分。雖新北市汐止地政事務所函系爭地上權登記原案因已逾15年保存期限銷毀，但不代表系爭地上權已經滅失。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、被告梁豪杰答辯如下：㈠若原告願意將系爭土地賣給伊，伊願意承買。雖新北市汐止
地政事務所函系爭地上權登記原案因已逾15年保存期限銷毀，但不代表系爭地上權已經滅失。兩造祖輩訂有達成協議且沒有年限約定。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、被告鄭三慶、鄭三才答辯如下：㈠訴外人魏屋答應訴外人鄭𠁆即被告鄭三慶、鄭三才祖父得在
系爭土地上蓋房屋，雙方並以權利金為買賣系爭土地之地上權之對價，則原告即須遵守誠信原則不得反悔。伊已長久居住於系爭土地上之新北市○○區○○街○○號房屋，名下無其他房屋及財產，希望有個遮風避雨的地方。據長輩所述系爭地上權並未有地租契約，系爭土地應為無條件使用。雖新北市汐止地政事務所函系爭地上權登記原案因已逾15年保存期限銷毀，但不代表系爭地上權已經滅失。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
五、被告鄭雅文答辯如下：㈠對原告主張並不清楚，被告於系爭土地上居住近百年，希望能和原告溝通協調。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
六、兩造不爭執事項（見本院卷卷五第214頁至第215頁）：㈠原告為系爭土地之所有人，其上所登記地上權名義人如附表
二編號一訴外人張子得於84年2月20日死亡、訴外人張子川於88年11月25日死亡、附表二編號二訴外人鄭𠁆於62年4月14日死亡、附表二編號三訴外人梁金塗於63年11月17日死亡、附表二編號四訴外人張大惷於81年2月2日死亡。
㈡訴外人梁金塗於系爭土地上設定地上權，登記日期為38年11
月1日，未記載存續期間，設定權利範圍為65.72平方公尺，嗣後該地上權由附表一編號三被告梁金泉、金金捷、梁明珠、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰、梁郁雯、陳忠信、吳陳淑美、陳月英、陳碧霞、陳朝枝繼承。現系爭土地上坐落有門牌新北市○○區○○街○○號房屋，由被告梁豪杰占有使用中。㈢訴外人鄭𠁆於系爭土地上設定地上權，登記日期為38年10月
1日，未記載存續期間，設定權利範圍為120.60平方公尺，嗣後該地上權由被告附表一編號二鄭燈堂、郭燈欣、郭燈立、郭巫千代、陳景郎、闕金美、郭淑樺、郭協評、郭景夫、郭協成、郭秋伶、郭采琳、郭秝綾、郭杰煇、郭少凡、陳思丞、陳思翰、陳司玶、郭湘柔、郭靜怡、郭柏崙、郭孟瑋、高金守、高文忠、高金聰、高金嬌、鄭三成、鄭雅文、鄭三才、鄭振芳、鄭三慶、高素珠繼承。現系爭土地上坐落有門牌新北市○○區○○街○○號房屋，由被告鄭三才、鄭三慶占有使用中。
㈣訴外人張田英於系爭土地上設定地上權，嗣訴外人張子得、
張子川因繼承取得系爭土地之地上權，存續期間亦未記載，權利範圍各二分之一，設定權利範圍共為121.88平方公尺，其中張子得部分由附表一編號一之被告陳張芙蓉、游張寶琴、郭張寶蓮繼承，張子川部分由附表一編號1之被告姜張月娥、張陳春子、張武藤、張世陽、張月裡、張俊祥、張俊林、張俊鴻、張俊斌所繼承；前者部分，系爭土地上原坐落有門牌新北市○○區○○街○○號房屋，現已拆除，後者部分，系爭土地坐落有門牌新北市○○區○○街○○號房屋。
㈤訴外人張大惷受讓取得系爭土地之地上權，登記期間為40年
4月18日，存續期間自38年9月1日起經40年，設定權利範圍
59.72平方公尺，嗣後該地上權由附表一編號四被告張樹民、陳慶諒、張秋梅、張鵬宏、張鵬慶、張淑娟、張鵬祥、張鵬志、陳軟欸繼承。現系爭土地上有門牌新北市○○區○○街○○號房屋，由被告張鵬慶占有使用中。
七、得心證之理由：㈠原告先位訴請終止如附表一編號一所示被告，繼承自被繼承
人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權，並塗銷該地上權登記，為有理由：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他
