臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第52號原 告 神通電腦股份有限公司法定代理人 苗豐強訴訟代理人 胡美慧律師複代理人 郭立雯被 告 精誠資訊股份有限公司法定代理人 黃宗仁訴訟代理人 駱淑娟律師
陳怡璇律師孔繁琦律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰柒拾貳萬陸仟陸佰伍拾肆元，及自一０三年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用二分之一之由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰伍拾柒萬陸仟元供擔保後，得假執行。但於被告以新台幣肆佰柒拾貳萬陸仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2款、第3款分別定有明文。
二、查原告原起訴主張（一）依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定請求被告給付因被告不完全給付並拒絕履行而代購替補費用新台幣（下同）690 萬6559元（未稅）之損害賠償，（二）依民法第250 條及原證2 訂購單（下簡稱系爭訂購單）備註其他事項之逾期罰款約定，請求自交貨日即民國98年11月19日起算之遲延罰款違約金1 億6744萬1215元，並就前開（一）（二）項損害賠償、遲延罰款合計1 億7434萬7774元之其中1000萬元及衍生之法定遲延利息先行一部請求，而聲明「被告應給付原告1000萬元，並自本院103 年度司促字第13942 號支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（本院卷第55至57頁），嗣於105 年
2 月5 日以民事辯論意旨（續）狀，擴張請求前開（一）損害賠償金額為725 萬1887元（含稅），減縮請求前開（二）遲延罰款之違約金為110 萬710 元（其餘違約金1 億6634萬
505 元暫予保留），（三）追加民法第259 條第1 項第2 款為請求權基礎，請求被告應將原告於99年3 月15日支付20套三年保固維護授權（授權期間為102 年11月26日起至105 年11月25日）部分之款項863 萬3198元，自該日起至103 年1月6 日止，按年息百分之五附加之利息164 萬7403元返還，以上（一）至（三）項合計1000萬元，仍聲明為「被告應給付原告1000萬元，並自本院103 年度司促字第13942 號支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（本院卷第251 、253 、254 、260 頁），經核原告前開所為，係基於同一基礎事實所為，並經被告同意（本院卷第
258 頁），於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告於98年間承接中央健康保險局（現改制為衛生福利部中央健康保險署，下簡稱中央健保署）「健康IC卡系統汰換之整合性資訊服務採購案」（下簡稱系爭採購案），需使用美商甲骨文股份有限公司（下簡稱甲骨文公司）資料庫軟體Oracle產品（下簡稱Oracle軟體），遂於同年10月間向被告即甲骨文公司之經銷商洽購Oracle軟體授權。系爭採購案係中央健保署針對健保IC卡系統進行軟硬體設備之汰換及整合，Oracle軟體係為處理及整合全台各醫療院所病患就診紀錄及資料，系爭採購案在台北及高雄二處資料中心設有大型主機設備，Oracle軟體即安裝於其資料庫主機之CPU 內，每顆CPU 均須取得個別合法的使用授權及保固維護授權。系爭採購案資料庫共使用28顆CPU ，故需取得28套Oracle軟體之使用授權及保固維護授權，保固維護期間為七年。因此，原告向被告採購時，已言明被告給付標的需符合系爭採購案之內容，所交付產品須符合Oracle軟體28套之使用授權及七年保固維護授權，故被告98年10月28日報價單（下簡稱系爭報價單）之採購項目即載明Oracle軟體一式28套，包含七年維護，金額為3194萬8400元（含稅），而原告依被告報價單於98年11月11日下單訂購，訂購單中亦註明包含七年維護，金額為3042萬7048元（未稅，含稅價3194萬8400元），並經被告同年月19日簽回確認（下簡稱系爭訂購單）。
（二）被告於98年11月19日交付授權及維護證明文件予原告，再由原告交付予中央健保署，原告亦依被告出庫單（原證8）所載，於99年3 月15日給付3194萬8400元款項予被告，換言之，被告已悉數取得原告購買Oracle軟體28套之使用授權及七年保固維護授權之款項。然因Oracle軟體及保固維護授權之交付，並非以實體產品交付，而係由使用者經洽定取得合法授權後，自行在甲骨文公司指定網站下載軟體，客戶透過經銷商例如被告訂購後，甲骨文公司將開立授權證明，例如使用單位、使用範圍或案件、授權數量、期間、授權使用或維護更新等相關資訊，以表彰取得合法使用及維護更新之權利，並交付客戶指定ID號碼，供客戶至指定網站開立帳戶及密碼，自行下載軟體使用，包括使用授權或日後之維護更新，交付方式均相同，故係以交付授權證明作為交貨證明。中央健保署依此取得指定ID進入帳號後（因中央健保署先前使用甲骨文公司軟體已設有帳戶密碼），同時設立系統管理者，即除中央健保署人員外，另授權本案建置廠商即原告作為管理者，進行軟體安裝及後續維護更新，亦可在Oracle軟體維護有效期間，提供免費技術服務專線（0000-000-000）的服務，並可使用MyOracle Support技術服務網站（http ://support .oracl