工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條明白規定；又地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文；此項規定，依民法物權編施行法第13條之1，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。準此，法院依上開規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符（最高法院105年度台上字第163號判決意旨參照）。
⒉經查，如附表二編號一所示之地上權，為訴外人張田英於系
爭土地上所設定，嗣訴外人張子得、張子川因繼承取得該地上權，存續期間亦未記載，權利範圍各二分之一，設定權利範圍共為121.88平方公尺，為兩造所不爭執如上，而核以土地登記第二類謄本（見104年度湖調字第167號卷第13頁背面至第14頁），該地上權自69年12月19日以繼承為原因登記予訴外人張子川、張子得，而存續期間則記載為「（空白）」，足見附表二編號一所示之地上權為未定有期限者，且存續期間迄今已逾20年無疑，而訴外人張田英於38年間系爭土地上蓋用房屋，亦即門牌號碼新北市○○區○○街○○號，嗣後因門牌整編，而改編為新北市○○區○○街○○號等情，有他項權利證明書、建物平面圖、保證書、門牌證明書等在卷可佐（見本院卷卷一第98頁至第103頁），被告張月裡亦自承：新北市○○區○○街○○號與51號為同一建物，由訴外人張田英所蓋，之後分成兩邊並區分兩門牌，由訴外人張子得、張子川分別使用繼承等語（見本院卷卷一第96頁、第199頁正反面），足徵如附表二編號一所示地上權成立之目的乃供前揭51號、53號房屋坐落使用。然而，前揭51號房屋業經拆除成為平地，而前揭53號房屋後半段已拆除，從後半部往內看，可看到天花板破洞，柱子及天花板長滿雜草，其內有如桌椅、床、櫃子等簡單家具，櫃子內並未放置任何物品，目前並無水電等情，有本院勘驗筆錄、現場照片可佐（見104年度湖調字第167號卷第31頁、本院卷卷四第159頁），被告張月裡亦自承：前揭53號房屋沒有支撐點，遇到颱風地震會有塌陷危機，將造成公共危險等語（見本院卷卷五第213頁），可見上開51號房屋業已不存在，而53號房屋則無人居住，且具有不堪使用之高度危險性，堪認成立地上權之目的顯已不復存在，並酌以上開53號房屋自38年間興建至今，長達近70年，業已超過當時一般建物堪用年限甚久，且如附表一編號一所示之被告並未於系爭土地上另行興建其他建築改良物，則本院綜合如附表二編號一所示地上權上揭成立之目的、建築物之種類及利用狀況等情形，其現行荒廢之利用存在現狀顯已不合土地之經濟價值，自有亟待重新開發方式，俾利土地之最大效益利用，以促進社會經濟發展等一切情狀，認如如附表二編號一所示之地上權自應依民法第833條之1規定予以終止。
⒊被告張月裡、張世陽、姜張月娥雖辯稱前揭53號房屋仍有供
被告張世陽居住，其僅暫時離開就醫云云，然而，前開53號房屋之現狀為荒廢無人居住之狀態，且有塌陷不利人居之虞，已如前述，被告張月裡更於106年5月25日言詞辯論程序中自承：被告張世陽於兩三年前發生車禍，住院約一個月，之後一直住在醫院附近等語（見本院卷卷四第91頁），益徵其所辯自不可採。
⒋被告張月裡等人又辯稱：原告應依民法第840條規定給予補
償，否則不同意塗銷地上權云云，然按民法第840條第1 項規定：地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之時價為補償。與被上訴人請求塗銷地上權登記係屬二事，互無對價關係，上訴人不得執此為拒絕塗銷地上權登記之理由（最高法院79年台上字第2623號判例可資參照）。是以，時價補償建築物與請求塗銷地上權登記既無對價關係，則被告執此拒絕塗銷地上權登記，難認有據。
⒌被告張月裡等人另辯稱：主張依照土地法第34條之1請求優
先購買系爭土地云云，然按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項固有明文，惟本件原告並未出賣系爭土地，且被告亦非共有人，其主張據此有優先承買權云云，顯有誤解。
⒍被告張月裡等人另辯稱：伊等有支付權利金及地租，原告訴
請終止地上權，有違誠實信用原則，乃權利濫用云云，惟對於未定期限之地上權，當事人可訴請法院予以終止，此為法律所明文規定，其立法目的為促進土地利用達其經濟價值，已如前述，原告據此請求，雖將使被告喪失利益，然尚難謂係以損害他人為主要目的，自不能認屬權利濫用，亦與被告等人有無繳納權利金及地租一事無涉，故其所辯，尚無理由。
⒎被告張月裡等人復辯稱本件早已超過15年之請求權時效，應
已時效消滅云云，然而，按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；請求權，因15年間不行使而消滅；固分別為第767條第1項、第125條前段所明定。惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，復經司法院大法官釋字第107號解釋文解釋在案，而本件原告為系爭土地之登記所有人，其請求如附表一編號一所示之被告塗銷如附表二編號一所示之地上權，應無罹於時效之問題，被告所辯顯屬誤會。
⒏綜上，原告依據民法第833條之1規定訴請終止如附表一編號
一所示被告，繼承自被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權後，並依民法第767條規定請求塗銷該地上權登記，應為有理由。
㈡原告先位訴請終止如附表一編號二、三所示被告，繼承自被
繼承人鄭𠁆、梁金塗如附表二編號二、三所示之地上權，並塗銷該地上權登記，為無理由：
⒈經查，附表二編號二、三所示之地上權，為訴外人鄭𠁆、梁
金塗於系爭土地上所分別設定，存續期間均未記載，設定權利範圍各為120.6、65.27平方公尺，其上有坐落有門牌新北市○○區○○街○○號、57號房屋，由被告鄭三才、鄭三慶、梁豪傑占有使用中，為兩造所不爭執如前，而核之土地登記第二類謄本（見104年度湖調字第167號卷第13頁背面），該等地上權分別於38年10月1日、38年11月1日設定登記，而存續期間均記載為「無定」，足見附表二編號二、三所示之地上權均為未定有期限者，且存續期間迄今均已逾20年，而被告鄭三慶、鄭三才自承：系爭土地上有門牌新北市○○區○○街○○號房屋，原先登記於伊祖父即訴外人鄭𠁆名下，現由伊等占有使用等語（見本院卷卷二第104頁背面），並提出建築改良物所有權狀為憑（見本院卷卷二第285頁），亦可認定附表二編號二、三所示之地上權成立之目的乃供前揭55號、57號房屋坐落使用，而前開55號房屋後半部雖已拆除，然有鐵皮及水泥後牆，二樓陽台有曬衣，另前揭57號房屋屋簷下有養鳥，門口停放有機車及擺放鞋子等情，亦有本院勘驗筆錄、現場照片可參（見104年度湖調字第167號卷第31頁至第32頁背面、本院卷卷四第159頁），足見前開55號、57號房屋尚屬堅固，且為確實有人居住使用之利用狀況，堪可認定如附表二編號二、三所示之地上權成立之目的現仍存在。
⒉綜上，斟酌判斷地上權成立之目的、建築物之種類、利用狀
況及兩造間之利益，原告以如附表二編號二、三所示地上權為未定期限且存續期間逾20年為由，先位依民法第833條之1規定請求終止前揭地上權並請求塗銷地上權登記，於法尚屬無據。
㈢原告先位訴請如附表一編號四所示被告，就繼承自被繼承人
張大惷如附表二編號四所示之地上權登記應予塗銷，為有理由：
按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例可資參照），經查，訴外人張大惷受讓取得系爭土地之地上權，登記期間為40年4月18日，存續期間自38年9月1日起經40年，設定權利範圍59.72平方公尺，為兩造所不爭執如前，並有土地登記第二類謄本附卷足參（見104年度湖調字第167號卷第13頁），是以，如附表二編號四所示之地上權應已於78年8月31日屆期，揆諸上開說明，地上權亦不如租賃關係發生默示更新之效果，故該地上權自應當然消滅，故原告先位主張如附表一編號四所示之被告應將繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記應予塗銷一事，自屬有理由。
㈣原告備位請求酌定如附表二編號二、三所示地上權之期間，
如附表一編號二、三所示之被告並應於存續期間屆滿時塗銷前開地上權登記，為有理由：
⒈附表二編號二、三所示之地上權均為未定有期限者，且存續
期間迄今均已逾20年，已如前述，是原告備位依民法第833條之1規定，請求法院酌定前揭地上權存續期間，核屬有據，本院審酌附表二編號二、三所示之上權係以有建築物為成立之目的，迄今已存在近70年，又新北市○○區○○街○○號、57號房屋尚屬堅固，且為確實有人居住使用之利用狀況，業詳述如前，再衡以系爭土地坐落於新北市汐止區，周遭多為建物，附近有火車站、公車站、便利商店等，業據兩造陳述在卷（見本院卷卷五第217頁），並有周圍環境照片及地圖附卷可佐（見本院卷卷三第277頁至第286頁），相較周遭生活機能、土地利用情形、經濟環境與活動，因附表二編號