e .com .）及合法軟體新版本及修補軟體（Patch ）的下載申請使用。
（三）詎被告利用Oracle軟體及保固維護授權之交付方式係由使用者取得合法授權後自行在指定網站下載，而該軟體並無設定序號，亦無法區別數量，在原告無法得知及查證被告交付之保固維護數量是否符合約定套數，竟僅購買及交付20套保固維護授權，亦未依約一次性購足七年28套保固維護授權，導致被告於102 年間遭甲骨文公司停權而無法繼續購買保固維護授權，通知原告自行處理後三年保固維護，被告於102 年11月間片面終止與原告間之保固維護授權，並一部解約退還3 年保固維護授權費用707 萬948 元（未稅），嗣經中央健保署告知，原告事後才發現被告自始短缺交付8 套保固維護授權及未一次性購足七年之事實。
經原告多次反應、催告被告限期履行，均未獲置理，原告迫於無奈委由第三人神通資訊科技股份有限公司（下簡稱神通資訊公司）逕行向甲骨文公司代購8 套六年之保固維護授權，合計725 萬1887元（含稅，支票金額係扣除郵資25元後之725 萬1862元）。
（四）為此，爰依民法第277 條第1 項、第226 條第1 項規定請求被告給付不完全給付之損害賠償合計725 萬1887元（含稅）。復依民法第250 條第1 項規定及訂購單備註所載「每逾交貨日一天按訂購總額0.3 ％計算」之逾期罰款約定，請求被告給付自98年11月19日起至103 年8 月31日止，共1747日遲延罰款之違約金計1 億6744萬1215元【計算式：（31,948,400×0.3%×1,747=167,441,215 】，並一部請求其中110 萬710 元，前開逾期罰款之性質係屬給付遲延與不完全給付之懲罰性違約金。因被告自始故意未採購
8 套六年之保固維護授權，依原告所購8 套六年保固維護授權費用為690 萬6559元（未稅），每套每年為14萬3886元【計算式：6,906,559 元÷8 ÷6 ＝143,886 元】，20套三年保固維護授權費用（授權期間為102 年11月26日至
105 年11月25日）應為863 萬3198元【計算式：143,886元×20×3 ＝8,633,198 元】，而被告於99年3 月15日業已受領20套3 年之保固維護授權費用863 萬3198元，為此，以105 年2 月5 日言詞辯論意旨續狀之交付及105 年2月17日言詞辯論期日當庭向被告為解除前開20套三年保固維護授權部分之契約，並依民法第259 條第1 項第2 款規定，請求被告應返還原告支付之863 萬3198元自99年3 月15日起至103 年1 月6 日，按年息百分之五計算之利息16
4 萬7403元。
（五）聲明：
1.被告應給付原告1000萬元，並自本院103 年度司促字第13
942 號支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告於98年10月22日向原告提出Oracle 11g DatabaseEnterprise Edition（包含Tuning Pack & DiagnosticsPack）產品之報價單，報價單號GC000000 -0 ，產品數量記載「Unit：1 、Q'ty：28」，並於下方條款第7 項記載「本報價僅適用中央健保署『健保IC卡汰換之整合性服務』採購案，案號：Z0000000000 ，包含七年維護，維護內容：電話技術支援；新版本軟體提供；技術資訊提供；技術研討會」，原告於同年11月11日向被告下訂購單，訂單號碼：PO09B00384，訂購產品內容：「Oracle 11gDatabase Enterprise Edit」、「Oracle 11g HO 」、數量為1 組、交貨日期記載98年12月2 日，並有手寫記載「交貨時程配合神通要求」。及於其他事項記載：「逾期罰款，每逾交貨日期一天按訂單總額0.3 ％計罰。七年保固維護，內容：電話技術支援；新版各軟體提供；技術資訊提供；技術研討會」，然被告均已依約於98年間交付原告訂購產品全部。
（二）被告於98年11月26日開始提供七年保固維護授權之內容，已於102 年12月18日由被告向原告提出訂購單更正，並由原告於102 年12月23日提供被告退貨折讓單，被告於103年1 月6 日退款742 萬4535元（含稅）予原告，兩造業已合意終止契約，故原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項不完全給付規定，向被告請求給付725 萬1887元之損害賠償，並無理由，因原告向被告下訂一組「Oracle11g Database Enterprise Edit」、「Oracle 11g HO 」，至於被告向甲骨文公司購買資料庫軟體並非受原告「委託」，「被告與甲骨文公司間」及「原告與被告間」乃個別獨立成立契約。又系爭訂購單並未就七年保固維護授權部分約定被告應提供原告之「維護授權產品」套數，被告已依約給付，並無短少。系爭採購案係由甲骨文公司與原告業務人員先洽談採購內容及價格，被告人員並未參與，被告僅嗣後依甲骨文公司與原告洽談內容加上經銷費用後向原告報價，若被告就本案向甲骨文公司下單之保固維護授權數量與甲骨文公司及原告洽談之內容不符，甲骨文公司不可能未作任何反應，或同意就本案「CPU 產品」及「維護授權產品」開立授權證明，可徵被告向甲骨文公司下單內容確實與甲骨文公司與原告洽談內容相符，且甲骨文公司既已經核發28套保固維護授權證明予原告或其業主中央健保署，原告於驗收時並未表示被告交付之產品有短少之情事，且被告於交付訂購產品後即自98年11月26日起提供保固維護服務直至102 年11月25日兩造終止保固維護服務為止，原告均未表示被告提供之維護服務有與契約約定不符，可徵被告無交付數量不足或遲延之不完全給付情事。雖中央健保署於103 年通知原告必須提供「28套」之保固維護授權，原告始向被告主張當初給付之保固維護授權少8 套，姑不論原告與中央健保署間之契約對被告無任何拘束力，原告與中央健保署間之契約亦不必然與兩造間契約內容相同，無從以中央健保署與原告間之契約推斷被告對原告是否有不完全給付之情形。
（三) 雖原告否認有與被告就第五年至第七年保固維護授權合意
終止，衡情，倘原告不同意終止，自不會開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被告，堪信兩造間契約相關權利義務係經合意終止，至於被告與甲骨文公司間契約相關權利義務如何結算，與原告並無關係，原告將「被告與甲骨文公司間」及「原告與被告間」個別獨立之契約混為一談，要無足取。至原告提出於103 年間委託神通資訊公司向甲骨文公司購買Oracle軟體保固維護授權六年，花費
690 萬6559元（未稅），被告除否認契約之真正外，神通資訊公司支付甲骨文公司之725 萬1862元支票，亦與690萬6559元含稅後金額725 萬1887元不相符，故否認原告有為替補被告未給付之8 套軟體維護授權690 萬6559元。縱認被告須負擔原告另行購買之8 套軟體授權費用，亦應扣除被告已退還之8 套保固維護費用202 萬271 元【計算式：7,070,948 元÷28×8 ＝2,020,271 元】，況28套三年保固維護費用為707 萬948 元（未稅），每年每套費用為
8 萬4177元（未稅），8 套六年之保固維護費用至多為40
4 萬542 元（未稅），原告竟主張690 萬6559元（未稅），確實過高。
（四）原告依系爭訂購單之遲延罰款約定，請求被告給付1 億6744萬1215元之違約罰款，並無理由，因交貨日原如系爭訂購單「交貨日期欄」所記載之98年12月2 日，嗣更改為98年11月19日，至本件保固維護服務之履行日乃自98年11月26日起算。又系爭訂購單之約定違約金性質應為損害額預定性違約金，而非懲罰性違約金，且依最高法院103 年度台上字第367 號及102 年度台上字第807 號判決認為「懲罰性違約金」須載明債務人遲延時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求賠償因遲延而生之損害，否則即應認定為損害額預定性違約金。又系爭訂購單備註欄之違約金約定為原告公司片面製訂之制式格式，且兩造就備註欄所載之內容亦無任何另外約定，是以，系爭訂購單備註欄「逾期罰款」之約定既未明白記載若被告逾期給付，原告除得請求支付違約金外，並得請求賠償因遲延而生之損害，則核其性質應為損害額預定性違約金而非懲罰性違約金。因原告至多僅另支出購置Oracle軟體8 套六年之保固維護授權費用，則其損害賠償數額既已明確，且由原告以本件提出請求以期填補其損害，不得再就同一損害賠償範圍另行請求所謂之損害額預定性之違約金。縱認原告得請求違約金，原告計算之違約金高達1 億6744萬1215元，顯屬過高，應予酌減，原告係以交貨日期98年11月19日起算暫先計算至103 年8 月31日止，共1747日，並以「訂單總額」3194萬8400元×0.3%計算每日逾期違約金為9 萬5845元，再以每日逾期違約金×1747日計算出違約金。惟依民法第
251 條規定債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。同法第252 條亦規定約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。上開酌減規定於懲罰性違約金與賠償額預定性違約金均有適用，縱被告有違約情事，已於102 年12月18日折讓退款減縮契約總價為2335萬6100元（未稅），該減縮後之數額均為被告已履行之契約內容，且被告已履行四年之保固維護服務，即便依原告主張被告有應履行8 套六年保固維護服務而未履行者，原告主張被告未履行之契約價金於扣除被告已退還三年保固維護費用後，所謂未履行契約之數額至多為20
2 萬271 元（未稅）【計算式：4,040,542 元－2,020,27
1 ＝2,020,271 】。另原告請求利息164 萬7403元部分，係屬利息之債不得再請求利息，雖兩造約定一次給付，被告與甲骨文公司就保固維護授權採分年下單，乃被告與假骨文公司間之契約行為，與原告無涉，況兩造間契約已合意終止並經結算，故無請求利息之依據。
（五）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷第137 頁背面至第138 頁、第176 頁、第259 頁背面至第260 頁）：
甲、不爭執事項
（一）被告於98年10月22日向原告提出Oracle 11g DatabaseEnterprise Edition（包含Tuning Pack & DiagnosticsPack）產品之報價單，報價單號GC000000-0，產品數量記載「Unit：1 、Q'ty：28」，並於下方條款第7 項記載「本報價僅適用中央健保署『健保IC卡汰換之整合性服務』採購案，案號：Z0000000000 ，包含七年維護，維護內容：⑴電話技術支援；⑵新版本軟體提供；⑶技術資訊提供；⑷技術研討會」（原證1 ）。
（二）原告於98年11月11日向被告下訂購單，訂單號碼：PO09B00384，訂購產品內容：「Oracle 11g DatabaseEnterprise Edit 」、「Oracle 11g HO 」、數量為1 組、交貨日期記載98年12月2 日，並有手寫記載「交貨時程配合神通要求」。及於其他事項記載：「逾期罰款，每逾交貨日期1 天按訂單總額0.3 ％計罰。七年保固維護，內容：電話技術支援；新版各軟體提供；技術資訊提供；技術研討會」（原證2 、被證1 ）。