二、三所示地上權之存在，原告就系爭土地之利用確實未充分發揮經濟價值，對原告較屬不利益，惟前開地上權成立之目的在供建築物使用，而前開55號、57號房屋使用機能仍屬完善，對於被告鄭三才、鄭三慶、梁豪傑之居住權益影響亦非輕等情狀，本院綜合考量後認如附表二編號二、三所示之地上權存續期間應以10年期間，較能兼顧兩造權益而為適當，原告請求定存續期間為1年云云，顯然過短，並不足採。⒉被告鄭三才、鄭三慶雖辯稱：伊等有支付權利金，原告訴請
本件有違誠實信用原則，乃權利濫用云云，惟對於未定期限之地上權，當事人可訴請法院定地上權存續期間，此為法律所明文規定，其立法目的為促進土地利用達其經濟價值，原告據此請求，其結果雖將使被告喪失相關利益，仍非謂以損害他人為主要目的，尚難謂有何權利濫用之嫌，亦與被告等人有無繳納權利金一事無涉，故其所辯難認有理由。
⒊是以，如附表二編號二、三所示之地上權存續期間應以10年
為適當。又民法第833條之1規定關於酌定地上權存續期間之請求，係由法院變更原物權之內容，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。前開形成判決，乃係原告要求法院以判決變更一定法律關係之訴訟，固應斟酌當事人之聲明、利益為綜合判斷，然不受其聲明之拘束，且需判決確定，當事人間之物權關係始形成變更，故關於如附表二編號二、三所示地上權存續期間之變更，自應以形成判決生效即本件判決確定時起算。
⒋又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。是所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去其妨害。原告訴請定如附表二編號二、三所示地上權存續期間，本院並依法定如該等地上權存續期間為自本判決確定之日起10年，故如附表二編號二、三所示地上權之登記於存續期間屆滿後，即有妨害原告對系爭土地之所有權，從而，原告訴請如附表一編號二、三所示被告於存續期間屆滿後，應塗銷如附表二編號二、三所示之地上權登記，為有理由；至於被告鄭三才等人雖辯稱本件早已超過15年之請求權時效，應已時效消滅云云，然而，已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，已如前述，故本件原告請求如附表一編號二、三所示之被告，於存續期間屆滿後，塗銷如附表二編號二、三所示之地上權，應無罹於時效之問題，併予敘明。
㈤原告備位請求依民法第835條之1第1項及類推適用民法第442
條請求酌定如附表二編號二、三所示地上權之地租，為無理由：
按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之；又租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限，民法第835條之1第1項、第442條分別定有明文，原告雖主張兩造就附表二編號二、三所示地上權有約定地租，迄今因物價變動有調整必要，故依照及類推適用前開規定，請求酌定如附表二編號二、三所示地上權之地租云云，然而，如附表二編號二、三所示地上權之地租固然登記「依契約約定」，有土地登記第二類謄本在卷可查（見104年度湖調字第167號卷第13頁背面），而前揭地上權登記案卷業已逾保存期限而銷毀，無從提供，有新北市汐止地政事務所107年9月19日新北汐地籍字第1074041885號函在卷可查（見本院卷卷五第114頁），原告亦自承地上權之地租契約均已遺失等情（見本院卷卷五第94頁、第208頁），而被告鄭三才於本院審理程序中陳稱：沒聽過阿公提起有付過地租，是將系爭土地無條件供伊等使用等語（見本院卷卷四第92頁、卷五第211頁），被告梁豪傑則陳稱：不清楚地租之事等語（見本院卷卷五第211頁），則如附表二編號二、三所示之地上權究竟有無約定地租，仍非無疑；況且，原告雖主張先前所定地租為「數元」、「米糧」云云（見104年度湖調字第167號卷第13頁背面），及原證2之土地登記謄本有約定地租可資證明云云（見本院卷卷五第94頁），然前者無法提出地租契約以實其說，而後者所載地上權權利人則為「陳瑞鳳」（見104年度湖調字第167號卷第15頁），顯然與本案無關，亦無法證明先前約定地租有過低一事，故其主張如附表二編號二、三所示地上權有約定地租，且屬過低而有依依物價調整之必要一事，尚難採信。