（三）被告已於98年間交付原告Oracle軟體28套。
（四）被告於98年11月26日開始提供七年保固維護內容，於102年12月18日由被告向原告提出訂購單更正（被證2 ），由原告於102 年12月23日提供被告退貨折讓單，被告於103年1 月6 日退款742 萬4535元（含稅）予原告。
乙、爭執事項
（一）原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項不完全給付規定，向被告請求給付725 萬1887元（含稅）之損害賠償，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，無理由？
1.被告是否經原告委託始向甲骨文公司下單？
2.被告依系爭訂購單，就七年保固維護部分，應提供原告多少套「保固維護授權」？被告是否有短少提供「保固維護授權」？數量若干？
3.兩造是否合意終止保固維護服務，被告於103 年1 月6 日向原告退款之742 萬4495元（含稅）之明細、計算方式為何？被告是否仍負有提供短少之保固維護授權義務？
4.原告是否於103 年委託訴外人神通資訊公司向甲骨文公司購買8 套Oracle軟體之六年保固維護授權，費用共新台幣（下同）725 萬1887元（含稅）？原告是否為替補被告未給付之8 套保固維護授權部分，始為此採購？
5.如被告須負擔原告另行購買之8 套保固維護授權費用，該費用是否應扣除被告已退還之8 套保固維護費用202 萬27
0 元？
（二）原告依系爭訂購單之遲延罰款約定及民法第250 條規定，主張被告應給付98年11月19日起至103 年8 月31日止共計
1 億6744萬1215元之違約金，並於本訴訟中一部請求110萬710 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？
1.系爭訂購單手寫記載之「交貨起算日自98年11月19日起算」是否為雙方合意另定交貨日？本件保固維護服務之履行日為何時？
2.系爭訂購單之約定違約金性質為何？違約金之計算方式為何？原告請求違約金是否過高而須酌減？
（三）原告以105 年2 月5 日民事言詞辯論意旨續狀或105 年2月17日言詞辯論期日當庭以言詞為一部解除契約之意思表示，並依民法第259 條第2 款規定主張被告於99年3 月15日受領20套三年（授權期間102 年11月26日起至105 年11月25日）之保固維護授權價款863 萬3198元，應償還自受領日99年3 月15日起至103 年1 月6 日止，按年息百分之五計算之利息164 萬7403元，以及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，是否有據？
四、本院之判斷
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張向被告下單採購標的數量為Oracle軟體28套包含28套七年保固維護授權，被告則抗辯原告係下單採購Oracle產品一式包含七年保固維護，但未約定28套七年保固維護授權云云，然查：
1.觀諸被告於98年10月22日出具予原告之系爭報價單（本院卷第13、58頁），其上業已載明系爭Oracle產品為1 式，數量為28套，並於報價單下方備註欄第7 點載明「本報價僅試用中央健保署- 「健保ID卡系統汰換之整合性資訊服務」採購案，包含七年維護，維護內容：⑴電話技術支援；⑵新版本軟體提供；⑶技術資訊提供；⑷技術研討會」，可徵前開報價單係適用於原告與中央健保署間之系爭採購案，且報價單業已載明數量為28套，並包含七年保固維護。對照中央健保署函覆（本院卷第168 頁）：系爭採購單之採購內容為資料庫軟體Oracle（28顆CPU ），含保固、維護，於保固期滿進入維護期（103 年）後，要求原告提供目前維護資料，因原告提供資料庫版權僅有20顆CPU的授權，故要求原告必須依約提供28顆CPU 的授權，益徵中央健保署委託原告向被告採購之Oracle產品係配合28顆
CPU 之Oracle軟體，並包含相對應數量28套七年保固維護授權甚明。再斟酌中央健保署提出由甲骨文公司證明授權被告出售原告轉售予中央健保署之Oracle資料庫證明相關軟體合法使用權之證明書所載數量即為28套（本院卷第16
9 頁），可徵被告出售原告之Oracle軟體保固維護數量應為28套無誤。復據中央健保署提供甲骨文公司出具之「保固證明」（本院卷第170 頁），其上載有系爭採購案係委託原告公司代為執行採購，甲骨文公司業已取得原告公司經由被告公司之七年維護保固採購單，維護期間共七年（包括產品內含保固七年），自98年11月26日起至105 年11月25日止，於Oracle維護有效期間，Oracle提供免費技術服務、使用技術服務網站、合法軟體新版本及修補軟體之下載申請使用等語，相互對照中央健保署委託原告向被告採購之Oracle軟體共計28套，相對應保固維護授權之套數當然是28套，依此可資推論被告出具之系爭報價單所載包含「七年維護」之數量即為28套，則原告依被告系爭報價單所載產品規格、明細、數量等內容，進行下單採購而出具之系爭訂購單（本院卷第14頁），縱系爭訂購單之數量欄記載為「1 」，亦非謂兩造未就七年保固維護授權數量為28套達成合意。
2.佐以證人柏盛青即承辦原告系爭採購案之業務人員到院證稱：我是與被告之承辦人徐世安聯繫，系爭報價單所載之「一式」（UNIT：1 ）是被告的報價格式，我不清楚，但我要的就是28套，包含甲骨文公司的軟體授權及七年保固維護授權，這是寫在報價單下方的註釋。所謂的七年保固維護，因軟體保有的是權利，權利可以選擇更新或使用與否，所以我的認知是我交付給客戶的軟體有七年的授權使用更新等權利，也是這張報價單的精神。Oracle產品的使用權套數跟保固維護授權的套數一定要一致，就本案而言，如購買28個授權軟體，就要有28套的授權維護，最初我跟甲骨文公司的主管張世憲及業務員李世傑接觸，討論內容就如同系爭報價單內容共28套軟體授權及28套七年保固維護授權，價錢含稅在3200萬元以內，但甲骨文公司說會由被告來報價，所以本件交易是由原告透過被告下單給甲骨文公司，本件交貨是只拿到28套軟體使用授權文件及七年的維護服務證明文件，其上均載明中央健保署專案之案名及案號等語明確（本院卷第138 至140 頁），查證人柏盛青乃本件交易之承辦人，此由系爭報價單之客戶名稱欄記載「神通電腦柏盛青」可明，而證人到庭證述時，本院尚未向中央健保署函詢，並無中央健保署出具之前開合法使用權證明、保固證明在卷，然證人柏盛青證述內容均與中央健保署函覆暨檢附文件相互吻合，故其所述關於本件交易過程及下單採購內容、數量應堪採信，是以，被告抗辯原告下單採購Oracle產品之七年保固維護並未約定數量28套云云，即非可採。
（二）次按出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第
227 條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害（最高法院85年度台上字第3109號判決要旨參照）；又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決要旨參照），準此，原告主張被告依約應給付28套七年保固維護授權，被告短少給付8 套六年保固維護授權，依前開說明，被告應就其已為完全給付負舉證責任。經查：
1.本件交易係原告向被告下單採購，再由被告向甲骨文公司下單採購，然據甲骨文公司出具之統一發票、採購單，被告向甲骨文公司下單採購之Oracle產品28套已內含第一年即98年11月26日至99年11月25日之保固維護授權（詳本院卷第217 、221 頁），被告另向甲骨文公司下單採購1 式授權期間為99年11月26日至100 年11月25日之保固維護授權（本院卷第224 、225 頁），而被告另向甲骨文公司下單採購前開1 式保固維護授權之數量僅有20套，且授權期間僅至100 年11月25日止，有甲骨文公司函覆在卷可按（本院卷第242 頁），可證原告向被告下單採購七年28套保固維護授權，被告卻僅向甲骨文公司購買內含之第一年保固維護授權28套以及第二年保固維護授權20套（授權期間99年11月26日起至100 年11月25日止），之後第三年至第七年（即授權期間100 年11月26日起至105 年11月25日）之28套保固維護授權則未下單採購甚明。
2.雖被告抗辯因Oracle軟體與保固維護授權是分開的，所以第二年起之保固維護授權乃每年逐次下單等語（本院卷第
230 頁背面），惟經本院向甲骨文公司函詢關於系爭採購案之被告所有下單採購資料，由甲骨文公司函覆資料已可證明被告下單採購第二年保固維護授權之數量即為20套，而非28套，且無第三年至第七年保固維護授權下單採購記錄，有本院函稿、甲骨文公司函覆暨檢附第二年採購單統一發票在卷可憑（本院卷第188 、224 、225 、242 頁），倘有被告所稱是每年逐次下單，相關採購單據、付款憑證、統一發票均由被告保管持有中，提出供本院查核並非難事，卻於本院最後言詞辯論終結前均未提出，已難信採。輔以原告提出103 年4 月間與被告總經理石天佑就短少交付8 套保固維護授權一事所進行之電子郵件聯繫，被告總經理石天佑並未否認短少交付，且通知原告已與甲骨文公司協議，由被告另向甲骨文公司下單採購8 套保固維護授權等語（本院卷第108 頁），雖被告否認前開電子郵件內容之真正，然被告總經理與原告聯繫過程之歷次電子郵件均在被告保管持有中，提出反駁並非難事，卻未曾提出以為反證，益徵被告確有原告主張之短少交付8 套六年（即99年11月26日起至105 年11月25日，第二年至第七年）保固維護授權甚明。
3.復依證人柏盛青證述，本件交貨僅係交付甲骨文公司出具之前開證明文件，衡之本件交易交付標的為軟體及保固維護服務，而非實體產品之交付，是以，原告下單採購之七年保固維護授權28套部分，乃由業主中央健保署依其需求使用甲骨文公司提供之網站，自行下載合法軟體更新版本及修補軟體之方式為之，被告亦不否認七年保固維護授權之更新方式係由甲骨文公司提供提供Oracle軟體之相關授權證明時，一併以電子郵件將軟體維護授權碼提供予原告之業主中央健保署，中央健保署得自行上網註冊更新，亦得請求原告或由原告通知被告協助處理等情（本院卷第15
7 頁），換言之，交貨驗收階段，僅單憑被告交付之甲骨文公司證明文件以資判斷保固維護授權數量是否有達28套，並無法實際清點數量，且授權期間係七個一週年期，無從預測尚未開始之授權期間是否有合法保固維護授權數量之交付，仍端視被告實際向甲骨文公司下單採購數量以為論斷，此由中央健保署函覆原告交付系爭採購案之資料庫軟體Oracle（28套CPU ），契約購置費用（含3 年保固）、3 年維護，係依約交付前述數量之授權文件，有關Oracle部分於系統建置及測試完成，因版權證明為書面確認，經本署檢視授權文件符合契約後完成驗收等語（本院卷第