八、綜上所述，原告先位之訴訴請終止如附表一編號一所示被告，繼承自被繼承人張子川、張子得如附表二編號一所示之地上權，並塗銷該地上權登記，以及如附表一編號四所示被告，就繼承自被繼承人張大惷如附表二編號四所示之地上權登記應予塗銷，均為有理由；備位之訴請求酌定如附表二編號
二、三所示地上權期間，如附表一編號二、三所示之被告並應於存續期間屆滿時塗銷前開地上權登記，為有理由；至於備位之訴依民法第835條之1第1項及類推民法第442條規定請求酌定如附表二編號二、三所示地上權之地租，則為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴之當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件原告請求酌定地上權存續期間，乃形式上形成訴訟，其性質核與共有物分割、經界訴訟等非屬權利義務關係有無之爭執相似，由敗訴之一造負擔訴訟費用，難認公平。爰酌量上情，命由兩造各負擔訴訟費用二分之一。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事第三庭 法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 洪甄憶附表一┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│被繼承人│ 被告姓名 │├──┼────┼────────────────────────┤│ 一 │張子得、│姜張月娥、張陳春子、張武藤、張世陽、張月裡、張俊││ │張子川 │祥、張俊林、張俊鴻、張俊斌、陳張芙蓉、游張寶琴、││ │ │郭張寶蓮。 │├──┼────┼────────────────────────┤│ 二 │鄭𠁆 │郭燈堂、郭燈欣、郭燈立、郭巫千代、陳景郎、闕金美││ │ │、郭淑樺、郭恊評、郭景夫、郭協成、郭秋伶、郭采琳││ │ │、郭秝綾、郭杰煇、郭少凡、陳思丞、陳思翰、陳司玶││ │ │、郭湘柔、郭靜怡、郭柏崙、郭孟瑋、高金守、高文忠││ │ │、高金聰、高金嬌、鄭三成、鄭雅文、鄭三才、鄭振芳││ │ │、鄭三慶、高素珠。 ││ │ │ │├──┼────┼────────────────────────┤│ 三 │梁金塗 │梁金泉、金金捷、梁明珠、梁明詢、梁貞梅、梁豪杰、││ │ │陳忠信、吳陳淑美、陳月英、陳碧雲、陳碧霞、陳朝枝││ │ │。 │├──┼────┼────────────────────────┤│ 四 │張大惷 │張樹民、陳慶諒、張秋梅、張鵬宏、張淑娟、張鵬祥、││ │ │張鵬志、陳軟欸、張鵬慶。 │└──┴────┴────────────────────────┘附表二┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬───────┐│編號│地上權登│登記日期、字│存續期間及地│權利範圍（平│坐落建物門牌 ││ │記名義人│號及原因 │租 │方公尺） │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 一 │張子得、│69年12月19日│期間空白，地│ 121.88 │新北市汐止區橋││ │張子川（│汐地字第1668│租依照契約約│ │東街51號、53號││ │張田英）│3號，因繼承 │定 │ │ ││ │ │而登記 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 二 │ 鄭𠁆 │38年10月1日 │期間未定，地│ 120.6 │新北市汐止區橋││ │ │茄苳腳字第5 │租依照契約約│ │東街55號 ││ │ │號 │定 │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 三 │梁金塗 │38年11月1日 │期間未定，地│ 65.27 │新北市汐止區橋││ │ │茄苳腳字第4 │租依照契約約│ │東街57號 ││ │ │號 │定 │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│ 四 │張大惷 │40年4月18日 │存續40年，地│ 59.27 │新北市汐止區橋││ │ │汐止字第76號│租依照契約約│ │東街61號 ││ │ │，因受讓而登│定 │ │ ││ │ │記 │ │ │ │└──┴────┴──────┴──────┴──────┴───────┘