168 頁）可明，益徵本件交貨驗收係以檢視被告交付由甲骨文公司出具之證明文件方式進行，而如前所述，被告交付甲骨文公司出具之證明文件上載之數量為28套（本院卷第169 、170 頁），無從因原告或中央健保署單純檢視證明文件上所載數量與契約約定相符後，即可推論確有被告所稱已依約交付約定數量之七年保固維護授權28套，因此，被告抗辯業經原告、中央健保署驗收無誤，可證明其已依約交付，並無短少交付云云，尚非可取。
（三）被告復抗辯已於102 年12月18日向原告提出訂購單更正，由原告於同年12月23日提供被告退貨折讓單，被告於103年1 月6 日退款742 萬4535元（含稅）予原告，兩造間契約已結算終止一節，為原告否認，主張係被告片面終止與原告間之保固維護授權，並一部解約退還三年保固維護授權費用707 萬948 元（未稅），通知由原告自行處理後三年之保固維護授權等語。細譯系爭報價單與訂購單之產品及下方備註欄，契約標的除Oracle軟體外，尚包含七年保固維護，維護內容有電話技術支援、新版本軟體提供、技術資訊提供及技術研討會等，可徵系爭訂購單之性質係混合一次性買賣Oracle軟體及七年保固維護授權，並由被告提供七年保固維護服務之繼續性契約。又參以被告於102年12月18日提出之訂購單更正通知（本院卷第91頁），所載之更正原因為「⑴精誠因故無法執行第5 ～7 年保固維護（7,070,948 未稅），故追減此部分採購」，並註明「⑵追減款項7,070,948*1.05=7,424,495（含稅），於收到神通（原告）折讓單後1 週內退還款項」，而原告於102年12月23日開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（本院卷第92頁），依加值型及非加值型營業稅法第15條第
2 項規定「營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而收回之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。」，顯見原告確實同意被告追減第五至七年之保固維護授權服務，並同意受領被告退還原告支付之貨款、營業稅額，則於被告收受原告開立之前開營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單後，兩造關於Oracle軟體（含七年保固維護授權）之繼續性契約至遲於102 年12月23日已合意終止無訛。
（四）被告再抗辯兩造未約定交貨日期為98年11月16日云云，觀之兩造提出之系爭訂購單（本院卷第14、、90頁）之「交貨日期」固均載為98年12月2 日，但均有以手寫另記載「交貨時程配合神通要求」、「交貨起算日自98.11.19起算」等語，其中，被告保留之訂購單手寫部分僅有「交貨時程配合神通要求」等語，可徵被告於收受系爭訂購單時，業已知悉交貨日期並非「98年12月2 日」，而係需配合原告時程要求，原告於被告用印之系爭訂購單上加註「交貨起算日自98.11.19起算」之文字，亦合乎兩造之真意，但98年11月19日應非確定之交貨日。本院斟酌甲骨文公司檢送被告之採購單（本院卷第218 、219 、222 至234 頁），其中Oracle軟體（含第一年保固維護授權）28套係於98年11月20日、26日下單採購，第二年保固維護授權20套則係於98年12月1 日下單採購，均晚於98年11月19日，被告交付之保固維護授權證明文件，甲骨文公司之出具日期為98年12月7 日、8 日，保固維護授權期間係均自98年11月26日起算（本院卷第169 、170 頁），仍晚於98年11月19日，被告交付原告之出庫單（本院卷第167 頁）所載Oracle軟體及保固維護授權之交貨日期（SHIP DATE ）為98年12月18日，期間亦未見原告有向被告催告履行或扣除逾期罰款之情，可徵兩造合意交貨日期應為98年12月18日，而非同年11月19日或12月2 日。雖本件交貨日期有約定配合原告時程，並未見有任何證據可資證明原告有通知被告就第二年至第七年保固維護授權得以嗣後逐年另行交付之情，否則系爭訂購單上原載交貨日期何以由被告註記「98年12月2 日」一次交付，而非記載逐年交付，且原告係於99年3 月15日一次清償本件交易之全部貨款（本院卷第
256 頁），甲骨文公司亦將七年保固維護一次出具保固證明文件（本院卷第170 頁），堪信被告依約應於98年12月18日一次交付28套七年保固維護授權。
（五）兩造間關於Oracle軟體（含七年保固維護授權）之繼續性契約雖於102 年12月23日已合意終止，此乃契約之一部向後終止失其效力，終止前之契約仍有效成立，被告依約應負之履行義務，並不因嗣後一部終止而免除，況被告於契約合意終止後退款費用僅止於第五年至第七年保固維護授權部分，不及於契約終止前之第二年至第四年之保固維護授權部分貨款，亦即契約一部終止前，被告依約本應負交付約定數量之保固維護授權，縱因兩造於102 年12月13日合意終止契約致無法執行第五年至第七年之保固維護授權，被告仍負有交付約定數量即第二年至第四年之保固維護授權數量各28套之義務，從而，被告抗辯已於103 年1 月
6 日退款不負再行提供保固維護授權之義務云云，殊無可採。承前所述，被告於約定交貨日期98年12月18日時確實短少交付第二年（即授權期間99年11月26日至100 年11月25日）之8 套保固維護授權以及第三年至第四年（即授權期間100 年11月26日至102 年11月26日）各28套保固維護授權，係可歸責於被告所致，是以，原告主張依民法第22
7 條第1 項規定，被告應負不完全給付之責，核屬有據。參照原告先於103 年4 月9 日以電子郵件催告被告補正交付短少之8 套保固維護授權，復於103 年6 月13日催告被告於同年月17日補正交付8 套保固維護授權，均未獲置理，原告方於103 年7 月31日經由神通資訊公司向甲骨文公司購買2 套第二年至第七年（授權期間99年11月26日起至
105 年11月25日）合計六年保固維護授權，有電子郵件、催告函、訂購資料及付款支票在卷可按（本院卷第15、17、19至22、108 、127 頁），顯見被告對於短少交付8 套六年保固維護授權有給付不完全之情，復因拒絕補正提出給付，與一部給付不能無異（最高法院23年上字第98號判例、86年度台上字第924 號判決要旨參照），且被告業經甲骨文公司停權經銷Oracle產品以致無法繼續執行第五年至第七年之保固維護授權服務，方與原告合意終止契約，亦即被告嗣後已陷於主觀給付不能，從而，原告主張依民法第226 條第1 項請求被告負損害賠償，洵屬有據。
（六）原告主張依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項不完全給付規定，向被告請求給付725 萬1887元（含稅）之損害賠償，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分
1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明（最高法院52年台上字第2139號判例）。查本院命兩造說明本件交易關於Oracle軟體與七年保固維護授權是否有分別約定價格或價格若干，兩造均稱未分別約定價格（本院卷第151、157 、163 、164 頁），故審酌被告向甲骨文公司下單採購第一年28套保固維護授權之金額為268 萬3378元（含稅，詳本院卷第217 、221 頁統一發票），第二年20套保固維護授權之金額為198 萬7547元（含稅，詳本院卷第22
5 頁），依此計算，第一年每套成本約9 萬5835元（含稅）、第二年每套成本約為9 萬9377元（含稅）【計算式：
2,683,378 ÷28=95,835 ，1,987,547 ÷20=99,37 7，元以下四捨五入】，雖兩造於102 年12月23日合意終止契約，並辦理第五年至第七年保固維護授權退款742 萬4495元（含稅），如按28套計算，每年每套保固維護授權價格僅為8 萬8387元【計算式：7,424,495 ÷3 ÷28=88,387 ，元以下四捨五入】，遠低於前述被告向甲骨文公司下單採購第一、二年保固維護授權之成本，有違常情，復衡之原告將被告辦理第五年至第七年保固維護授權退款金額轉向甲骨文公司代理商上奇公司購買第五年至第七年（授權期間102年11月26日起至105年11月25日止）保固維護授權，卻僅可購買20套，而非28套，有上奇公司訂購證明及統一發票在卷可按（本院卷第181 、182 頁），依此計算，每年每套價額為12萬3742元【計算式：0000000 ÷3 ÷20=123,742】，因此，被告前開退款金額是否按剩餘之三年28套計算顯非無疑。況本件原告經由神通資訊公司轉向甲骨文公司代理商上奇公司購買第二年至第四年（授權期間99年11月26日起至102 年11月25日）共8 套保固維護授權所為之款項支出，乃肇因於被告不完全給付所生之損害，是以，本件不完全給付損害賠償計算應以原告轉向上奇公司購買之金額計算，方合乎民法第216 條規定債權人基於債務不履行所得請求之損害賠償範圍，較為合理，則原告請求因被告不完全給付所受之損害賠償金額在362 萬5944元【計算式：（6,906,559 ×1.05%) =7,251,887 （含稅），7,251,887 ÷6 ÷8=151,081 ，151,081 ×3 ×8=3,625,944 】，以及自支付命令送達之翌日即103 年8 月21日（詳本院卷第28頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由。
2.至被告否認原告提出上奇公司之訂購資料（本院卷第19至
22、127 頁），並主張金額有所不符，然前開訂購資料之客戶名稱、產品名稱、明細、數量、授權期間俱與系爭報價單、訂購單、中央健保署提供之合法使用權證明、保固證明所載內容相互吻合，至於支票金額與前開訂購資料金額不同，係因訂購資料金額尚未附加百分之五營業稅額，支票金額則已扣除郵資25元（本院卷第253 頁），故被告前開抗辯尚非可採，被告另抗辯此部分損害賠償費用應扣除已退還之8 套保固維護費用202 萬270 元云云，然如前所述，被告退還費用並不包含第二年至第四年8 套保固維護授權費用，自無扣除之理。而原告請求被告應另給付第五年至第七年8 套保固維護授權之損害賠償部分，蓋因兩造已於102 年12月23日合意終止，亦即原告業已同意自行執行第五年至第七年保固維護授權部分，自無再向被告請求損害賠償之理，雖被告辦理第五年至第七年保固維護授權費用時，似僅退款20套，而非28套，原告應另依兩造契約請求被告給付短退貨款部分，並非民法第227 條第1 項、第226 條第1 項不完全給付可得請求損害賠償之範圍，因此，原告請求逾前開範圍之損害賠償金額，核屬無據。至於有關被告第三年至第四年保固維護授權尚有20套（扣除前述請求之短少交付8 套後）未交付部分，因不在本件原告請求損害賠償範圍，故不在本院審理範圍內，附此指明。
（七）原告主張依系爭訂購單之逾期罰款約定及民法第250 條規定，主張被告應給付98年11月19日起至103 年8 月31日止共計1 億6744萬1215元之違約罰款，並於本訴訟中一部請求違約金110 萬710 元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分
1.按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決要旨參照），又系爭租賃契約既約定「每逾三日罰欠繳租金金額百分之一滯納金」，顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質（最高法院96年度台上字第576 號判決要旨參照）。次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251 條、第252 條分別定有明文。
又按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害( 即可享受之預期利益) 及積極損害，均應加以審酌（最高法院88年度台上字第337 號、84年度台上字第978 號判決要旨參照）。
2.觀諸系爭訂購單備註欄（本院卷第14、59、90頁）載有「逾期罰款：每逾交貨日期一天按訂單總額0.3 ％計罰」等語，顯見前開逾期罰款係為強制債務履行之目的，並按違約日數與日俱增罰款金額，而非預定一定之賠償總額，故核其性質，應屬懲罰性違約金至明，依前開說明，原告除得請求被告給付不完全給付之損害賠償外，尚得依系爭訂購單備註欄之約定及民法第250 條第1 項規定請求被告給付懲罰性違約金。
3.本院審酌系爭訂購單約定之逾期罰款即懲罰性違約金係按訂單總額0.3 ％按日計算，然本件約定交貨日期為98年12月18日，被告僅遵期交付Oracle軟體（內含第一年28套保固維護授權），第二年20套保固維護授權部分依甲骨文公司檢送之被告採購單、統一發票（本院卷第224 、225 頁）顯示被告與甲骨文公司約定預交日期為99年12月5 日，甲骨文公司開立發票日期亦為99年10月11日，可徵被告於約定交貨日期98年12月18日僅為一部履行交付Oracle軟體（內含第一年28套保固維護授權）部分，而原告於本件訴訟主張被告短少交付之第二年至第七年8 套保固維護授權部分確實未履行交付，復斟酌被告自始未向甲骨文公司下單採購第二年8 套保固維護授權部分以及第三年至第七年28套保固維護授權部分，顯然係可歸責於被告故意未履行此部分給付義務，暨兩造已於102 年12月23日合意終止第五年至第七年保固維護授權部分，因此，本院考量上情，認為原告主張被告短少交付第二年至第四年8 套保固維護授權之違約金部分，應扣除被告已一部履行部分，復因兩造均無法說明第二年至第四年保固維護授權金之實際約定金額，故仍應以原告得以請求被告給付之第一年至第四年之保固維護授權之損害賠償金額362 萬5944元作為此部分契約總價，並自約定交貨日98年12月18日起算至原告催告被告補正給付之末日即103 年6 月17日止（詳本院卷第17頁背面）共1642天，酌減後原告得請求被告給付此部分懲罰性違約金為1786萬1400元【計算式：3,625,944 ×1642×0.3%=17,861,400 】，則原告一部請求其中110 萬710元，及自支付命令送達之翌日即103 年8 月20日起至清償日止，為有理由。至被告自始未履行交付第三年至第四年其餘20套保固維護授權部分，因原告未於本件訴訟中主張請求懲罰性違約金，故不在本院審理範圍，附此敘明。
（八）原告於105 年2 月17日就三年（授權期間為102 年11月26日起至105 年11月25日）20套保固維護授權部分，當庭向被告為一部解除契約之意思表示，並依民法第259 條第2款規定主張被告於99年3 月15日受領前開20套三年保固維護授權維護價金共863 萬3198元，應償還自99年3 月15日起至103 年1 月6 日止，按年息百分之五計算之利息164萬7403元，以及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分
1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第2 款固有明文；惟前開條文所稱之契約解除，除法律另有規定或契約另有約定外，係指契約之法定解除權行使，不包含當事人合意解除，蓋因契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院63年台上字第1989號判例），何況，依民法第263 條規定，同法第259 條第2 款規定於當事人依法律規定終止契約者，不在準用之列，當事人合意終止者，除法律另有規定或契約另有約定外，自不在準用之列。
2.承前所述，兩造係於102 年12月23日合意終止第五年至第七年（即授權期間102 年11月26日起至105 年11月25日）之保固維護授權部分之契約，被告已於103 年1 月6 日完成退款742 萬4495元予原告，原告自無從再就已合意終止之契約為解除契約之意思表示，況依前開說明，關於前開給付部分之契約，業經兩造合意終止，原告復未舉證證明法律另有規定或兩造另有約定，被告應償還受領前開給付之款項附加自受領時起之利息，被告縱有原告主張未曾下單採購及交付前開給付之情，原告亦無從依民法第259 條第2 項請求被告給付此部分利息，故原告此部分主張，於法尚有未合。
五、綜上所述，原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、，系爭訂購單備註欄之逾期罰款約定及民法第250 條規定，請求被告給付（一）不完全給付損害賠償在362 萬5944元，
（二）懲罰性違約金，並一部請求其中110 萬710 元，合計
472 萬6654元，及均自103 年8 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之；就原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 劉雅萍